Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2022 г. N 06АП-5759/22 по делу N А04-2265/2022

г. Хабаровск

16 декабря 2022 г.

А04-2265/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Жолондзь Ж.В., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михайленко Т.Н.,

при участии в заседании:

от Прокуратуры: Иванова Н.С., по служебному удостоверению,

от АО "Гидроэлектромонтаж": Шавилов Н.А., представитель по доверенности от 11.01.2022 N 01/ГЭМ,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Прокуратуры Амурской области

на решение от 11.08.2022

по делу N А04-2265/2022

Арбитражного суда Амурской области

по иску и.о. прокурора Амурской области

к муниципальному казенному учреждению "Стройсервис" города Свободного (ОГРН 1092807000065, ИНН 2807015055),

акционерному обществу "Гидроэлектромонтаж" (ОГРН 1022800516034, ИНН

2801085955)

о признании недействительным (ничтожным) дополнительного соглашения к

контракту,

третье лицо: Министерство строительства и архитектуры Амурской области,

УСТАНОВИЛ:

И.о. прокурора Амурской области (Прокурор) обратился в Арбитражный суд Амурской области с иском к муниципальному казенному учреждению "Стройсервис" города Свободного (МКУ "Стройсервис"), акционерному обществу "Гидроэлектромонтаж" (АО "Гидроэлектромонтаж") о признании недействительным (ничтожным) дополнительного соглашения N 06 от 27.05.2021 к муниципальному контракту N 69/20 от 06.05.2020.

Требование мотивировано заключением в нарушение антимонопольного законодательства дополнительного соглашения, изменяющего существенные условия контракта (новая редакция пункта о размере аванса).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство строительства и архитектуры Амурской области.

Решением от 11.08.2022 в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе Прокурор считает судебный акт подлежащим отмене, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, поскольку в силу прямого указания закона существенными условиями являются условия о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта.

Аукционная документация свидетельствует о том, что участники электронного аукциона приглашались к конкурсным процедурам для заключения контракта на условиях освоения авансового платежа в первоначальной редакции заключенного сторонами контракта, при этом, аукционная документация не представляла возможность по взаимному соглашению сторон изменить данное условие контракта.

В этой связи, изменив ранее согласованный порядок зачета аванса, стороны фактически изменили порядок оплаты работы заказчиком, который создал для подрядчика более выгодные условия исполнения контракта относительно тех условий, которые были указаны в аукционной документации при размещении муниципального заказа; каких-либо исключительных случаев для внесения изменений в контракт и заключения оспариваемого соглашения не имелось.

Таким образом, в силу требований нормативных правовых актов порядок оплаты промежуточных работ за счет полного зачета аванса либо только его определенного процента является существенным условием, поскольку устанавливает объем средств, которые согласно контракту использует подрядчик из собственного финансирования, а не за счет средств заказчика, то есть бюджетных ассигнований. Изменение данного соотношения в пользу подрядчика приводит к необоснованному использованию бюджетных средств на промежуточных этапах строительства в отсутствие законных оснований, что ведет, в том числе, к неосновательному обогащению.

В подтверждение доводов жалобы указано на привлечение руководителя МКУ "Стройсервис" к административной ответственности по обстоятельствам заключения спорного соглашения, которое им не оспорено.

В отзывах на апелляционную жалобу МКУ "Стройсервис" и АО "Гидроэлектромонтаж" выразили несогласие с ее доводами, указав, что заключение сторонами дополнительного соглашения обусловлено объективными причинами, направленными на реализацию строительства объекта посредством эффективного использования средств бюджета; права неопределенного круга предпринимателей не нарушены и не восстанавливаются подачей настоящего иска; работы по контракту фактически закончены.

Третье лицо отзыв не направило.

В судебном заседании представитель Прокуратуры поддержал доводы жалобы, настаивая на ее удовлетворении.

Возражая против позиции Прокуратуры, представитель АО "Гидроэлектромонтаж" указал на отсутствие оснований для отмены решения.

МКУ "Стройсервис" и Министерство строительства и архитектуры Амурской области, извещенные в соответствии с требованиями статей 121-123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", своих представителей не направили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно материалам дела по результатам электронного аукциона 06.05.2020 между МКУ "Стройсервис" (заказчик) и АО "Гидроэлектромонтаж" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 69/20 на выполнение работ по строительству объекта "Расширение очистных сооружений канализации в районе озера Большанка, г. Свободный Амурской области".

В состав работ по данному контракту входят работы, относящиеся ко второму этапу строительства объекта.

Результатом работ является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта приборами учета, используемых энергетических ресурсов.

В соответствии с пунктом 2.1 цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 702 164 228,40 руб., в том числе НДС по налоговой ставке 20% - 117 027 371,40 руб.

Заказчик осуществляет поэтапную оплату за фактически выполненные работы в пределах цены контракта в соответствии со сметой (Приложение N 4) в сроки и в размерах, установленных контрактом, с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 3) в течение 30 дней со дня подписания акта формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (пункт 2.4).

Согласно пункту 2.5 контракта заказчик производит авансирование по контракту в размере 24,35% от цены контракта, предусмотренной в пункте 2.1 настоящего контракта, при условии положительного решения заказчика на выдачу аванса, при этом заказчик перечисляет сумму аванса на отдельный счет, открытый в банке, осуществляющем банковское сопровождение контракта.

Зачет аванса производится заказчиком при приемке выполненных работ вплоть до полного его погашения в следующем порядке: 24,35% от суммы фактически выполненных работ на основании акта о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) засчитывается в счет ранее выплаченного аванса, 75,65% оплачивается заказчиком за фактически выполненные работы в порядке, предусмотренном пунктом 2.4 контракта. Сумма аванса, подлежащая зачету, определяется в рублях с учетом копеек до второго знака по правилам математического округления чисел.

Выплата аванса при исполнении контракта, заключенного с подрядчиком, снизившим цену контракта на 25% и более по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, не допускается.

Согласно пункту 11.3 контракта изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом о контрактной системе. Все изменения оформляются в письменном виде путем подписания сторонами дополнений к контракту.

07.12.2020 подрядчик обратился к заказчику с просьбой рассмотреть вопрос об увеличении авансирования до 50%, указав в обоснование на то, что с начала выполнения работ на территории Российской Федерации сложилась неблагоприятная санитарно-эпидемиологическая обстановка, вызванная распространением новой коронавирусной инфекции, что, в свою очередь, привело к частичной, а где-то и к полной остановке предприятий, осуществляющих поставку материалов, перебои в транспортно-логистической цепи привели к задержкам поставки материалов и оборудования, поставщики стали требовать 100%-ую предоплату, помимо этого увеличилась стоимость самих материалов в связи с ростом курса валют, возникли дополнительные расходы, связанные с соблюдением рекомендаций "по организации работы предприятий в условиях сохранения рисков распространения коронавирусной инфекции", а так же соблюдение командировочным персоналом подрядчика 14-дневного режима самоизоляции.

На основании указанного обращения подрядчика 25.12.2020 между сторонами контракта заключено дополнительное соглашение N 03, которым пункт 2.5 контракта изложен в следующей редакции:

"Заказчик производит авансирование по контракту в размере 34,1246892647885% от цены контракта, предусмотренной пунктом 2.1 настоящего контракта, что составляет 239 611 361,07 руб., в том числе НДС 20% - 39 935 226.85 руб., при условии положительного решения на выдачу аванса, выданного заказчиком, при этом заказчик перечисляет сумму аванса на отдельный счет, открытый в банке, осуществляющем банковское сопровождение контракта.

Зачет аванса производится заказчиком при приемке выполненных работ вплоть до полного его погашения в следующем порядке: 24,35% от суммы фактически выполненных работ на основании акта о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) засчитывается в счет ранее выплаченного аванса, 75,65% оплачивается заказчиком за фактически выполненные работы в порядке, предусмотренном пунктом 2.4 контракта. Сумма аванса, подлежащая зачету, определяется в рублях с учетом копеек до второго знака по правилам математического округления чисел.

Выплата аванса при исполнении контракта, заключенного с подрядчиком, снизившим цену контракта на 25% и более по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, не допускается".

Момент направления заявки на получение (выплату) последующего аванса стороны определили считать с момента заключения настоящего дополнительного соглашения.

Порядок получения (выплаты) последующего аванса осуществляется в соответствии с пунктом 2.5 контракта.

Во всем остальном, что не предусмотрено настоящим соглашением, остаются в силе и действуют условия контракта".

Дополнительным соглашением от 27.05.2021 N 06 к муниципальному контракту от 06.05.2020 N 69/20 на основании части 65 статьи 112 Закон о контрактной системе внесены изменения:

"Заказчик производит авансирование по контракту в размере 34,1246892647885% от размера цены контракта, предусмотренной в пункте 2,1 настоящего контракта, что составляет 239 611 361,07 руб., в том числе НДС 20% - 39 935 226,85 руб., при условии положительного решения заказчика на выдачу аванса, при этом заказчик перечисляет сумму аванса на отдельный счет, открытый в банке, осуществляющим банковское сопровождение контракта.

Зачет аванса производится заказчиком при приемке выполненных работ вплоть да полного его погашения в следующем порядке; 66,80% от суммы фактически выполненных работ на основании акта о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) засчитывается в счет ранее выплаченного аванса, 33,20% оплачивается заказчиком за фактически выполненные работы в порядке, предусмотренном пунктом 2.4 контракта. Сумма аванса, подлежащая зачету, определяется в рублях с учетом копеек до второго знака по правилам математического округления чисел.

Выплата аванса при исполнении контракта, заключенного с подрядчиком, снизившим цену контракта на 25% и более по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, не допускается".

Ссылаясь на нарушение антимонопольного законодательства, Прокурор обратился в арбитражный суд с иском о признании дополнительного соглашения N 06 от 27.05.2021 к контракту N 69/20 от 06.05.2020 недействительным (ничтожным).

В силу пункта 3 статьи 35 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" прокурор в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации вправе обратиться в суд с заявлением или вступить в дело в любой стадии процесса, если этого требует защита прав граждан и охраняемых законом интересов общества или государства.

Соответствующее право прокурора на предъявление иска о признании недействительной сделки закреплено в абзаце 2 части 1 статьи 52 АПК РФ, в соответствии с которым прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

На основании пункта 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В силу пункта 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 названной статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Пунктом 2 указанной статьи определено, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Статьей 766 ГК РФ установлено, что государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо согласия заказчика досрочно.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 22.07.2017 N 1566-р утвержден Долгосрочный план комплексного социально-экономического развития г.Свободного Амурской области, включающий в себя, в том числе, мероприятие - "Расширение очистных сооружений канализации в районе озера Большанка, г.Свободный Амурской области".

Как следует из материалов дела, между МКУ "Стройсервис" и АО "Гидроэлектромонтаж" в рамках выполнения мероприятия "Расширение очистных сооружений канализации в районе озера Большанка, г. Свободный Амурской области" заключены муниципальные контракты от 13.12.2019 N 277 (в состав контракта входит выполнение работ по 1-му этапу) и от 06.05.2020 N 69/20 (в состав контракта входит выполнение работ по 2-му этапу).

Финансовое обеспечение мероприятия осуществляется за счет средств федерального бюджета, предоставленного Амурской области в форме иного межбюджетного трансферта (Иной МБТ), а также средств областного бюджета.

По условиям конкурсной документации и заключенного контракта N 69/20 заказчик осуществляет поэтапную оплату за фактически выполненные работы в пределах цены контракта в соответствии со сметой (Приложение N 4) в сроки и в размерах, установленных контрактом, с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (пункт 2.4 контракта), с выплатой аванса в размере 24,25% от цены контракта, при условии положительного решения заказчика на выдачу аванса (пункт 2.5 контракта).

При этом, зачет аванса производится заказчиком при приемке выполненных работ вплоть до полного его погашения в размере 24,35% от суммы выполненных работ на основании форм КС-2 и КС-3 в счет ранее выплаченного аванса, 75,65% оплачивается заказчиком за фактически выполненные работы в порядке, предусмотренном пунктом 2.4 контракта.

Дополнительным соглашением N 3 от 25.12.2020 стороны изменили пункт 2.5 контракта, увеличив размер авансирования до 34,1246892647885%.

Основанием для изменения размера аванса явилось обращение подрядчика с письмом N 03-3009 от 07.12.2020 "Об увеличении аванса", с обоснованием сложившейся в стране эпидемиологической ситуации, положения части 65 статьи 112 Закона N 44-ФЗ.

Так, в силу части 65 статьи 112 Закона N 44-ФЗ в 2020 году по соглашению сторон допускается изменение срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона), и (или) размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), если при его исполнении в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-пСоV, а также в иных случаях, установленных Правительством Российской Федерации, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения.

Предусмотренное настоящей частью изменение осуществляется при наличии в письменной форме обоснования такого изменения на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации (за исключением случая изменения размера аванса в соответствии с настоящей частью) при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно и после предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с настоящим Федеральным законом обеспечения исполнения контракта, если предусмотренное настоящей частью изменение влечет возникновение новых обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), не обеспеченных ранее предоставленным обеспечением исполнения контракта, и требование обеспечения исполнения контракта было установлено в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона при определении поставщика (подрядчика, исполнителя).

Государственным или муниципальным заказчиком как получателем бюджетных средств предусмотренное настоящей частью изменение может быть осуществлено в пределах доведенных в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации лимитов бюджетных обязательств на срок исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, распоряжением правительства Амурской области от 29.06.2018 N 80-р утвержден План социального развития центров экономического роста Амурской области (Распоряжение N 80-р, План социального развития) и Перечень мероприятий Плана социального развития центров экономического роста Амурской области, приоритетных инвестиционных проектов и индикаторов (показателей) их реализации.

В Перечень N 80-р включено мероприятие, источником финансирования которого являются средства иных межбюджетных трансфертов на реализацию мероприятий плана социального развития центров экономического роста Амурской области, "Расширение очистных сооружений канализации в районе озера Большанка, г. Свободный Амурской области". Срок реализации мероприятий 2019-2021 годы.

В дальнейшем между министерством транспорта и строительства Амурской области, министерством строительства и архитектуры Амурской области и администрацией города Свободного заключены Соглашения с дополнительными соглашениями и приложениями к ним (от 16.07.2018 N 130-07/с, от 04.06.2020 N 4) о предоставлении в 2018-2020 годах, 2020-2021 годах бюджету муниципального образования города Свободного иного межбюджетного трансферта на реализацию мероприятий планов социального развития центров экономического роста субъектов Российской Федерации, входящих в состав Дальневосточного федерального округа, в том числе на "Расширение очистных сооружений в районе озера Большанка, г. Свободный Амурской области".

При этом, дополнительным соглашением N 03 от 25.12.2020 сторонами не изменен порядок зачета аванса, изначально предусмотренный в контракте (пункт 2.4), а увеличен его размер.

Таким образом, дополнительное соглашение N 03 от 25.12.2020 заключено в полном соответствии с требованиями части 65 статьи 112 Закона N 44-ФЗ, в пределах доведенных в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации лимитов бюджетных обязательств на срок исполнения контракта, в целях не допущения срыва сроков выполнения мероприятия по расширению очистных сооружений канализации в районе озера Большанка, г.Свободный Амурской области, предусмотренного Долгосрочным планом социально-экономического развития города Свободного.

Дополнительное соглашение N 03 от 25.12.2020 никем не оспорено, в установленном законом порядке недействительным не признано.

Вместе с тем, указанный порядок зачета аванса при увеличении размера авансирования повлек за собой возникновение неотработанного аванса у подрядчика перед заказчиком, а у заказчика сформировалась задолженность по оплате выполненных работ перед подрядчиком, что, в свою очередь, повлекло нарушение порядка расчета по контракту в полном объеме, так как лимиты бюджетных обязательств доведены до заказчика с учетом увеличения размера аванса.

В этой связи в целях выравнивания порядка зачета аванса и расчетов за выполненные работы (соблюдения пропорциональности погашения аванса) 27.05.2021 сторонами заключено дополнительное соглашение N 06 к контракту, в соответствии с которым зачет аванса производится заказчиком при приемке выполненных работ вплоть до полного его погашения в следующем порядке: 66,80% от суммы фактически выполненных работ на основании форм КС-2, КС-3 засчитывается в счет ранее выплаченного аванса, 33,20% оплачиваются заказчиком за фактически выполненные работы в порядке, предусмотренном пунктом 2.4 контракта.

Данным дополнительным соглашением N 06 стороны исключили возможность образования задолженности друг перед другом, поскольку при условии зачета аванса в первоначальной редакции (24,35%), но с учетом увеличения размера выплаченного аванса оплата за выполненные подрядчиком работы производилась бы в повышенном размере, что, в свою очередь, повлекло бы за собой пользование бюджетными средствами как за счет авансового платежа, так и за счет оплаты за выполненные работы по контракту, в размере 75,65% от стоимости работ по актам формы КС-2.

По приведенным основаниям довод апелляционной жалобы о необоснованном использовании бюджетных средств на промежуточных этапах строительства в отсутствие законных оснований, что ведет, в том числе, к неосновательному обогащению, подлежит отклонению.

Ссылка в жалобе на привлечение руководителя МКУ "Стройсервис" к административной ответственности по обстоятельствам заключения спорного соглашения, которое им не оспорено, не может быть принята во внимание, исходя из следующего.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении постановлением УФАС по Амурской области от 10.10.2022 должностное лицо - директор МКУ "Стройсервис" и юридическое лицо - МКУ "Стройсервис" по факту заключения дополнительного соглашения N 06 от 27.05.2021 с нарушением нор федерального законодательства (в части внесения изменений в пункт 2.6 контракта (изменение условий зачета аванса)) привлечены к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 20 000 руб. и 100 000 руб. соответственно.

Между тем, взаимосвязь между условиями дополнительных соглашений N 03 от 25.12.2020 и N 06 от 27.05.2021 при рассмотрении административного дела не устанавливалась, дополнительное соглашение N 03 не исследовалось, в связи с чем УФАС по Амурской области сделан вывод, что возможность изменения существенных условий контракта на основании части 65 статьи 112 Закона о контрактной системе предоставлена только в 2020 году, а изменение размера аванса осуществлено сторонами в 2021 году, когда норма части 65 статьи 112 Закона о контрактной системе такой возможности уже не предоставляла.

При этом, материалами дела установлено, что ранее дополнительным соглашением N 03 от 25.12.2020 на основании части 65 статьи 112 Закона о контрактной системе сторонами уже было согласовано увеличение аванса в процентном и денежном выражении, в то время как в дополнительном соглашении N 06 от 27.05.2021 эти положения продублированы, а изменению подвержено условие зачета аванса (процент зачета аванса), который производится заказчиком при приемке выполненных работ вплоть да полного его погашения.

В силу части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнения контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 данного Федерального закона.

В части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено общее правило о том, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, указанных в части 1 этой статьи.

К существенным условиям контракта согласно абзацу 1 части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе относится условия о порядке и сроках оплаты товаров (работ).

Поскольку дополнительное соглашение N 03 от 25.12.2020 заключено сторонами контракта в соответствии с требованиями части 65 статьи 112 Закона о контрактной системе, при этом, дополнительным соглашением N 03 не изменен порядок зачета аванса, изначально предусмотренный контрактом, в дополнительных соглашениях N 03 от 25.12.2020 и N 06 от 27.05.2021 к контракту денежное и процентное значение аванса сохранено, применительно к требованиям Закона о контрактной системе, общим требованиям гражданского законодательства, в спорном дополнительном соглашении N 06 от 27.05.2021 существенные условия контракта сторонами не изменены.

В этой связи, учитывая, что дополнительное соглашение N 06 от 27.05.2021 изменений существенных условий контракта не содержит, заключение спорного соглашения не может рассматриваться как нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничения конкуренции, необоснованного ограничения числа участников закупки, а равно посягающее на публичные интересы и (или) права и законные интересы неопределенного круга лиц.

С учетом установленного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

В этой связи решение суда отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 11.08.2022 по делу N А04-2265/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

Ж.В. Жолондзь И.В. Иноземцев