Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2022 г. N 13АП-26545/22 по делу N А56-5462/2022

г. Санкт-Петербург

19 декабря 2022 г.

Дело N А56-5462/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2022 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Будылевой М.В., Згурской М.Л.

при ведении протокола судебного заседания: Хариной И.С.

при участии:

от истца (заявителя): Филимонова О.О. по доверенности от 17.01.2019

от ответчика (должника): Рыбинцев Д.С. по доверенности от 23.06.2022

от 3-го лица: Красикова В.В. по доверенности от 19.10.2022

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-26545/2022) ООО ОП "БорсНева" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.06.2022 по делу N А56-5462/2022 (судья Анисимова О.В.), принятое

по заявлению ООО ОП "Борс-Нева"

к МИФНС N 25 по Санкт-Петербургу

3-е лицо: УФНС России по Санкт-Петербургу

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Охранное Предприятие "БорсНева" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу (далее - Инспекция, налоговый орган) от 25.09.2020 N 19.12/0001 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление ФНС России по Санкт-Петербургу.

Решением суда первой инстанции от 06.06.2022 в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования.

В судебном заседании представитель Общества доводы жалобы поддержал, настаивал на ее удовлетворении.

Представители Инспекции и Управления с доводами жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзывах, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет всех налогов и сборов за период с 01.01.2016 по 31.12.2017, по результатам которой составлен акт проверки N 19.12/0001 от 14.01.2020.

По итогам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика, дополнительных материалов налогового контроля инспекцией вынесено решение от 25.09.2020 N 19.12/0001 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 3 601 975 рублей, за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 5 057 978 рублей, за неполную уплату налога на имущество в виде штрафа в сумме 24 698 рублей, за неполную уплату ЕН по УСН в виде штрафа в сумме 419 804 рубля, предусмотренного ст. 119 НК РФ за нарушение срока предоставления налоговых деклараций по НДС в виде штрафа в сумме 1 992 264 рубля, нарушение срока предоставления налоговой декларации по налогу на прибыль в виде штрафа в сумме 3 002 654 рубля, нарушение срока предоставления налоговой декларации по налогу на имущество в виде штрафа в сумме 18 524 рубля.

Указанным решением налогоплательщику доначислен НДС в сумме 25 806 053 рубля, пени в сумме 9 531 575,72 рубля, налог на прибыль в сумме 25 289 886 рублей, пени в сумме 9 244 072,40 рублей, налог на имущество в сумме 123 489 рублей, пени в сумме 49 220 рублей, ЕН по УСН в сумме 2 099 019 рублей, пени в сумме 813 359,21 рубль.

Основанием доначисления налоговых обязательств явился вывод налогового органа о азнижении выручки с целью соблюдения формальных условий и соответствия требованиям п. 4 ст. 346.13 НК РФ для применения упрощенной системы налогообложения в результате осуществления операций по договору комиссии с ООО ЧОП "Седьмой Легион", что привело к занижению налога по УСН за 9 месяцев 2016 года на сумму 2 099 019 рублей. В связи с превышением предельного размера дохода по итогам 9 месяцев 2016 года налогоплательщиком утрачено право на применение УСН, в связи с чем за 4 квартал 2016 года и 2017 год произведено доначисление НДС, налога на прибыль, налога на имущество.

Решением Управление N 16- 19/58174 от 01.10.2021 апелляционная жалоба Общества удовлетворена частично. Решение инспекции от 25.09.2020 N 19.12/0001 отменено в части доначисления НДС, привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ и начисления пени по НДС, связанных с перерасчетом налоговых обязательств налогоплательщика по НДС, исходя из расчетной ставки 18/118 (к доначислению НДС в сумме 21 710 750 рублей); в части доначисления налога на имущество организаций, привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ, статье 119 НК РФ, начисления пени по налогу на имущество организаций. На налоговый оран возложена обязанность произвести перерасчет суммы доначисленных налогов, штрафных санкций и пени.

21.10.2021 налоговый орган уведомил налогоплательщика об уменьшении доначисленных налоговых обязательств и направил в адрес налогоплательщика требование N 48521 от 04.10.2021 об уплате доначисленных сумм налогов, пени и санкций. В указанном требовании инспекцией уменьшена сумму доначисленного НДС до суммы 21 710 750 рублей, произведен перерасчет пени по НДС и санкций по п. 3 ст. 122 НК РФ. В остальной части перерасчет налоговых обязательств не производился.

Общество, полагая, что решение инспекции не соответствует требованиям налогового законодательства и нарушает права и законные интересы хозяйствующего субъекта обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта налогового органа.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) упрощенная система налогообложения применяется организациями и индивидуальными предпринимателями наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 НК РФ), налога на имущество организаций. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ (пункт 2 статьи 346.11 НК РФ).

Согласно абзацу первому пункта 4 статьи 346.13 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период), если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 60 млн. рублей (2016 год), 120 млн. рублей (2017 год) и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

С учетом коэффициента - дефлятора в целях применения главы 26.2 НК РФ, установленного Приказом Минэкономразвития России от 20.10.2015 N 772 на 2016 год в размере 1,329, доходы налогоплательщика, применяющего упрощенную систему налогообложения, за налоговый (отчетный) период 2016 года не должен превышать 79 740 000 руб. (60 000 000 руб.*1,329).

В случае превышения предельной величины доходов при применении упрощенной системы налогообложения и перехода на общий режим налогообложения, налогоплательщик должен исчислить суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общей системы налогообложения.

Основным видом деятельности Общества является проведение расследований и обеспечение безопасности (ОКВЭД 74.60). Общество имеет лицензию на осуществление частной охранной деятельности, период действия: 27.06.2012 - 27.06.2022.

Материалами дела установлено, что в проверяемом периоде Общество применяло упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы, уменьшенные на величину расходов".

Согласно представленной Обществом налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 2016 год, сумма полученных Обществом доходов составила 33 082 255 руб. В книге учетов доходов и расходов ООО "ОП "Борс-Нева" за 2016 год сумма доходов составила 32 082 855,56 руб. При этом, сумма выручки налогоплательщика за 2016 год в соответствии выписками банка по расчетным счетам Общества составила 82 504 756,86 руб. В представленной ООО "ОП "Борс-Нева" налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 2017 год, сумма полученных Обществом доходов составила 24 614 031 руб. В книге учетов доходов и расходов ООО "ОП "Борс-Нева" за 2017 год сумма доходов составила 57 063 740,36 руб. При этом, сумма выручки налогоплательщика за 2017 год в соответствии выписками банка по расчетным счетам Общества составила 121 298 295 руб.

В ходе проверки установлено, что между Обществом (комиссионер) и ООО ЧОП "Седьмой Легион" (комитент) заключен договор комиссии на оказание услуг от 16.09.2014, в соответствии с которым комиссионер (налогоплательщик) обязуется по поручению комитента (ООО ЧОП "Седьмой Легион") заключать для комитента за его счет (его силами и средствами) от своего имени за вознаграждение договоры по физической охране. По исполнении поручения комиссионер получает комиссионное вознаграждение в размере 1% (один процент) от стоимости услуг (пункт 1.2 договора комиссии на оказание услуг от 16.09.2014). По условиям заключенного договора услуги по физической охране подлежали оказанию непосредственно комитентом ООО ЧОП "Седьмой Легион", а налогоплательщик должен был выступать в качестве посредника при заключении договоров с заказчиками, получая комиссионное вознаграждение в размере 1% от стоимости оказанных ООО ЧОП "Седьмой Легион" охранных услуг.

Из представленных актов по договору комиссии, во исполнение договора налогоплательщик, как комиссионер, заключил договоры на охранные услуги с ГБУ Ленинградской области "Многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг", ФГУП "Росморпорт", ООО "Эталонпромстрой", ООО "Тир-Транс", ООО "Сейфовое хранилище Невский, 8", ООО "Сытный рынок", ООО "Сытный", ФГБУК "Российский государственный академический большой драматический театр имени Г.А. Товстоногова", ООО "Менеджмент компания ПСБ", АО "Первая городская складская компания", ООО "Крафттранс Атлас", ИП Жирков Ю.В., ООО "Альтаир Руспол", ООО "Санлайнстрой", ООО "Кид Трейд", АО "Торговая компания "Мегаполис", ТСЖ "Гашека 15", ООО "Стройкомплект", АО "Спектр", ООО "Нестле Россия", ООО "Винный эксперт", ТСЖ "Каменноостровский, 64", ТСЖ "Импульс", ООО "Хомус-2014", ООО "ЧОП "Гром", ООО "Джетпорт СПБ", ООО "Научно-производственное объединение "СанктПетербургская электротехническая компания", АО "Панальпина Уорлд Транспорт", ООО "ОО "Петрогрупп-охрана" (заказчики).

Мероприятиями налогового контроля установлено, что Обществом заключены прямые договоры на оказание охранных услуг с заказчиками, которые исполнялись Обществом собственными силами. В том числе Обществом заключались государственные контракты через систему государственных закупок в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", который не предполагает участие в закупках и заключение государственных контрактов от имени и (или) в интересах третьих лиц. Перемена обязательств сторон по государственному контракту со стороны исполнителя допускается только в случае правопреемства вследствие реорганизации юридического лица. В целях участия в закупках налогоплательщик самостоятельно приобретал банковские гарантии

В результате анализа представленных к проверке документов установлено, что финансово-хозяйственные взаимоотношения c заказчиками осуществлялись налогоплательщиком самостоятельно. Допрошенные налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ должностные лица организаций-заказчиков пояснили, что им ничего не известно о компании ООО ЧОП "Седьмой Легион", все взаимоотношения осуществлялись только с ООО "ОП "Борс-Нева" (протокол допроса от 09.10.2019 N 19.12/0001-2 генерального директора ООО "Охранная организация "Петрогруппохрана" Марценюк П.В.; протокол допроса от 31.10.2019 N 81 главного бухгалтера ООО "Сытный рынок", ООО "Сытный" Кольцовой Е.Г.; протокол допроса от 11.12.2019 N 21 генерального директора ООО "Сытный рынок", ООО "Сытный" Элькина Б.С.; протокол допроса от 31.10.2019 N 84 председателя ТСЖ "Гашека 15" Вендина А.Г.; протокол допроса от 31.10.2019 N 82 генерального директора ООО "Джетпорт СПБ" Пугина С.Г.; протокол допроса от 05.11.2019 N 85 председателя ТСЖ "Импульс" Крылова Ю.В.; протокол допроса от 05.11.2019 N 86 начальника Управления экономической безопасности ООО НПО "Санкт-Петербургская электротехническая компания" Авджяна В.Д.; протокол допроса от 11.11.2019 N19.12/0001-22 заместителя директора ЗАО ТК "Мегаполис" Тютрюмова А.А.; протокол допроса от 12.11.201-N176 директора ООО ЧОП "Гром" Чуносова А.В.; протокол допроса от 03.12.2019 N19.12/0001-19 генерального директора УК "Интегра ПМ" Петровой Е.В.; протокол допроса от 11.12.2019 N 19.12/0001-20 директора ФГБУК "Российский государственный академический большой драматический театр имени Г.А. Товстоногова" Архиповой Т.С.).

Факт оказания охранных услуг силами налогоплательщика подтвержден также допросами работников общества (охранников, администраторов) которые подтвердили осуществление трудовых функций на объектах Заказчиков.

В ходе проверки из анализа движения денежных средств по счетам установлено, что денежные средства, полученные налогоплательщиком, за оказанные услуги по физической охране в рамках договора комиссии с ООО ЧОП "Седьмой Легион", на расчетный счет ООО ЧОП "Седьмой Легион" не поступали ни от ООО ОП "Борс-Нева", ни от заявленных контрагентов. ООО ЧОП "Седьмой Легион" также не перечисляло в адрес ООО "ОП "Борс-Нева" денежные средства для возмещения расходов по договору комиссии на оказание услуг.

В результате анализа движения денежных средств по счетам ООО ЧОП "Седьмой Легион" установлено, что на счета организации не поступали денежные средства ни от ООО ОП "Борс-Нева", ни от вышеуказанных контрагентов (заказчиков). Перечислений в адрес ООО ОП "Борс-Нева" от ООО ЧОП "Седьмой легион" тоже не осуществлялось.

Из протокола допроса от 29.10.2019 N 78 генерального директора ООО "ОП "Борс-Нева" Полунина Н.Я. следует, что Полунин Н.Я. занимался административноорганизационной работой, при этом никаких договоров не подписывал; организация ООО ЧОП "Седьмой Легион" не знакома; финансово-хозяйственную деятельность Общества по факту осуществлял учредитель Курдесов Д.В.

В отношении ООО ЧОП "Седьмой легион" установлено, что организация зарегистрирована 16.09.2014, состоит на налоговом учете в межрайонной инспекции ФНС N 7 по Республике Крым, является плательщиком УСН с объектом налогообложения "доходы". Директором в спорном периоде являлся Абаполов А.В.

Численность сотрудников, работающих больше года в 2016 году составляла 9 человек, в 2017 году - 11 человек.

Согласно данным налоговой отчетности ООО ЧОП "Седьмой легион" по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 2016 год, сумма полученных доходов составила 6 001 000 руб., за 2017 год - 8 153 000 руб.

Заказчиками охранных услуг ООО ЧОП "Седьмой легион" в 2016 году являлись ООО "Аква Альянс", МП Муниципального образования Городской округ Керчь Республики Крым "Дирекция по регулированию сферы потребительских услуг", в 2017 году являлись ООО "Рынкомторг", МП Муниципального образования Городской округ Керчь Республики Крым "Дирекция по регулированию сферы потребительских услуг", расположенные в г. Керчь Республики Крым.

Опрошенные сотрудники ООО ЧОП "Седьмой Легион" указали, что не были командированы в г. Санкт-Петербург и не работали в ООО "ОП "Борс-Нева". Свою работу в качестве охранников они выполняли на территории г. Керчь.

Таким образом, полученными в ходе проверки доказательствами подтверждено, что ЧОП "Седьмой Легион" охранные услуги по договорам, заключенным налогоплательщиком с заказчиками на территории Санкт-Петербурга и Ленинградской области, не оказывало.

Установленные проверкой обстоятельства свидетельствуют о формальности заключения договора комиссии от 16.09.2014 между ООО "ОП "Борс-Нева" и ООО ЧОП "Седьмой Легион" без реального исполнения. В ходе проверки Инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие о нарушении Обществом положений пункта 1 статьи 54.1 НК РФ, выразившиеся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственных операций в целях сохранения права на применение специального налогового режима в виде УСН. Участниками договора комиссии создана схема, направленная на уклонение от налогообложения путем занижения суммы доходов, подлежащих налогообложению (выручки), с целью соблюдения формальных условий для применения упрощенной системы налогообложения. Договор комиссии на оказание услуг от 16.09.2014 фактически не исполнялся.

Таким образом, в связи с тем, что Общество утратило право применения упрощенной системы налогообложения с 4 квартала 2016 года, налоговые обязательства налогоплательщика подлежат исчислению по общей системе налогообложения, начиная с указанного периода.

Материалами дела также установлено, что после начала проведения выездной налоговой проверки в отношении Общества (20.03.2019) ООО ЧОП "Седьмой Легион" и налогоплательщиком инициирован судебный процесс (исковое заявление поступило в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области 15.07.2019), в рамках которого ООО ЧОП "Седьмой Легион" предъявило исковые требования к Обществу о взыскании задолженности по договору комиссии в размере 3 770 293,25 руб. В вступившем в законную силу решении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-78774/2019 отражено, что за период с 16.09.2016 по 31.12.2018 сумма задолженности ООО ОП "БОРС-Нева" по договору комиссии составила 429 119 488,21 руб. При этом было подписано Соглашение об урегулировании задолженности от 17.02.2019, по условиям которого налогоплательщик должен уплатить истцу до 01.05.2019 сумму в размере 3 770 293,25 руб. (согласно графику предусмотренного соглашением). Поскольку денежные средства в сумме 3 770 293,25 рублей не были уплачены, суд удовлетворил исковые требования, взыскав 3 770 293,25 рублей. При этом, налогоплательщик при рассмотрении дела не участвовал, отзыв не предоставил, в апелляционном порядке судебный акт не оспорил.

Ссылаясь на вступивший в законную силу судебный акт по делу А56-78774/2019 налогоплательщик указывает на действительность хозяйственных отношений.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении от 29.06.2004 N 2901/04, хозяйствующий субъект как участник гражданско-правовых отношений вправе заключать любые не противоречащие законодательству договоры. Между тем в данном случае спор возник о правомерности исчисления и уплаты налоговых обязательств, в связи с чем разрешение данного вопроса не может ставиться в зависимость только от наличия у участников договора полномочий в сфере гражданско-правовых отношений. В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод.

При рассмотрении дела А56-78774/2019 фактические обстоятельства исполнения договора комиссии не устанавливались, поскольку Общество как ответчик возражений в отношении исковых требований не заявлял, судебный акт принят на основании представленного суду Соглашение об урегулировании задолженности от 17.02.2019, что прямо следует из текста судебного акта.

Апелляционный суд также учитывает, что прощение долга в сумме 429 119 488,21 руб. с обязанностью уплаты денежных средств в размере 3 770 293,25 руб. также свидетельствует об отсутствии реальных операций между сторонами, поскольку такие действия не отвечают экономическим принципам построения хозяйственной деятельности и противоречат обычаям делового оборота.

Материалами проверки также установлено, что 14.01.2019 зарегистрированы изменения в составе учредителей ООО ЧОП "Седьмой Легион" ИНН 9111001800, в связи с приобретением гр. Капарихой Я.В. 100% в уставном капитале организации.

ГУ МВД России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области письмом от 22.08.2019 N 4/21083 в ходе проверки были представлены объяснения от Капариха Я.В. (учредитель ООО ЧОП "Седьмой легион"), от Скокленева С.В. (директор ООО "ОП "Борс-Нева"), полученные в рамках оперативнорозыскной деятельности. Согласно объяснениям от 24.07.2017, Капариха Я.В. работает в должности финансового директора в ООО "ОП "Борс-Нева" с 2012 года. С мая 2017 года Капариха Я.В. находится в декретном отпуске и на больничном. Учредителем ООО "ОП "Борс- Нева" является Курдесов Д.В., который приходится Капариха Я.В. родным братом. Осуществлением операций по расчетным счетам занималась лично Капариха Я.В. В организации основную руководящую функцию осуществлял генеральный директор, подписывал договоры, финансово-хозяйственные документы, налоговую отчетность, принимал на работу сотрудников. Право первой подписи было у генерального директора. Капариха Я.В. непосредственно подчинялась генеральному директору в зависимости от периода работы. Со стороны учредителя Курдесова Д.В. велся контроль за деятельностью организации.

Таким образом, на момент обращения ООО ЧОП "Седьмой легион" в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности с Общества, учредителей юридических лиц (истца и ответчика) связывали близкие родственные отношения, что свидетельствует об искусственном создании доказательств для обоснования позиции о реальности операций.

На основании собранных доказательств налоговый орган установил отсутствие у общества разумной деловой цели при заключении сделки с ООО ЧОП "Седьмой Легион", направленность данной хозяйственной операции исключительно на уменьшение налоговой обязанности общества с использованием гражданско-правовых инструментов.

В настоящем случае Инспекцией доказано осуществление Обществом самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности в области оказания охранных услуг, при этом заключение договора комиссии являлось целью занижения доходов, при которой видимость деятельности в интересах ООО ЧОП "Седьмой легион" прикрывала фактическую деятельность самого налогоплательщика - Общества, была направлена на сохранение условий для применения специального налогового режима (упрощенной системы налогообложения). Результатом стало получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде неполной уплаты налога, исчисляемого по упрощенной системе налогообложения, а также налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость.

В ходе проверки к доходам Общества отнесена выручка, полученная по заключенным договорам на оказание охранных услуг с Заказчиками.

Согласно статье 54.1 НК РФ (введена Федеральным Законом от 18.07.2017 N 163-ФЗ) не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации при определении объекта налогообложения по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, учитываются доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 Кодекса, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 Кодекса.

В силу статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В 2016 году налогоплательщиком допущено занижение налоговой базы по УСН в связи с не включением в доход суммы выручки, полученной от оказания охранных услуг по договорам заключенным с различными Заказчиками, являющейся по мнению Общества доходом ООО ЧОП "Седьмой Легион".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Инспекцией обоснованно установлено занижение налоговой базы за 2016 год при определении объекта налогообложения для исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в связи с чем, заявителю налоговым органом правомерно доначислен налог в размере 2 099 019 руб., пени в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 813 359,21 руб., на основании статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации наложен штраф в сумме 419 804 руб.

В связи с тем, что в 4 квартале 2016 года Общество утратило право на применение специального налогового режима в виде упрощенной системы налогообложения, налоговый орган обоснованно доначисление налоговых обязательств по общей системе налогообложения.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что за 4 квартал 2016 года, 2017 год общая сумма выручки составила 149 149 889 рублей.

Доводы Общества о недоказанности объема полученной Обществом выручки являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивировано отклонены.

Апелляционная инстанция считает, что совокупность изложенных выше обстоятельств и правильное применение положений налогового законодательства позволили суду первой инстанции прийти к правомерному выводу о доказанности инспекцией факта утраты налогоплательщиком с начала 4 квартала 2016 года права на применение упрощенной системы налогообложения, и необходимости определения прав и обязанностей общества исходя из подлинного экономического содержания его деятельности и исчисления налогов по общей системе налогообложения.

В силу положений пункта 2 статьи 153 и подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ при совершении налогооблагаемых операций сумма НДС определяется исходя из всех поступлений налогоплательщику, связанных с расчетами по оплате реализованных товаров (работ, услуг). При этом на основании пункта 1 статьи 168 НК РФ сумма НДС, исчисленная по соответствующим операциям реализации товаров (работ, услуг), предъявляется продавцом к оплате покупателю.

Таким образом, по общему правилу НДС является частью цены договора, подлежащей уплате налогоплательщику со стороны покупателей.

Уплачиваемое (подлежащее уплате) покупателями встречное предоставление за реализованные им товары (работ, услуги) является экономическим источником для взимания данного налога.

Следовательно, при реализации товаров (работ, услуг) покупателям НДС не может исчисляться в сумме, которая не соответствовала бы реально сформированной цене и не могла быть полностью предъявлена к оплате покупателями в ее составе, что по существу означало бы взимание налога без переложения на потребителя, за счет иного экономического источника - собственного имущества хозяйствующего субъекта (продавца).

Из пункта 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" (далее - Постановление N 33) следует, что бремя надлежащего учета сумм НДС при определении окончательного размера указанной в договоре цены, ее выделения в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой лежит только на одной из сторон сделки - на продавце как налогоплательщике.

Соответственно, как вытекает из абзаца второго пункта 17 Постановления N 33, в тех случаях, когда соотношение договорной цены и суммы НДС относительно друг друга прямо не определено в договоре и не может быть установлено по обстоятельствам, предшествующим заключению договора, или иным условиям договора, то по общему правилу сумма налога, предъявляемая покупателю продавцом, выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (пункт 4 статьи 164 НК РФ).

Таким образом, суммы НДС при реализации услуг подлежит применению расчетная ставка -18/118.

Данное обстоятельство учтено Управлением ФНС по Санкт-Петербургу при рассмотрении апелляционной жалобы и определена сумма НДС, подлежащая доначислению налогоплательщику в размере 21 710 750 рублей.

Фактически налоговым органом произведен перерасчет налоговых обязательств Общества в связи с применением расчетной ставки НДС 18/118 только в части доначисленного НДС, пени и штрафа, предусмотренного ст. 122 НК РФ.

При этом, как следует из оспариваемого решения Общество привлечено к ответственности за непредставление налоговых деклараций по НДС на основании ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 992 264 рубля (размер санкций налоговым органом снижен на в связи с наличием смягчающим обстоятельств).

Подпунктом 4 пункта 1 статьи 23 НК РФ и пунктом 6 статьи 80 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщиков представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации (расчеты) в установленные законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с пунктом 5 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики (в том числе являющиеся налоговыми агентами), а также лица, указанные в пункте 5 статьи 173 настоящего Кодекса, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию по установленному формату в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

В силу статьи 163 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый период по НДС устанавливается как квартал.

В соответствии с пунктом 1 статьи 119 НК РФ непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации (расчета по страховым взносам) в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов не уплаченной в установленный законодательством о налогах и сборах срок суммы налога (страховых взносов), подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации (расчета по страховым взносам), за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

Применение налогоплательщиком правильной системы налогообложения является его налоговой обязанностью, за неисполнение которой он несет налоговые риски, в том числе в виде применения мер налоговой ответственности.

Действующее налоговое законодательство не содержит нормы, предусматривающие освобождение от обязанности декларирования в случае переквалификации действий налогоплательщика, который в результате налоговой проверки был признан не исполнившим обязанность по уплате налога на прибыль, налога на имущество организаций и налога на добавленную стоимость.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.01.2009 N 146-О-О отмечено, что при ошибочном применении системы налогообложения, приняв во внимание все обстоятельства дела, в том числе добросовестное заблуждение налогоплательщика в отношении правильности выбора и обязанности применения того или иного специального налогового режима налогообложения, правоприменительным органам предоставлено право назначить наказание, соразмерное налоговому правонарушению.

Поскольку Общество признано налоговым органом плательщиком НДС, следовательно, на него должны распространяться, в том числе и вытекающие из этого обязанности, одной из которых является представление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговых деклараций в налоговый орган по месту учета.

Таким образом, со стороны Общества допущено налоговое правонарушение, выразившееся в непредставлении деклараций по НДС за 3 и 4 кварталы 2017 года.

В силу положений статьи 119 НК РФ размер штрафа за непредставление деклараций определяется в размере 5% исходя из суммы налога подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления.

С учетом применения расчетной ставки НДС (18/118) сумма налог, подлежащего уплате за 3 квартал 2017 года составила 5 611 457 рублей, за 4 квартал 2017 года - составила 5 578 909 рублей.

При рассмотрении дела в апелляционном суде инспекцией представлен расчет штрафа по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС на сумму 1 678 555 рублей (с учетом снижения налоговым органом штрафа на 1/2).

Таким образом, решение налогового органа от 25.09.2020 N 19.12/0001 в части привлечения Общества к ответственности по ст. 119 НК РФ в сумме 306 281 рубль не соответствует требованиям Налогового кодекса РФ.

Кроме того, апелляционный сд считает необходимым указать на следующие обстоятельства.

Отсутствие ходатайства налогоплательщика о применении судом первой инстанции смягчающих ответственность обстоятельств не исключает обязанности суда дать оценку соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения и применить иные смягчающие ответственность обстоятельства даже в том случае, если налоговый орган частично применил положения статьи 112 НК РФ (данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2010 N 3299/10, в котором указано, что содержащееся в настоящем постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел).

Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных статьями главы 16 НК РФ. По усмотрению суда и налогового органа при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, налоговые санкции подлежат уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения (пункт 3 статьи 114 НК РФ).

При применении санкций за налоговое правонарушение суд в соответствии со статьей 112 НК РФ должен установить обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, которые учитываются им в порядке, предусмотренном статьей 114 НК РФ.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9, пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57, если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 НК РФ.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, установленный в статье 112 НК РФ, не является закрытым и предоставляет суду возможность определять в качестве смягчающих иные обстоятельства, нежели те, что поименованы в подпунктах 1 и 2 пункта 1 статьи 112 НК РФ.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П указано, что в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Учитывая изложенное и принимая во внимание, что материалами дела установлены фактические обстоятельства, связанные с доначислением НДС, но судом не учтено постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2010 N 3299/10, что Инспекцией было выявлено более одного смягчающего вину обстоятельства, на момент вынесения решения Общество ранее к налоговой ответственности за аналогичные правонарушения не привлекалось, учитывая правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 24.06.2009 N 11-П, суд апелляционной инстанции считает возможным, применить пункт 3 части 1 статьи 112 НК РФ и снизить размер штрафных санкций по статье 119 НК РФ по НДС, до суммы 1 000 000 рублей.

Таким образом, решение инспекции подлежит признанию недействительным в части привлечения Общества к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ за нарушение срока предоставления налоговых деклараций по НДС за 3, 4 кварталы 2017 года в виде штрафа в сумме 992 264 рубля (306 281 рубль - необоснованное начисление, 685 983 рубля - снижение).

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Статья 252 НК РФ предусматривает, что в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 данного Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика в виде сумм налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 настоящего Кодекса.

Проверяя правильность расчета налога на прибыль за спорный период, апелляционный суд установил, что в рассматриваемом случае, применив расчетную ставку НДС 18/118 налоговый орган в нарушение положений 252, 264 НК РФ не отнес суммы НДС в состав расходов, а, следовательно, неправильное определил действительную обязанность Общества.

Учитывая правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.04.2013 N 15047/12, о том, что положения пункта 19 статьи 270 Налогового кодекса не препятствуют учету на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса в составе расходов по налогу на прибыль сумм исчисленного НДС, не предъявленного налогоплательщиком в соответствии с Налоговым кодексом покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав); НДС, начисленный налоговым органом по ставке 18/118% подлежит учету в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, апелляционный суд предложил инспекции произвести расчет налоговых обязательств Общества по налогу на прибыль.

В соответствии с представленными расчетами по результатам выездной налоговой проверки налогоплательщику обоснованно произведено начисление:

Налога на прибыль в сумме 20 947 736 рублей;

Пени по налогу на прибыль - 8 028 502,38 рублей;

Санкции по п. 3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль - 4 189 547 рублей

Санкции по ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по налогу на прибыль за 2017 год - 2 476 822 рубля.

На основании изложенного решение инспекции подлежит признанию недействительным в части доначисления налога на прибыль в сумме 4 342 150 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 1 215 570,02 рубля, привлечения к ответственности предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 868 431 рубль.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2010 N 3299/10 112, 114 Налогового кодекса, учитывая разъяснения, изложенные в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9, в пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", также исходит из доказанности заявителем наличия смягчающих обстоятельств и возможности уменьшения начисленных по ст. 119 НК РФ штрафных санкций до суммы 1 000 000 рублей.

Таким образом, решение инспекции подлежит признанию недействительным в части привлечения Общества к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ за нарушение срока предоставления налоговой декларации по налогу на прибыль за 2017 год в виде штрафа в сумме 2 002 654 рубля (525 832 рубль - необоснованное начисление, 1 476 822 рубля - снижение).

При таких обстоятельствах решение налогового органа подлежат признанию недействительным в части доначисления налога на прибыль в сумме 4 342 150 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 1 215 570,02 рубля, привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ за нарушение срока предоставления налоговой декларации по налогу на прибыль в виде штрафа в сумме 2 002 654 рубля, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 868 431 рубль; привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ за нарушение срока предоставления налоговых деклараций по НДС за 3, 4 кварталы 2017 года в виде штрафа в сумме 992 264 рубля, а решение чуда первой инстанции отмене.

Основания для признания решения инспекции недействительным в остальной части отсутствуют, поскольку ненормативный акт налогового органа соответствует требованиям Налогового кодекса РФ.

Доводы Общества относительно нарушения процедуры при вынесении Инспекцией оспариваемого решения правомерно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Материалами дела подтверждено, что материалы проверки, результаты дополнительных мероприятий налогового контроля неоднократно рассматривались налоговым органом в присутствии представителя налогоплательщика, который представлял свои возражения.

Само по себе нарушение налоговым органом срока проведения налоговой проверки не привели и не могли привести к принятию неправильного решения.

Доказательства иных нарушений инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые привели или могли привести к принятию руководителем неправомерного решения, в материалы дела не представлены.

Руководствуясь статьями 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.06.2022 по делу N А56-5462/2022 отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу от 25.09.2020 N 19.12/0001 в части доначисления налога на прибыль в сумме 4 342 150 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 1 215 570,02 рубля, привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ за нарушение срока предоставления налоговой декларации по налогу на прибыль в виде штрафа в сумме 2 002 654 рубля, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 868 431 рубль; привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ за нарушение срока предоставления налоговых деклараций по НДС за 3, 4 кварталы 2017 года в виде штрафа в сумме 992 264 рубля.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу в пользу ООО "ОП "Борс-Нева" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанциях в сумме 4500 рублей.

Возвратить ООО "ОП "Борс-Нева" из федерального бюджета излишне уплаченную по чеку ордеру от 13.09.2022 государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

М.В. Будылева М.Л. Згурская