Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2022 г. N 15АП-19822/22 по делу N А53-9603/2019

город Ростов-на-Дону

14 декабря 2022 г.

дело N А53-9603/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Илюшина Р.Р., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Романовым А.А.,

при участии:

от истца: представитель Зайцева Е.А. по доверенности от 25.05.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Волгодонские тепловые сети" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.09.2022 по делу N А53-9603/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью "Волгодонские тепловые сети" к обществу с ограниченной ответственностью "Южная строительная компания" о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Волгодонские тепловые сети" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Южная строительная компания" о взыскании убытков в результате бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя в размере 24 460 221 рубля 87 копеек.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.09.2020, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2020, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.06.2020 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2020 и решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.09.2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, указал, что, признавая расчет спорных убытков отвечающим нормативным актам, суды не учли, что расчет произведен не по пропускной способности устройств и сооружений полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения, а по пропускной способности каждой из названных врезок, что является неправомерным.

По ходатайству истца судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты к рассмотрению уточненные требования о взыскании убытков в размере 33 417 933 рублей 24 копеек. Расчет истцом произведен по пропускной способности устройств и сооружений полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.11.2020, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2021, исковые требования удовлетворены в полном объеме. Суды признали верным произведенный обществом расчет стоимости бездоговорного потребления тепловой энергии и теплоносителя.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.09.2021 решение от 24.11.2020 и постановление апелляционного суда от 19.06.2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, указал, что расчет количества бездоговорного потребленного ответчиком теплоносителя, исходя из пропускной способности сети в каждой точке неразрешенного подключения к централизованной системе теплоснабжения (подающему и обратному трубопроводам) не основан на нормах, регулирующих спорные правоотношения, или заключении специалиста в области теплоснабжения; наличие подключения к подающему трубопроводу тепловой сети на объекте компании и последующая врезка в обратный трубопровод предполагает невозможность передачи теплоносителя в большем объеме, чем пропускная способность первого ввода. Поэтому выявление нескольких врезок на внутриобъектовых ветках сети не должно вести к одновременному использованию в расчетах диаметров подающего и обратного трубопровода. Принимая расчет истца, суды, по мнению суда кассационной инстанции, не приняли во внимание указания суда кассационной инстанции и не проверили его на предмет соответствия требованиям пункта 16 Правил N 644, а именно: правомерность определения объема потребленного теплоносителя как в подающем, так и в обратном трубопроводах, а также возможность потребления компанией ресурса в большем объеме, чем пропускная способность первого ввода.

Решением от 30.09.2022 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взысканы убытки в сумме 3 918 242,15 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Истец обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Жалоба мотивирована следующим.

Суд сделал выводы, основываясь на голословных утверждениях эксперта. Объем бездоговорного потребления теплоносителя и тепловой энергии необходимо определять по двум трубопроводам - подающему и обратному. При определении количества объема отпущенной горячей воды (тепловой энергии), эксперт неправомерно исключил из периода времени с 27.04.2018 по 17.12.2018 (бездоговорной период) выходные дни, и нерабочие часы в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка ООО "ЮСКОМ". По мнению заявителя, экспертом использованы неверные исходные данные при расчете объемов отпущенной горячей воды, в связи с чем экспертное заключение не соответствует установленным законом положениям и требованиям.

В отзыве ответчик указал на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Ответчик явку представителя в судебное заседание не обеспечил, извещен о процессе, апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку стороны не представили возражений, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 10.01.2012 между правопредшественником истца обществом с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания" (теплоснабжающей организацией) и правопредшественником ответчика обществом с ограниченной ответственностью "Южная строительная компания" (потребителем) был заключен договор теплоснабжения N 227, в соответствии с условиями которого теплоснабжающая организация обязуется подавать потребителю через присоединенную сеть тепловую энергию и теплоноситель, а потребитель обязуется принимать и оплачивать тепловую энергию и теплоноситель, соблюдать режим потребления в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных договором, а также обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении сетей и исправность используемых им приборов и оборудования (т. 1, л.д. 11-20).

Приложением N 1 к договору определены договорные объемы отпуска энергоресурса, а именно: на отопление - 0,0417 Гкал/час, на горячее водоснабжение - 0,0039 Гкал/час (т. 1, л.д. 21).

Согласно приложению N 3 к договору теплоснабжения точка поставки и граница балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон договора устанавливается по ответным фланцам задвижек на подающем и обратном трубопроводах в точке подключения на узле трубопровода - УТ-21П в сторону индивидуального теплового пункта (ИТП) ООО "ЮСКОМ" (т. 1, л.д. 24).

Истцом 17.12.2018 с участием представителя потребителя проведено обследование тепловых сетей общества с ограниченной ответственностью "Южная строительная компания", в ходе которого был выявлен несанкционированный отбор теплоносителя из централизованной системы теплоснабжения путем самовольной врезки вентиля диаметром 15 мм, двух шаровых кранов диаметром 32 мм и двух клиновидных задвижек диаметром 50 мм на участке трубопровода между зданием потребителя и УТ-21П.

Факт выявления бездоговорного потребления энергоресурса подтверждается актом о выявлении бездоговорного потребления от 17.12.2018 N 04-ТИ (т. 1, л.д. 28-29). В акте указано, что пломбировка отсутствует.

Истец рассчитал потребленный ответчиком в бездоговорном порядке объем тепловой энергии и теплоносителя потребленного ресурса на основании пункта 16 Правил N 776 по пропускной способности в двух точках несанкционированной врезки на подающем и обратном трубопроводе диаметром 76 мм каждый, исключив из расчета периоды отсутствия подачи горячей воды в трубопроводе.

Согласно расчету истца объем отпущенной горячей воды по прямому и обратному трубопроводу за спорный период с 27.04.2018 по 17.12.2018 оставил 181 520,36 куб. м, объем отпущенной тепловой энергии составил 8381,51 Гкал. Стоимость отпущенной горячей воды по расчетам истца составила 6 290 878,50 руб. (с учетом НДС), стоимость отпущенной тепловой энергии - 14 431 357, 67 руб. (с учетом НДС), всего 20 722 236, 18 руб.

Свой расчет истец основывает на рецензии N Р-1-2022 ООО "АМК-оценка" на заключение судебной экспертизы.

Размер убытков, истец рассчитал в полуторакратном размере стоимости тепловой энергии, теплоносителя в соответствии с п. 10 ст. 22 Федерального закона "О теплоснабжении" в сумме 31 083 354,20 руб. (20 722 236,18 руб. х 1,5).

Согласно представленному в материалы дела заключению о результатах судебной экспертизы N 0058/Э от 11.07.2022 экспертом определены объем и стоимость отпущенной горячей воды (тепловой энергии) за период с 27.04.2018 по 17.12.2018 в тепловую сеть ответчика, присоединенной к тепловой сети истца в точке УТ-21П в г. Волгодонск, ул. Вторая заводская, 5, учитывая факт бездоговорного потребления энергии по акту 17.12.2018 N 04-ТИ, а именно:

1. Объем отпущенной горячей воды за период с 27.04.2018 по 17.12.2018 в тепловую сеть ответчика, присоединенной к тепловой сети истца в точке УТ-21П в г. Волгодонск, ул. Вторая заводская, 5, учитывая факт бездоговорного потребления энергии по акту 17.12.2018 N 04-ТИ составляет 20 744,64 м3;

2. Стоимость отпущенной горячей воды за период с 27.04.2018 по 17.12.2018 в тепловую сеть ответчика, присоединенной к тепловой сети истца в точке УТ-21П в г. Волгодонск, ул. Вторая заводская, 5, учитывая факт бездоговорного потребления энергии по акту 17.12.2018 N 04-ТИ составляет 718 938,69 руб. (с НДС).

3. Объем отпущенной тепловой энергии (по горячей воде) за период с 27.04.2018 по 17.12.2018 в тепловую сеть ответчика, присоединенной к тепловой сети истца в точке УТ-21П в г. Волгодонск, ул. Вторая заводская, 5, учитывая факт бездоговорного потребления энергии по акту 17.12.2018 N 04-ТИ составляет 1108,62 Гкал;

4. Стоимость отпущенной тепловой энергии (по горячей воде) за период с 27.04.2018 по 17.12.2018 в тепловую сеть ответчика, присоединенной к тепловой сети истца в точке УТ-21П в г. Волгодонск, ул. Вторая заводская, 5, учитывая факт бездоговорного потребления энергии по акту 17.12.2018 N 04-ТИ составляет 1 892 958,22 руб. (с НДС).

Ответчик с заключением судебной экспертизы согласился, представил контррасчет, признав сумму исковых требований размере 3 918 242 рубля 15 копеек и приняв за основу объем и стоимость отпущенной горячей воды и тепловой энергии, определенный экспертом.

Размер убытков ответчик определил также в полуторакратном размере стоимости тепловой энергии, теплоносителя в соответствии с п. 10 ст. 22 Федерального закона "О теплоснабжении".

При рассмотрении заявленных требований суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. В силу статьи 539 Кодекса договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии. К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Правовое регулирование отношений по горячему водоснабжению в спорный период осуществлялось статьями 2 (пункт 29), 15 (пункт 8), 22 (пункты 7 - 10) Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", пунктами 21 - 23 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808), пунктами 32, 114 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034), Правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644), Правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776 (далее - Правила N 776).

В силу пункта 2 статьи 14 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" подключение (технологическое присоединение) осуществляется на основании договора на подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения (далее также - договор на подключение (технологическое присоединение), который является публичным для теплоснабжающей организации, теплосетевой организации.

Подключенные в установленном порядке к сетям теплоснабжающей организации, теплосетевой организации потребители тепловой энергии приобретают тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель у теплоснабжающей организации по договору теплоснабжения.

Как следует из пункта 29 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" бездоговорное потребление тепловой энергии представляет собой потребление тепловой энергии, теплоносителя без заключения в установленном порядке договора теплоснабжения, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя с использованием теплопотребляющих установок, подключенных (технологически присоединенных) к системе теплоснабжения с нарушением установленного порядка подключения (технологического присоединения), либо потребление тепловой энергии, теплоносителя после введения ограничения подачи тепловой энергии в объеме, превышающем допустимый объем потребления, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя после предъявления требования теплоснабжающей организации или теплосетевой организации о введении ограничения подачи тепловой энергии или прекращении потребления тепловой энергии, если введение такого ограничения или такое прекращение должно быть осуществлено потребителем.

В соответствии с пунктом 7 статьи 22 Закона о теплоснабжении, теплоснабжающие организации и теплосетевые организации обязаны проводить в зоне расположения принадлежащих им тепловых сетей или источников тепловой энергии проверки наличия у лиц, потребляющих тепловую энергию, теплоноситель, оснований для потребления тепловой энергии, теплоносителя в целях выявления бездоговорного потребления. Лица, потребляющие тепловую энергию, теплоноситель, теплосетевые организации должны обеспечивать в порядке, установленном правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации, беспрепятственный доступ представителей теплоснабжающей или теплосетевой организации к приборам учета и теплопотребляющим установкам в целях проведения проверок с учетом положений жилищного законодательства. Проверка одного лица может осуществляться не чаще чем один раз в квартал.

Согласно пункту 8 статьи 22 Закона о теплоснабжении, теплоснабжающей организацией или теплосетевой организацией при выявлении ими факта бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя составляется акт о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя. В указанном акте должны содержаться сведения о потребителе или об ином лице, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, о способе и месте осуществления такого бездоговорного потребления, описание приборов учета на момент составления указанного акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, относительно факта выявленного бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их претензии к составленному акту (в случае наличия этих претензий).

Из анализа договора следует, что его условиями предусмотрена подача тепловой энергии и теплоносителя только с учетом энергопринимающих устройств, находящихся в административно-бытовом корпусе потребителя по ул. 2-я Заводская. Иных врезок договором не предусмотрено.

Факт выявления бездоговорного потребления с использованием самовольных врезок подтверждается актам от 17.12.2018 N 04-ТИ о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии (теплоносителя) на участке трубопровода между зданием АБК и УТ-21-П (т. 1, л.д. 28-29).

С целью определения количества бездоговорного потребленного ответчиком теплоносителя судом была назначена судебная экспертиза.

Как следует из представленной в материалы дела заключения о результатах судебной экспертизы N 0058/Э от 11 июля 2022, экспертом определена точка подключения УТ-21-1, из которой ответчик осуществляет личное потребление теплоносителя и тепловой энергии; количество тепловой энергии и теплоносителя определено расчетным путем.

Эксперт пояснил, что потребление теплоносителя может производится только в точке присоединения прямого трубопровода с учетом законов гидравлики и процессов движения теплоносителя в системе теплоснабжения, а именно от источника до потребителя - трубопровод прямой подачи и от потребителя до источника - обратная подача по одному трубопроводу, имеющему начальную точку присоединения.

При этом, судом рассмотрены и обоснованно отклонены доводы истца о несогласии с результатами судебной экспертизы со ссылкой на рецензию на заключение судебной экспертизы N Р-1-2022, выполненную рецензентом ООО "АМК-оценка" Кательевой Анной Михайловной.

Указанная рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов заявителя жалобы (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 N 305-ЭС14-3484 по делу N А40-135495/2012). Результаты судебной экспертизы, проведенной в рамках арбитражного дела, могут быть опровергнуты только подобными результатами других судебных экспертиз, назначенных судом в порядке, предусмотренном Кодексом.

Судом также учтено, что представленная в материалы дела рецензия не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" ввиду того, что рецензия является мнением отдельного лица, не обладающего специальными познаниями для разрешения поставленного судом вопроса; рецензент не предупреждался об уголовной ответственности; законодательство об экспертной деятельности не предусматривает дачу специалистом заключения на заключение другого независимого эксперта.

Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения эксперта судом не установлено. Сторонами ходатайств о проведении повторной экспертизы не представлено, отводов эксперту не заявлено.

Документы, подтверждающие квалификацию эксперта, в материалах дела имеются. Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключениях противоречивых или неясных выводов, в материалы дела не представлено. Противоречий выводов эксперта иным, имеющимся в деле доказательствам, судом не усмотрено. Кроме того, эксперты перед проведением экспертного исследования предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Также получила надлежащую оценку ссылка истца на проведение эксперимента, с целью подтверждения заявленных доводов.

Судом указано, что эксперимент является одним из методов исследования, в том числе при проведении судебных экспертиз. При этом выбор способов и методов исследования входит в компетенцию экспертов. Экспертом при проведении судебной экспертизы описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, обосновано их применение. В заключении даны обоснование и пояснения с описанием методики проведения экспертизы.

Вместе с тем, суд не усмотрел из представленной видеозаписи информации, подтверждающей доводы истца о потреблении ответчиком теплоносителя из обратного трубопровода полным сечением при скорости движения воды 1,2 м/сек.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции.

Кроме того, учтена позиция суда кассационной инстанции, указавшего на то, что наличие подключения к подающему трубопроводу тепловой сети на объекте ответчика и последующая врезка в обратный трубопровод предполагает невозможность передачи теплоносителя в большем объеме, чем пропускная способность первого ввода. Поэтому выявление нескольких врезок на внутриобъектовых ветках сети не должно вести к одновременному использованию в расчетах диаметров подающего и обратного трубопровода.

Согласно пунктам 32, 114 Правила N 1034 при бездоговорном потреблении тепловой энергии, теплоносителя определение количества тепловой энергии, теплоносителя, использованных потребителем, производится расчетным путем. Определение количества поставленной (полученной) тепловой энергии, теплоносителя в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (в том числе расчетным путем) производится в соответствии с методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации. Методика осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя утверждена Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 17.03.2014 N 99/пр.

Пунктом 87 Методики предусмотрено, что количество горячей воды при бездоговорном потреблении на горячее водоснабжение в закрытой системе теплоснабжения определяется по пункту 16 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776.

В соответствии с пунктом 16 Правил N 776 в случае выявления бездоговорного потребления объем отпущенного теплоносителя определяется с применением метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра.

Однако положения Правил N 776, предусматривая в некоторых случаях определение количества воды не по данным ее учета с помощью измерительных средств, а расчетными способами, в то же время не исключают вытекающую из статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации возможность доказывания абонентом фактического, отличающегося от расчетного, объема потребления.

Из совокупности имеющихся в деле доказательств, следует, что в спорный период между административным зданием и границей раздела отсутствовали потребляющие ресурсы объекты.

Так, 14 июля 2018 ответчик по акту приема передачи к протоколу N 3 о результатах торгов по продаже арестованного имущества от 07 июля 2013 приобрел следующее недвижимое имущество, расположенное по адресу г. Волгодонск, ул. 2-я Заводская: здание АБК (здание базы) Литер Д, 1976 год постройки; гараж, Литер А, 1973 год постройки; склад, Литер Г, 1973 год постройки; цех по производству холодных мастик (здание), Литер г, 1973 год постройки; битумное хранилище (Литер Б), 1973 год постройки.

Места расположения объектов ООО "ЮСКОМ" зафиксировано путем геодезической топосъемки "Геодезические работы по координации зданий и теплотрассы производственной базы по адресу: г. Волгодонск, ул. 2-я Заводская, 5" от 08.2018, ближайшие объекты склад литер Е находится в 110,53 м, склад Литера Г - 197,31 м. Согласно техническому паспорту от 23 августа 2003 системы коммуникации имеются только в основном административном здании АБК Литер Д. Остальные объекты, расположенные на территории производственной базы, отопления, водопровода, канализации, горячего водоснабжения, ванны, душа, иных санитарных устройств не имеют.

Актом от 17 декабря 2018 также не зафиксировано наличие потребляющих объектов в местах врезки между зданием потребителя и УТ-21П.

При проведении натурного исследования, экспертом также установлено отсутствие отводов от теплосети к каким-либо объектам, помимо здания АБК.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Таким образом, ответчиком доказан факт потребления теплоносителя в объеме меньшем, нежели предъявлено к оплате истцом, а потому оснований для удовлетворения исковых требований в полном объеме у суда не имелось.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно принял определенный экспертом фактический объем и стоимость потребленной в спорный период с 27.04.2018 по 17.12.2018 (с учетом отключений) горячей воды - 20 744,64 м3 на сумму 718 938 рублей 69 копеек (с учетом НДС), объем отпущенной тепловой энергии (по горячей воде) - 1108,62 Гкал на сумму 1 893 222 рубля 74 копейки (с учетом НДС).

Судом проверен и признан верным выполненный ответчиком с учетом заключения судебной экспертизы расчет стоимости отпущенной истцом тепловой энергии в горячей воде в сумме 2 612 161 рубль 43 копейки.

Таким образом, с учетом применения полуторакратного повышающего коэффициента в соответствии с частью 10 статьи 22 Закона о теплоснабжении сумма убытков истца составляет 3 918 242 рубля 15 копеек (2 612 161,43 руб. х 1,5).

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что при определении объема отпущенной горячей воды (тепловой энергии), эксперт неправомерно исключил из периода времени с 27.04.2018 по 17.12.2018 (бездоговорной период) выходные дни, и нерабочие часы в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка ООО "ЮСКОМ".

В соответствии с пунктом 16 Правил N 776 в случае выявления бездоговорного потребления объем отпущенного теплоносителя определяется с применением метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра.

Однако положения Правил N 776, предусматривая в некоторых случаях определение количества воды не по данным ее учета с помощью измерительных средств, а расчетными способами, в то же время не исключают вытекающую из статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации возможность доказывания абонентом фактического, отличающегося от расчетного, объема потребления.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 11 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.12.2021, стоимость неучтенного потребления энергии может быть уменьшена судом при доказанности абонентом объема фактического потребления энергии и наличии оснований для снижения его ответственности за допущенные при бездоговорном или безучетном потреблении нарушения правил пользования энергией, при условии необходимости взыскания составляющей, являющейся мерой гражданско-правовой ответственности, чрезмерность которой может быть установлена судом.

Из договора теплоснабжения следует, что подача тепловой энергии и теплоносителя ответчику производится только с учетом энергопринимающих устройств, находящихся в административно-бытовом корпусе потребителя по ул. 2-я Заводская. Наличие иных объектов у ООО "ЮСКОМ" договором не предусмотрено.

Из совокупности имеющихся в деле доказательств, следует, что в спорный период между административным зданием и границей раздела отсутствовали потребляющие ресурсы объекты.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно применен расчет эксперта.

В связи с чем, указанный довод заявителя отклоняется судом апелляционной инстанции.

Изложенная позиция совпадает с указанной в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.06.2020 по делу N А32-514/2019, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.11.2019 по делу N А32-39698/2017.

По мнению заявителя, экспертом использованы неверные исходные данные диаметра трубы при расчете объемов отпущенной горячей воды.

При натурном обследовании эксперт установил наличие коррозии снаружи и принял ближайший по ГОСТ 10704-91 "Трубы стальные электросварочные прямошовные" наружный диаметр 76 мм. Внутренний диаметр трубопровода, экспертом принят с учетом толщины стенки в пределах, установленных ГОСТами.

Истец также обоснованно производил расчеты с учетом, наружного диаметра трубопровода 76 мм, при этом даже не учитывает наличие внутренней коррозии труб.

Суд апелляционной инстанции указывает, что правовые основы, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве содержатся в Федеральном законе от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об экспертизе). В соответствии со статьей 41 Закона об экспертизе на судебно-экспертную деятельность лиц, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами, и проводящими судебную экспертизу вне государственных судебно-экспертных учреждений распространяются, в частности, статьи 7, 25 названного Закона. В силу статьи 7 Закона об экспертизе принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом. Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

С учетом изложенного, возражениями заявителя, изложенными в жалобе, не опровергаются выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств, заключения эксперта и с толкованием судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.09.2022 по делу N А53-9603/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

Р.Р. Илюшин Н.Н. Мисник