Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2022 г. N 09АП-74496/22 по делу N А40-47086/2022

г. Москва

19 декабря 2022 г.

Дело N А40-47086/22

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Ж.В. Поташовой,

судей:	И.В. Бекетовой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Квартал 674-675"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.09.2022 по делу N А40-47086/22

по заявлению ООО "Квартал 674-675"

к ИФНС России N 10 по г. Москве

о признании незаконными решений, требования,

при участии:

от заявителя:	Гороховская И.В. по дов. от 11.04.2022; Нестеренко А.А. по дов. от 26.01.2022; Книженцев Д.О. по дов. от 26.01.2022; Кузнецов Е.С. по дов. от 26.01.2022;
от ответчика:	Попова М.Г. по дов. от 24.01.2022; Шкурченко Н.В. по дов. от 15.11.2022; Шмытов А.А. по дов. от 15.11.2022; Щеглова О.В. по дов. от 24.11.2022; Беляков М.А. по дов. от 07.06.2022;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Квартал 674-675" (далее - заявитель, ООО "Квартал 674-675", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 10 по г. Москве о признании частично незаконным решения налогового органа от 18.06.2021 N 22-04/702, незаконным требования от 01.02.2022 N 1678, незаконным решения от 04.03.2022 N 1928.

Решением суда от 29.09.2022 требования Общества оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители налоговых органов возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, представили отзывы на апелляционную жалобу.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, инспекцией на основании решения от 27.12.2016 N 1015 в отношении общества проведена выездная налоговая проверка, по итогам которой составлены: справка о проведенной налоговой проверке от 27.03.2018 N 1213, акт налоговой проверки от 28.05.2018 N 1254 и принято решение от 18.06.2021 N 22-04/702 об отказе в привлечении к налоговой ответственности.

Не согласившись с указанным решением заинтересованного лица, общество в порядке ст. 139 НК РФ оспорило его в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по г. Москве, решением которого от 20.01.2022 N 21-10/006075@ решение инспекции от 18.06.2021 N 22-04/702 отменено в части пункта 2.4.1.3. по эпизоду об определении налоговой базы по налогу на прибыль с учетом расходов по налогу на имущество. В остальной части решение инспекции от 18.06.2021 N 22-04/702 оставлено без изменения.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными: решения ИФНС России N 10 по г. Москве об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.06.2021 N 22-04/702 в части эпизодов: 2.3.4.1 относительно:

- неправомерного включения в состав внереализационных расходов процентов, начисленных по договору займа, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль за 2013-2015 гг.,

- неправомерного включения в состав внереализационных расходов/доходов курсовых разниц, возникших в ходе исполнения договора займа, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль за 2014-2015 гг., 2.3.4.1 и 2.3.4.3 относительно неопределения ООО "Белая площадь" как правопредшественником заявителя предельного размера процентов по договору займа, подлежащих учету в составе внереализационных расходов, что привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2012 год и 9 месяцев 2013 года; 2.3.4.2 относительно неудержания налога у источника выплаты по ставке 5% при выплате процентов, начисленных по договору с Kinevart Investments Limited по договору от 05.12.2012 N б/н.; требования об уплате налогов N 1678 сборов, пеней, штрафов, процентов по состоянию на 01.02.2022; решения о взыскании налога, сбора, страховых взносов, пени, штрафа, процентов за счет денежных средств (драгоценных металлов) на счетах налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента, банка, иного лица) в банках, а также электронных денежных средств от 04.03.2022 N 1928.

В обоснование своей позиции общество указывает на нарушение, по его мнению, прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности и несоответствие ненормативных правовых актов положениям НК РФ.

В ходе проведения проверки инспекцией установлено, что ООО "Квартал 674-675" в проверяемом периоде получило необоснованную налоговую выгоду через аффилированные с ним компании, которые входят в группу компаний 01 Properties, участвуя в схеме переноса долговых обязательств, повлекших возникновение дополнительных расходов в виде процентов по заемным средствам и курсовых разниц у ООО "Квартал 674-675" - объекта сделки, не связанных с ведением им его финансово-хозяйственной деятельности и с получением прибыли от их совершения, в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций и для возмещения расходов по приобретению группой компании 01 Properties Бизнес центра "Белая площадь".

Кроме того, в результате реорганизации ООО "Квартал 674-675" уменьшило налоговую базу по налогу на прибыль на сумму убытка, полученного реорганизованным лицом ООО "Белая площадь" за 2012-2013 гг. ввиду неправомерного включения его в состав расходов процентов по договору займа, что подтверждается следующим.

Так, согласно сведениям ЕГРЮЛ основным видом деятельности общества являлись аренда и управление собственным или арендованным имуществом.

ООО "Квартал 674-675" принадлежат на праве собственности нежилые здания, расположенные по следующим адресам: г. Москва, ул. Лесная, д. 5, общей площадью 51 637,5 м2, 4 г. Москва, ул. Бутырский вал, д. 10, литер А, общей площадью 45066 м2.

Данные здания являются многофункциональным деловым комплексом "Белая площадь", который состоит из 3 зданий класса "А".

Заказчиком строительства данных зданий занималось ООО "Квартал 674-675" с привлечением генерального подрядчика "Энка Инсаат Be Санаи А.С.".

Данные здания введены в эксплуатацию (в т.ч. начало предоставления услуг по сдаче помещений в аренду) - 2009 год. Источниками финансирования строительства являлись кредиты банков и заемные средства по кредитным соглашениям.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ учредителями ООО "Квартал 674-675" в проверяемом периоде являлись: Компания "Риниол Инвестментс Лимитед" (Кипр), которая зарегистрирована, Частная акционерная компания с ограниченной ответственностью "Афелмор Оверсиз Лимитед" (Кипр), ООО "Белая площадь", которое зарегистрировано в РФ 11.10.2012 с долей уставного капитала в размере 10 000 руб., Частная акционерная компания с ограниченной ответственностью "Ваковия Лимитед" ("Wakovia limited") (Кипр).

Структура финансирования покупки бизнес-центра "Белая площадь" заключается в следующем.

Компанией "Киневарт инвестментс лимитед" (заемщик, Кипр) 05.12.2012 заключен кредитный договор с ОАО "Сбербанк России" (кредитор), в соответствии с которым заемщику открывается срочная кредитная линия на 700 000 000 долларов США для целей приобретения Делового Комплекса "Белая площадь".

Данный заем предоставлялся ООО "Белая площадь" (депонирование на счете эскроу) для: - покупки 100% акций компании "Риниол инвестментс лимитед" ("Riniole investments limited)) (Кипр) по договору купли-продажи, заключенному в дату кредитного договора либо близкую к ней дату между компанией "Киневарт инвестментс лимитед" (покупатель), и продавцами: компаниями AIG/LINCOLN Eastern Europe (Russia) Limited Partnership (USA) и MEGARIS Company Limited (Кипр), - выплаты суммы встречного предоставления по покупке прав требования по договору вторичного займа 2 для использования таких средств для погашения задолженности по кредитному договору ПФБ в редакции от 10.11.2006 (заемщик "Колеридж Трейдинг Лимитед" ("Coleridge Trading Limited" (Кипр), первоначальный кредитор Дойче Пфандбрифбанк (правопреемник "Гипо Реал Истейт Банк АГ) и ВТБ Капитал ПиЭлСи, кредитор), - выплаты суммы встречного предоставления по договору приобретения права по договору вторичного займа 1 для использования таких средств для погашения задолженности по Кредитному договору ПФБ в редакции от 10.11.2006 (заемщик "Колеридж Трейдинг Лимитед" ("Coleridge Trading Limited)) (Кипр), первоначальный кредитор Дойче Пфандбрифбанк (правопреемник "Гипо Реал Истейт Банк АГ) и ВТБ Капитал ПиЭлСи, кредитор).

Договор вторичного займа 1 - это каждый из следующих договоров: договор вторичного займа от 10.11.2006, заключенный между компанией "Колеридж Трейдинг Лимитед (кредитор) и ООО "Квартал 674-675" (заемщик) и/или договор вторичного займа от 16.04.2004, заключенный между компанией "Колеридж Трейдинг Лимитед" в качестве кредитора и ООО "Квартал 674-675" в качестве заемщика.

Договор вторичного займа 2 - это договор вторичного займа от 09.06.2004, заключенный между компанией "Колеридж Трейдинг Лимитед" в качестве кредитора и "Риниол инвестментс лимитед" в качестве заемщика.

Первоначальными гарантами по данному договору являлись ООО "Белая площадь", Частная акционерная компания с ограниченной ответственностью "Афелмор Оверсиз Лимитед" (Кипр, Никосия, 2406, Эгкоми, "Ледра Бизнес Центр", Посейдонос1), "Гленстон Инвестментс Лимитед" (Британские Виргинские острова, Тортола, Род Таун, п/я 31175).

Согласно договора на покупку акций от 05.12.2012 между Сбербанк Инвестментс Лимитед (Кипр), Уайт Эстейт Инвестментс лимитед (Британские Виргинские острова) иАфелмор вклад был осуществлен путем приобретения Сбербанк Инвестментс Лимитед (Кипр) пакета привилегированных акций на сумму 100 000 000 долларов США и приобретения Уайт Эстейт Инвестментс лимитед (Британские Виргинские острова) пакета обыкновенных акций на сумму 202 млн. долларов США.

Компания Афелмор внесла полученные от компаний Уайт Эстейт Инвестментс лимитед (Британские Виргинские острова) и Сбербанк Инвестментс Лимитед (Кипр) денежные средства в капитал дочерней компании Гленстон.

Компания Гленстон на основании договора займа от 05.12.2012 предоставила компании "Киневарт инвестментс лимитед" 302 млн. долларов США. Согласно представленной (исх. N WS-2-44 от 11.10.2017, вх. N 0095388 от 11.10.2017) ООО "Квартал 674-675" на требование N 126374/11 от 22.09.2017 выписке по счету N 100518.01.USD компании "Киневарт инвестментс лимитед" ("Kinevart investments limited", Кипр), открытому в "SBERBANK AG" (Швейцария), от компании "Glenston Investments Limited" на счет поступили денежные средства 06.12.2012 в сумме 60 034 700 долларов США, 10.12.2012 в сумме 242 000 000 долларов США, которые были перечислены 06.12.2012 - 60 026 050 долларов США и 10.12.2012 - 235 000 050 долларов США, на счет ООО "Белая площадь", открытый в ОАО "Сбербанк России", 7 000 050 долларов США -ОАО "Сбербанк России".

Залогодателем по данному договору являлась компания "Уайт Эстейт Инвестментс Лимитед" (White estate investments limited, Британские Виргинские острова, Тортола, Род Таун, и/я173) в части залога акций компании "Афелмор оверсиз лимитед", являющейся 100% акционером компании "Киневарт инвестментс лимитед" (Заемщик). В отношении акций компании "Афелмор оверсиз лимитед" в дату договора или близкую к ней дату заключены:

- Договор подписки и акционерное соглашение между компанией "Уайт Эстет Инвестментс Лимитед" (Залогодатель), компанией "Афелмор оверсиз лимитед" и компанией "Сбербанк Инвестментс Лимитед".

- Договор залога первой очереди в отношении 33,3% акций компании "Афелмор оверсиз лимитед", заключенный между ОАО "Сбербанк России" и компанией "Сбербанк Инвестментс Лимитед" в качестве Залогодателя;

- Договор залога первой очереди в отношении 66,7% акций компании "Афелмор оверсиз лимитед", заключенный между ОАО "Сбербанк России" и компанией "Уайт Эстейт Инвестментс Лимитед" в качестве залогодателя.

Таким образом, установлено 3 источника финансирования ("Сбербанк Инвестментс Лимитед", "Уайт Эстейт Инвестментс Лимитед", Сбербанк России).

Сбербанк предоставил финансирование, необходимое для реализации проекта компании 01 Properties путём предоставления кредита компании Киневарт и приобретения привилегированных акций компании Афелмор через свою дочернюю структуру Компанию "Сбербанк Инвестментс Лимитед".

Согласно представленной ООО "Квартал 674-675" в налоговый орган выписке по счету N 100518.01.USD компании "Киневарт инвестментс лимитед" ("Kinevart investments limited", Кипр), открытому в "SBERBANK AG" (Швейцария), установлено перечисление 12.12.2012 на счет 700 000 000 долларов США по кредитному договору от 05.12.2012 от ОАО "Сбербанк России", которые были перечислены:

- 12.12.2012 в сумме 178 086 165,68 долларов США для перевода на счет AIG/LINCOLN Eastern Europe (Russia) Limited Partnership (USA) и MEGARIS Company Limited (Кипр) в Дойче Банк; - 12.12.2012 в сумме 58 490 957,65 долларов США на счет ООО "Белая площадь" по договору займа от 05.12.2012;

- 13.12.2012 в сумме 230 000 050 долларов США на счет ООО "Белая площадь" по договору займа от 05.12.2012; - 14.12.2012 в сумме 233 423 026,67 долларов США на счет ООО "Белая площадь" по договору займа от 05.12.2012. В кредитном договоре от 05.12.2012, заключенном компанией "Киневарт инвестментс лимитед" с ОАО "Сбербанк России", предусмотрены следующие сделки:

- "Планируемое присоединение", которое означает реорганизацию с сохранением платежеспособности в форме присоединения ООО "Белая площадь" к ООО "Квартал 674- 675".

При этом, все права и обязательства переходят от ООО "Белая площадь" к правопреемнику (ООО "Квартал 674-675"), и оно переходит в 100% собственность компании "Афелмор оверсиз лимитед".

После регистрации доли участия "Афелмор оверсиз лимитед" в ООО "Квартал 674-675", такая доля становится предметом обеспечения в пользу ОАО "Сбербанк России".

- "Планируемая реструктуризация", которая означает каждое из нижеуказанных действий, осуществляемых в нижеприведенной последовательности:

- приобретение доли участия в ООО "Квартал 674-675" компанией "Афелмор оверсиз лимитед" у компании "Риниол инвестментс лимитед" за 800 000 000 долл. США;

- одобрение директоров "Афелмор оверсиз лимитед" было получено;

- приобретение компанией "Афелмор оверсиз лимитед" у ООО "Белая площадь": 100% акций компании "Риниол инвестментс лимитед" и прав по Договору вторичного займа 2, переданных в пользу ООО "Белая площадь" в соответствии с покупкой прав требования по договору вторичного займа 1; при этом встречное предоставление за сделки по приобретению, упоминаемые выше, предусмотрено в неденежной форме и включает в себя Долю участия в ООО "Квартал 674-675";

- ликвидация компании "Риниол инвестментс лимитед" и зачет сумм, причитающихся к уплате от компании "Афелмор оверсиз лимитед" в пользу компании "Риниол инвестментс лимитед" в связи с приобретением, упоминаемом выше, в счет платежа, причитающегося от компании "Риниол инвестментс лимитед" в пользу компании "Афелмор оверсиз лимитед" (в качестве единственного акционера) в связи с ее ликвидацией, при том условии, что:

- указанные действия осуществляются в порядке, приемлемом для ОАО "Сбербанк России";

- "Афелмор оверсиз лимитед" остается единственным акционером ООО "Белая площадь" и выходит из состава акционеров компании "Риниол инвестментс лимитед";

- ООО "Белая площадь" становится единственным акционером ООО "Квартал 674- 675";

- ОАО "Сбербанк России" убеждено, что его право обратить взыскание на активы группы не подвергается рискам в ходе или в результате планируемой реструктуризации.

Группа означает каждого должника и каждую дочернюю компанию каждого должника (при условии, что до завершения группа не будет включать компанию "Риниол инвестментс лимитед" и ООО "Квартал 674-675", а также их акционеров и дочерние компании).

Таким образом, уже при заключении кредитного договора в декабре 2012 года на выделение денежных средств для приобретения Делового центра "Белая площадь", имелись процессы реструктуризации и присоединения, которые происходили в 2013 году в группе дочерних и ассоциированных компаний, и совместных предприятий 01 Properties Limited (Кипр).

В связи с заключением кредитного договора с ОАО "Сбербанк России" от 05.12.2012 заключен договор ипотеки N 8403/1 от 06.12.2012, в котором ООО "Квартал 674-675" (залогодатель) передает залогодержателю в ипотеку принадлежащее на праве собственности имущество (здание общей площадью 51637,5 кв.м, здание общей площадью 45066 кв.м) и права аренды на земельные участки (площадью 5693 кв.м. и 4199,63 кв.м на основании договора долгосрочной аренды земельного участка N М-01-027001 от 16.07.2004 в редакции дополнительных соглашений).

Таким образом, ООО "Белая площадь", компании "Афелмор Оверсиз Лимитед" (Кипр) и "Гленстон Инвестментс Лимитед" (Британские Виргинские острова) являются первоначальными гарантами по кредитному договору от 05.12.2012, ООО "Квартал 674- 675" и компания "Риниол инвестментс лимитед" являются присоединившимися гарантами по данному договору, компания "Уайт Эстейт Инвестментс Лимитед" - лицо, предоставившее обеспечение.

Одновременно с заключением вышеуказанного кредитного договора ООО "Белая площадь" (заемщик) и компания "Киневарт инвестментс лимитед" (заимодавец) заключили договор займа б/н от 05 декабря 2012 года, предметом которого является предоставление заемщику займов в пределах суммы обязательства.

Заем предоставляется для целей покупки недвижимости посредством внесения денежных средств на счет эскроу в соответствии с договором эскроу для использования их заемщиком в целях: - оплаты покупной цены в соответствии с договором купли-продажи для приобретения 100% акций компании "Риниол инвестментс лимитед" (Кипр) у компаний "AIG/LINCOLN Eastern Europe (Russia) Limited Partnership" (USA) и "MEGARIS Company Limited" (Кипр); оплаты встречного удовлетворения по покупке прав требования по договору вторичного займа у компании "Колеридж трейдинг лимитед" (Кипр) по договору вторичного займа, а также прав требования компании "Колеридж трейдинг лимитед" (Кипр) к компании "Риниол инвестментс лимитед" (Кипр) об оплате 93256,37 долларов США заемщик обязуется в соответствии с договором выплатить заимодавцу сумму займа, а также начисленные на нее проценты. Заемщик должен вернуть заем незамедлительно по требованию заимодавца.

Последней датой возврата будет являться дата, наступающая через 7 лет после даты настоящего договора, или любой из 3 рабочих дней перед такой датой, или любая более поздняя дата, согласованная между сторонами.

К данному договору заключено дополнительное соглашение от 01.10.2014, в котором изменена ставка на 7%, а также изменена валюта договора займа с российских рублей доллары США, исходя из соотношения курса доллара США к рублю, установленному на 01.10.2014, который составляет 39,3836 рубля за 1 доллар США.

По данному дополнительному соглашению:

- сумма неоплаченного долга на 01.10.2014 в размере 25 138 006 640 руб. признается равной 638 286 155, 66 долларов США.

- общая сумма процентов, начисленных на сумму долга в рублях за период с даты предоставления заимодавцем суммы долга в рублях и по 01.10.2014 г. включительно, но не выплаченных по состоянию на 01.10.2014 г., в размере 659 279 536, 81 руб., признается равной 16 739 951 долларов США.

При этом необходимо отметить, что погашение задолженности по данному договору займа началось только 24.12.2013, спустя год после получения займа.

Таким образом, ООО "Белая площадь" с даты получения денежных средств от Компании "Киневарт инвестментс лимитед" по данному договору не погашало ни заем, ни проценты, начисленные по нему.

Отсутствие графика погашения основного долга, а также обеспечения договора позволило ООО "Белая площадь" не возвращать заем и проценты до присоединения к ООО "Квартал 674-675".

Одновременно с заключением вышеуказанного кредитного договора от 05.12.2012 со Сбербанком РФ, договора займа N б/н от 05.12.2012 года, ООО "Белая площадь" (покупатель), компания "Киневарт инвестментс лимитед" (Кипр, финансовая компания покупателя) и компании AIG/LINCOLN Eastern Europe (Russia) Limited Partnership (USA) и MEGARIS Company Limited (Кипр) - продавцы, заключили договор от 05.12.2012 купли-продажи акций в отношении всего выпущенного акционерного капитала компании "Риниол инвестментс лимитед" и различных кредитов, выданных компанией "Колеридж трейдинг лимитед".

Поручителем ООО "Белая площадь" по данному договору является "01 Пропертиз Лимитед" (Кипр), аффилированное лицо покупателя. Согласно данному договору сразу после перечисления финансируемой доли Сбербанком по кредитному договору с "Киневарт инвестментс лимитед", ООО "Белая площадь" и "Киневарт инвестментс лимитед" перечисляют:

- "Киневарт инвестментс лимитед" на счет условного депонирования 178 086 115,68 долларов США, - "Киневарт инвестментс лимитед" одновременно с перечислением на счет условного депонирования перечисляет 58 490 907,65 долларов США покупателю, после чего покупатель незамедлительно перечисляет эту сумму на счет условного депонирования, - после поступления этих переводов "Киневарт инвестментс лимитед" перечисляет 230 000 000 долларов США покупателю, после чего покупатель незамедлительно перечисляет эту сумму на счет условного депонирования, - после поступления транша, указанного выше, "Киневарт инвестментс лимитед" перечисляет третий транш и последний в размере 233 422 976,67 долларов США покупателю, после чего покупатель незамедлительно перечисляет эту сумму на счет условного депонирования.

После получения данных денежных средств эскроу-агент обязан перечислить сумму погашения кредита ПФБ.

После получения подтверждения от ПФБ (и подтверждения "ВТБ Капитал плюс" получения причитающейся ему доли от ПФБ), Эскроу агент перечисляет денежные средства на счета AIG/LINCOLN Eastern Europe (Russia) Limited Partnership (USA) и MEGARIS Company Limited (Кипр), далее 20 000 000 долларов США перечисляет на счет генерального подрядчика для обеспечения судебных разбирательств.

Согласно отчету N 22-11/12 об определении рыночной стоимости 100% пакета акций компании "Риниол инвестментс лимитед" (Кипр), ООО "Бизнес-Актив" произведено определение рыночной стоимости данного пакета на 01.12.2012, которая составила 708 000 000 долларов США.

Основную долю в активах компании (99,9%) составляют финансовые вложения (100% доля в компании ООО "Квартал 674-675").

По результатам исполнения вышеуказанных договоров меняется собственник бизнесцентра "Белая площадь", им становится ООО "Белая площадь", которое приобрело 100% акций компании "Риниол инвестментс лимитед", владеющей 100% долей в уставном капитале ООО "Квартал 674-675", у Компаний AIG/LINCOLN Eastern Europe (Russia) Limited Partnershipn (USA) и MEGARIS Company Limited (Кипр). Учредителем ООО "Белая площадь" является компания "Афелмор оверсиз лимитед" (Кипр).

Согласно записи ЕГРЮЛ от 26.12.2012 на основании решения единственного участника ООО "Квартал 674-675" от 03.12.2012 генеральным директором ООО "Квартал 674-675" с 18.12.2012 назначен Эрдман А.С, являвшийся сотрудником компаний, входящих в группу компаний "01 Properties".

Впоследствии, Компания "Афелмор оверсиз лимитед", владеющая 100% долей в уставном капитале ООО "Белая площадь" и 100% акций "Киневарт инвестментс лимитед", заключает 25.02.2013 договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Квартал 674-675" с компанией "Риниол инвестментс лимитед", данный договор удостоверяет нотариус г. Москвы Савельев А.Е. 25.02.2013 в реестре за N 1с-102.

К договору от 25.02.2013 составлено дополнительное соглашение, которое удостоверяет нотариус г. Москвы Савельев А.Е. 17.05.2013 в реестре за N 2с-374.

Данный договор с дополнительным соглашением запрошен у нотариуса на основании статьи 93.1 НК РФ.

На поручение об истребовании документов, направленное в ИФНС России N 18 по г. Москве и выставленное на основании его требование, нотариус г. Москвы Савельев А.Е. ответил отказом, сославшись на ограничение, установленное статьей 5 Основ законодательства РФ о нотариате.

На неоднократные выставленные требования в адрес ООО "Квартал 674-675" о предоставлении данного договора, общество не представило данный договор к проверке, сославшись на его отсутствие.

На основании данного договора 04.03.2013 внесена запись в ЕГРЮЛ об отчуждении 100% доли "Риниол инвестментс лимитед" в уставном капитале ООО "Квартал 674-675" в пользу Компании "Афелмор оверсиз лимитед".

В результате данной сделки "Афелмор оверсиз лимитед" становится владельцем 100% доли в уставном капитале ООО "Квартал 674-675", которое является собственником недвижимого имущества Бизнес-центра "Белая площадь".

При этом, ООО "Белая площадь", владеющая 100% акций "Риниол инвестментс лимитед", перестает быть владельцем данного Бизнес-центра, поскольку "Риниол инвестментс лимитед" продало долю в уставном капитале ООО "Квартал 674-675".

Вышеназванные организации входят в ограниченный круг контрагентов, являющихся по отношению друг к другу взаимозависимыми (аффилированными) лицами, способными влиять на результаты своей финансово-хозяйственной деятельности, а именно, вышеназванные организации входят в группу консолидированных дочерних организаций и совместных предприятий компании "01 Properties Limited.

В результате данной сделки произошло перераспределение собственников юридических лиц внутри группы компаний "01 Properties.

Далее, ООО "Белая площадь" (продавец) и "Афелмор оверсиз лимитед" (покупатель, Кипр) заключили договор купли-продажи акций от 17.05.2013, согласно которому продавец продает 5000 акций выпущенного уставного капитала компании "Риниол инвестментс лимитед" (Кипр).

Цена вознаграждения за продаваемые акции составляет 145 769,880 долларов США за 1 акцию.

Общая сумма, уплачиваемая покупателем продавцу, составляет 728 849 000 долларов США.

Кроме того, ООО "Белая площадь" (цедент) и компания "Афелмор оверсиз лимитед" (цессионарий) заключили соглашение об уступке от 17.05.2013, согласно которому ООО "Белая площадь" за вознаграждение в размере 62 336 000 долларов США уступила в пользу "Афелмор оверсиз лимитед" все права и обязанности по договору займа, заключенному 09.06.2004 между "Колеридж Трейдинг Лимитед" и "Риниол инвестментс лимитед" с учетом уступки по договору уступки от 05.12.2012, а "Афелмор оверсиз лимитед" обязан оплатить ООО "Белая площадь" указанное вознаграждение за уступку прав требования.

Также 17.05.2013 компания "Афелмор оверсиз лимитед" (Кипр), являющаяся единственным участником ООО "Квартал 674-675", и ООО "Белая площадь" заключили договор отчуждения (передачи) части доли в уставном капитале ООО "Квартал 674-675", из условий которого следует, что полномочия компании "Афелмор оверсиз лимитед" на распоряжение долей подтверждаются договором купли-продажи доли в уставном капитале общества, удостоверенным 25.02.2013 нотариусом г. Москвы Савельевым А.Ё. "Афелмор оверсиз лимитед" и ООО "Белая площадь" оценивают стоимость принадлежащей "Афелмор оверсиз лимитед" части доли в уставном капитале общества в размере 99,99%, номинальной стоимостью 7 499 250 руб. в 791 185 000 долларов США.

В зачет исполнения обязательства по оплате цены акций 728 849 000 долларов США и оплаты вознаграждения за уступку прав требования "Афелмор оверсиз лимитед" передает ООО "Белая площадь" из принадлежащей "Афелмор оверсиз лимитед" всей доли 100% номинальной стоимостью 7 500 000 руб. в уставном капитале общества часть доли в размере 99,99%, номинальной стоимостью 7 499 250 долларов США.

Доля передана по согласованной сторонами оценке в размере 791 185 000 долларов США, что по официальному курсу ЦБ РФ составляет 24 856 342 671 руб. Доля считается переданной с момента нотариального удостоверения настоящего договора, то есть с 17.05.2013.

К ООО "Белая площадь" переходят все права и обязанности участника ООО "Квартал 674-675".

При указанных обстоятельствах ООО "Белая площадь" становится правопреемником залогодателя по договору залога N 8403/1 от 24.01.2013.

Таким образом, в феврале 2013 года компания "Афелмор оверсиз лимитед" приобрела у компании "Риниол инвестментс лимитед" 100% доли общества, а в мае 2013 года приобрела у ООО "Белая Площадь" 100% акций компании "Риниол инвестментс лимитед", расплатившись при этом долей в уставном капитале общества (99,99%).

Иными словами оплата по вышеуказанным договорам производилась не в денежной форме, а путем зачета со стороны "Афелмор оверсиз лимитед" - долей 99,9% в уставном капитале ООО "Квартал 674-675", со стороны ООО "Белая площадь" - акциями (100%) компании "Риниол инвестментс лимитед".

Акции на момент зачета уже не имели той стоимости, которая была на дату их покупки организацией ООО "Белая площадь", поскольку на 05.12.2012 основную долю в активах "Риниол инвестментс лимитед" занимали финансовые вложения в виде 100% доли в уставном капитале ООО "Квартал 674- 675", находящаяся на момент зачета (17.05.2013) в собственности компании "Афелмор оверсиз лимитед".

Следовательно, произведен зачет встречных обязательств, не равноценных по стоимости, фактическим собственником 100% доли в уставном капитале ООО "Квартал 674-675" осталась та же компания - "Афелмор оверсиз лимитед".

По результатам анализа бухгалтерской отчетности ООО "Белая площадь" по состоянию дату присоединения к ООО "Квартал 674-675", установлено, что основной актив состоял из финансовых вложений на сумму 26 071 827 тыс. руб. или 98% актива в виде стоимости доли (доля 99,99%) в уставном капитале ООО "Квартал 674-675".

Основной пассив ООО "Белая площадь" состоял из заемных средств в размере 27 888 209 тыс. руб. или 100 % пассива, а именно из задолженности ООО "Белая площадь" по займу, предоставленному компанией "Киневарт инвестментс лимитед" и использованному на приобретение доли в уставном капитале ООО "Квартал 674-675".

Проведенный анализ бухгалтерской отчетности ООО "Квартал 674-675" после присоединения показал, что полученный обществом актив в виде стоимости доли самого налогоплательщика, в бухгалтерской отчетности ООО "Квартал 674-675" является убытком от реорганизации, который погасил накопленную налогоплательщиком за предыдущие периоды нераспределенную прибыль.

При этом пассив, полученный от присоединяемого лица, сформированный за счет задолженности ООО "Белая площадь" по займу, предоставленному компанией "Киневарт инвестментс лимитед" и использованному на приобретение вышеуказанного актива, в полном объеме передан Обществу.

Таким образом, после реорганизации образовавшаяся задолженность в пассиве реальна и данная сумма подлежала фактическому возврату после присоединения самим налогоплательщиком своему участнику в лице компании "Афелмор оверсиз лимитед", при одновременном отсутствии после процедуры реорганизации в активе финансового вложения в виде доли в уставном капитале общества.

Данный факт свидетельствует об отсутствии получения выгоды налогоплательщиком после осуществленной реорганизации в форме присоединения, а также об отсутствии экономического обоснования вышеописанной цепочки сделок.

Как указано ранее, ООО "Белая площадь" создано незадолго (октябрь 2012 года) до приобретения (декабрь 2012 г.) акций компании "Риниол инвестментс лимитед".

Вся финансово-хозяйственная деятельность ООО "Белая площадь" связана только с несколькими операциями:

- получение займа от компании "Киневарт инвестментс лимитед" на приобретение вышеуказанных акций,

- приобретение вышеуказанных акций. приобретение у компании "Афелмор оверсиз лимитед" по договору отчуждения (передачи) части доли (99,99%) в Уставном капитале ООО "Квартал 674-675" в обмен на акции компании "Риниол инвестментс лимитед",

- после совершения вышеуказанных сделок реорганизация в форме присоединения к ООО "Квартал 674-675".

Иные операции в бухгалтерском учете отсутствуют.

Как видно из вышеизложенного, ООО "Белая площадь" создано для аккумулирования расходов на приобретение ООО "Квартал 674-675" и перенесения расходов компании "Афелмор оверсиз лимитед" по данному приобретению на территорию Российской Федерации, а именно на само приобретаемое лицо с учетом дальнейшего заранее спланированного присоединения ООО "Белая площадь" к ООО "Квартал 674-675" (в кредитном договоре от 05.12.2012 между "Сбербанк России" и "Киневарт инвестментс лимитед" согласованы все последовательные действия, в том числе присоединение ООО "Белая площадь" к ООО "Квартал 674-675").

После присоединения ООО "Белая площадь" к ООО "Квартал 674-675" в связи с тем, что пассивы ООО "Белая площадь" во много раз превышают активы ООО "Квартал 674-675", и деятельность ООО "Квартал 674-675" становится убыточной, величина собственного капитала проверяемого налогоплательщика становится отрицательной.

Таким образом, в ходе анализа бухгалтерской и налоговой отчетности, движения денежных средств по расчетному счету установлено, что ООО "Белая площадь" фактически финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло.

ООО "Белая площадь" не имело доходов от финансово-хозяйственной деятельности как в момент заключения договора займа с "Киневарт инвестментс лимитед", так и после, и, как следствие, не имело источников для возврата займа и выплаты процентов по заемным средствам в сроки, предусмотренные договором, что указывает на отсутствие намерений и возможности у сторон в момент заключения договоров займа породить соответствующие сути договора займа правовые последствия.

Таким образом, целью предоставления займа ООО "Белая Площадь" по договору от 05.12.2012 и последующая реорганизация указанной компании в форме присоединения к ООО "Квартал 674-675" являлось получение полного контроля над активами налогоплательщика иностранной компанией "Афелмор оверсиз лимитед" с намеренным перенесением всего бремени долговых обязательств, в том числе в сфере налогообложения, на ООО "Квартал 674-675".

Операции по выдаче и получению займа, реорганизация компаний в форме присоединения, приобретение долей в уставном капитале ООО "Квартал 674-675" носили заранее спланированный характер, проведены в рамках ограниченного круга контрагентов, созданных незадолго до совершения спорных операций, являющихся по отношению друг к другу взаимозависимыми (аффилированными) лицами, способными влиять на результаты своей финансовохозяйственной деятельность.

Структура взаимоотношений ООО "Квартал 674-675", ООО "Белая Площадь", компании "Киневарт инвестментс лимитед", компании "Афелмор оверсиз лимитед" заведомо была организована таким образом, чтобы контроль за всеми лицами при проведении финансово-хозяйственных операций сохранялся у одного и того же лица - компании "Афелмор оверсиз лимитед" в целях полного контроля над активами Общества.

Согласно дополнительному соглашению от 01.10.2014 к договору N б/н от 05.12.2012 между ООО "Квартал 674-675" (правопреемник ООО "Белая площадь") и "Киневарт инвестментс лимитед" (Кипр), стороны пришли к соглашению изменить валюту договора займа N б/н от 05.12.2012 года с российских рублей на доллары США и договорились считать ее равной 638 286 155,66 долларов США, накопленные проценты договорились также номинировать в доллары США и считать сумму накопленных процентов считать 16 739 951,07 долларов США.

Со 02.10.2014 года ООО "Квартал 674-675", помимо начисления с 27.09.2013 года процентов по договору займа б/н от 05.12.2012 в пользу "Киневарт инвестментс лимитед", в бухгалтерском и налоговом учете отражает согласно дополнительному соглашению от 01.10.2014 к договору займа N б/н от 05.12.2012 года курсовые разницы в связи с колебанием курса доллара по отношению к рублю, что также способствует ухудшению финансового состояния ООО "Квартал 674-675".

У ООО "Квартал 674-675" возникли дополнительные расходы, не связанные с финансово-хозяйственной деятельностью, которые ранее отсутствовали в его деятельности.

В соответствии с позицией, изложенной в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53).

Необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано (п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53).

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводам о том, что Компания "Афелмор оверсиз лимитед" намеренно, согласованно и искусственно создала последовательность сделок через аффилированные лица по приобретению Бизнес центра "Белая площадь" путем создания и введения в цепочку сделок взаимозависимых организаций ООО "Белая площадь" и "Киневарт инвестментс лимитед" (Кипр), созданные незадолго до совершения сделок.

Материалами налоговой проверки подтверждено, что операции, совершенные данными организациями, носили разовый характер, и имели своей целью получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций (снижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2013 год за счет включения в расходы процентов, начисленных по договору от 05.12.2012 с "Киневарт инвестментс лимитед" за счет присоединения убытка, полученного ООО "Белая площадь" за 2012-9 месяцев 2013 года, в размере 408 688 826 руб., получение убытка за 2014 год в размере 12 970 507 556 руб. и за 2015 год в размере 10 872 202 071 руб. за счет включения в расходы процентов, начисленных по договору от 05.12.2012 с "Киневарт инвестментс лимитед", и курсовых разниц по дополнительному соглашению к нему от 01.10.2014), возмещения расходов по приобретению недвижимости за счет переноса долговых обязательств на объект приобретения, повлекших возникновение дополнительных расходов в виде процентов и курсовых разниц у ООО "Квартал 674-675", не связанных с ведением текущей финансово-хозяйственной деятельности и с получением прибыли от их совершения, а также перечисления сгенерированной на территории Российской Федерации прибыли от операционной деятельности в адрес компании "Афелмор Оверсиз Лимитед" (Кипр) под видом выплат начисленных процентов, без удержания налога у источника выплаты. Заявитель также оспаривает п. 2.3.4.2 решения инспекции.

Что касается указанного оспариваемого пункта решения налоговой инспекции, то в данной части суд считает необходимым отметить следующее.

Обществом в нарушение положений пункта 3 статьи 284, пункта 1 статьи 309, пункта 1 статьи 310 НК РФ с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и Соглашения "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал", заключенного между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998, не исчислены и не уплачены суммы налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации с выплачиваемых процентов по договору займа от 05.12.2012 с компанией "Киневарт Инвестментс Лимитед" в общей сумме 328 565 316 руб. ((6 571 306 335)*5%).

Судом установлено, что последовательное совершение сделок, описанных выше, свидетельствуют о том, что целью их совершения являлось, в том числе, перечисление сгенерированной на территории Российской Федерации прибыли в адрес компании "Афелмор Оверсиз Лимитед" (Кипр).

Соответственно, с неправомерно включенных ООО "Белая площадь" и ООО "Квартал 674-675" в состав внереализационных расходов в целях исчисления налога на прибыль за 2012 - 2015 г. процентов по заемным обязательствам, необходимо обществу как налоговому агенту с сумм выплат по этим обязательствам исчислить, удержать и перечислить в бюджет Российской Федерации налог на доходы иностранных организаций с выплаченных дивидендов.

Целью вышеуказанных спорных операций являлось, в том числе, создание оснований для платежа и перевода прибыли в пользу аффилированной иностранной компании вместо выплаты дивидендов.

Структура взаимоотношений ООО "Квартал 674-675", ООО "Белая Площадь", компании "Киневарт инвестментс лимитед", компании "Афелмор Оверсиз Лимитед" заведомо была организована таким образом, чтобы контроль за всеми лицами при проведении финансово-хозяйственных операций сохранялся у одного и того же лица - компании "Афелмор Оверсиз Лимитед" в целях полного контроля над активами ООО "Квартал 674-675".

В ходе проверки установлено, что компания "Афелмор оверсиз лимитед" (Кипр) стала владельцем 100% доли в уставном капитале проверяемого налогоплательщика путем использования схемы по присоединению ООО "Белая площадь", учредителем которого она являлась, к ООО "Квартал 674-675".

Поскольку выплата процентов по займу, полученному компанией "Киневарт инвестментс лимитед" и переданному ООО "Белая площадь" на приобретение 100% акций Компании "Riniole Investments Limited" (Кипр), владеющей 100% доли в уставном капитале ООО "Квартал 674-675" перенесена на сам источник выплаты - ООО "Квартал 674-675", то с перечисленных в адрес "Киневарт инвестментс лимитед" процентов", необходимо удержать налог по ставке 5% от общей суммы выплаченных дивидендов.

Суд полагает, что перечисление процентов является скрытой выплатой дивидендов в адрес иностранной организации "Афелмор Оверсиз Лимитед" (Кипр), поскольку если бы компания "Афелмор Оверсиз Лимитед" приобрела актив в виде акций (доли в уставном капитале) ООО "Квартал 674-675" за счет кредита Сбербанка, погашение данного кредита осуществлялось за счет денежных средств компании "Афелмор Оверсиз Лимитед", полученных, в том числе, от участия в ООО "Квартал 674-675", то есть за счет дивидендов, распределяемых обществом из чистой прибыли, полученной от сдачи в аренду недвижимости. Анализ финансового состояния и результата деятельности ООО "Квартал 674-675" без схемы по присоединению ООО "Белая площадь", приведенный в п. 2.3.4.1, 2.3.4.2 решения Инспекции, свидетельствует о возможности выплаты дивидендов в адрес учредителя.

Непогашенный долгосрочный заем по договору б/н от 05.12.2012 между ООО "Квартал 674-675" (правопреемник ООО "Белая площадь") и компанией "Киневарт инвестментс лимитед" (Кипр) и проценты по нему, которые являются обязательствами ООО "Квартал 674-675" (правопреемник) в связи с присоединением к нему ООО "Белая площадь" (правопредшественник), ООО Квартал 674-675" в проверяемом периоде частично (не в полной сумме) уплатило только за счет собственных средств, полученных от сдачи в аренду помещений в зданиях, построенных и введенных в эксплуатацию еще при предыдущем собственнике.

Источником денежных средств для выплаты начисленных процентов по договору займа в вышеуказанных суммах являются доходы ООО "Квартал 674-675" от реализации услуг в виде арендной платы, полученной от арендаторов.

Так, за проверяемый период доходы от предоставления в аренду недвижимости составили 14 063 168 797 руб., по расчетному счету получена оплата за оказанные услуги аренды в сумме 14 721 042 317 руб.

Как установлено в п.2.3.4.1, 2.3.4.2 решения у ООО "Белая Площадь" отсутствовал источник дохода для погашения, полученного от компании "Киневарт инвестментс лимитед" займа и процентов по нему.

Анализ бухгалтерской и налоговой отчетности, движения денежных средств по расчетному счету ООО "Белая площадь" показал, что ООО "Белая площадь" фактически финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло, не имело доходов от финансовохозяйственной деятельности как в момент заключения договора займа с "Киневарт инвестментс лимитед", так и после, и, как следствие, не имело источников для возврата займа и выплаты процентов по заемным средствам в сроки, предусмотренные договором, что указывает на отсутствие намерений и возможности у сторон в момент заключения договоров займа породить соответствующие сути договора займа правовые последствия.

Следовательно, при предоставлении денежных средств ООО "Белая площадь" действительные его бенефициары были осведомлены об отсутствии источников, необходимых для исполнения заемных обязательств по сделкам, совершаемым в рыночных условиях.

После присоединения к проверяемому налогоплательщику ООО "Белая Площадь", с декабря 2013 года ООО "Квартал 674-675" стало перечислять в адрес "Киневарт инвестментс лимитед" денежные средства в виде процентов по займу и погашения тела займа.

Данные выводы подтверждаются также расчетом чистой (нераспределенной) прибыли, произведенным инспекцией при условии вычета из расходов ООО "Квартал 674- 675" затрат, связанных с присоединением ООО "Белая площадь", а именно: начисленных с 27.09.2013 по 31.12.2015 процентов по займу, предоставленному компанией "Киневарт инвестментс лимитед" по договору б/н от 05.12.2012, и превышения отрицательных курсовых разниц над положительными, начисленными со 2 октября 2014 по 31.12.2015 по дополнительному соглашению от 01.10.2014 к договору займа б/н от 05.12.2012.

Так, сумма нераспределенной прибыли составила бы на 31.12.2015 более 6,6 млрд. руб., что сопоставимо с выплаченными процентами по договору займа б/н от 05.12.2012 (таблица N 15, 2.3.4.2 решения).

Анализ финансового состояния и результата деятельности ООО "Квартал 674-675" без схемы по присоединению ООО "Белая площадь", приведенный в акте налоговой проверки (п.2.3.4.1, 2.3.4.2 решения), свидетельствует о возможности выплаты дивидендов в адрес учредителя.

Кроме того, как уже указывалось выше, источником денежных средств для частичной выплаты тела займа и начисленных процентов по нему в вышеуказанных суммах являются доходы ООО "Квартал 674-675" от реализации услуг в виде арендной платы, полученной от арендаторов.

Ввиду установления обстоятельств скрытой выплаты дивидендов в адрес компании "Афелмор Оверсиз Лимитед" под видом процентов, так как, если бы компания "Афелмор Оверсиз Лимитед" приобрела актив в виде акций (доли в уставном капитале) ООО "Квартал 674-675" за счет кредита Сбербанка, погашение данного кредита осуществлялось бы за счет денежных средств компании "Афелмор Оверсиз Лимитед", полученных, в том числе, от участия в ООО "Квартал 674-675", то есть за счет дивидендов, распределяемых обществом из чистой прибыли, полученной от сдачи в аренду недвижимости.

Как указано ранее, компания "Афелмор оверсиз лимитед" является налоговым резидентом Республики Кипр.

Соответственно, организация, выплачивающая дивиденды, в соответствии с пунктом 2 статьи 310 НК РФ является налоговым агентом и удерживает с исчисленной суммы дивидендов налог на прибыль в соответствии с пунктом 6 статьи 275 НК РФ.

Таким образом, ООО "Квартал 674-675" необходимо было исчислить налог с дивидендов с применением положений подпункта "а" пункта 2 статьи 10 Соглашения от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал", заключенному между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр.

Необходимо учитывать истинную цель (сущность) совершенных сделок - перечисление сгенерированной на территории Российской федерации прибыли от операционной деятельности в адрес компании "Афелмор Оверсиз Лимитед" (Кипр).

Вывод денежных средств из делового оборота проверяемого налогоплательщика основан на схеме приобретения ООО "Белая площадь" доли в уставном капитале ООО "Квартал 674-675" за счет привлечения заемных средств от аффилированной организации и дальнейшую передачу задолженности по договору займа посредством реорганизации заемщика (ООО "Белая площадь") в форме присоединения к ООО "Квартал 674-675".

Также необходимо отметить, что по результатам сравнения (платежные документы предоставлены как в ходе проведения проверки в ответ на требование (описаны в акте и Решении Инспекции), так и с возражениями) дат и сумм погашения компанией "Киневарт инвестментс лимитед" в адрес Сбербанка России тела займа и начисленных процентов по Кредитному договору б/н от 05.12.2012 с датами и суммами погашения ООО "Квартал 674- 675" в адрес компании "Киневарт инвестментс лимитед" тела займа и начисленных процентов по Кредитному договору б/н от 05.12.2012 установлено, что даты и суммы перечислений в 2013 году не совпадают.

ООО "Квартал 674-675" не перечисляло в адрес "Киневарт инвестментс лимитед" никаких денежных средств до 24.12.2013, в то время как компания "Киневарт инвестментс лимитед" стало погашать начисленные проценты и тело займа по кредитному договору с ПАО "Сбербанк России", начиная с 28.02.2013 регулярно 1 раз в 3 месяца, согласно условиям данного договора.

Компания "Киневарт инвестментс лимитед" перечислила по Кредитному договору б/н от 05.12.2012 в адрес ПАО "Сбербанк России" начиная с 28.02.2013 по 31.12.2015 проценты и частично в погашение кредита денежные средства в общей сумме 181 393 693,48 долларов США, в то время как ООО "Квартал 674-675" перечислило в адрес компании "Киневарт инвестментс лимитед" начиная с 24.12.2013 по 31.12.2015 проценты и частично в погашение займа денежные средства в общей сумме 156 676 770 долларов США (7 257 788 185 руб.).

То есть, компания "Киневарт инвестментс лимитед" получала еще из других источников денежные средства на погашение задолженности по телу займа и начисленным по нему процентам, полученному в ПАО "Сбербанк России" и предоставленному ООО "Белая площадь" (правопредшественник ООО "Квартал 674-675).

Согласно представленным ООО "Квартал 674-675" с возражениями платежным документам компанией "Афелмор Оверсиз Лимитед" производились выплаты дивидендов по акциям класса А на счет компании "Сбербанк Инвестментс Лимитед" 1 раз в 3 месяца за период 2013-2015 гг. на общую сумму 28 970 000,00 долларов США ("Сбербанк Инвестментс Лимитед" владеет 33,3% акций компании "Афелмор Оверсиз Лимитед"), а также выкуплены акции на сумму 46 255 623,00 долларов США.

Данные факты свидетельствуют о том, что компания "Афелмор Оверсиз Лимитед", являясь учредителем (100% владельцем) только одной компании (ООО "Квартал 674-675"), имела прибыль и источник денежных средств для выплаты дивидендов в адрес своего акционера компании "Сбербанк Инвестментс Лимитед".

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о том, что выплачиваемые ООО "Квартал 674-675" проценты являются скрытыми дивидендами, перечисляемыми на Кипр из доходов, полученных от сдачи в аренду помещений на территории Российской Федерации.

Рассматривая гражданско-правовые отношения с точки зрения налогообложения, налоговое законодательство Российской Федерации исходило прежде всего из существа таких правоотношений (доктрина преобладания существа над формой).

Таким образом, выплата процентов по договору займа N б/н от 05.12.2012 с Компанией "Киневарт инвестментс лимитед" квалифицирована как скрытая выплата дивидендов в адрес компании "Афелмор Оверсиз Лимитед" (Кипр), которые должны облагаться налогом у источника выплаты в Российской Федерации.

Что касается оспариваемого пункта 2.3.4.3 решения инспекции, то в данном случает судом установлено следующее.

ООО "Квартал 674-675" в нарушение статей 252 и 265 НК РФ (с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) не исчислило и не уплатило налог на прибыль организаций, подлежащий исчислению и уплате правопреемником ООО "Квартал 674-675", представившим налоговую декларацию по налогу на прибыль за последний налоговый период (9 месяцев 2013 года) за реорганизованное лицо (правопредшественник ООО "Белая площадь") в сумме 221 077 752 руб.

Согласно представленной ООО "Квартал 674-675" 21.08.2014 уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль (номер корректировки 2) за реорганизованное (присоединенное) лицо ООО "Белая площадь" с кодом "50" за последний налоговый период реорганизуемой (ликвидируемой) организации (за 9 месяцев 2013 года) доходы от реализации составили 1 958 385 178 руб., внереализационные доходы составили 281 299 289 руб., расходы, уменьшающие доходы - 1 956 175 031 руб., внереализационные расходы - 1 544 905 598 руб., итого убыток, отраженный по стр. 060 - 1 261 396 162 руб., итого убыток, отраженный по стр. 100 - 278 917 645 руб. (с учетом прибыли полученной от реализации ценных бумаг, и отраженной по стр. 100 Листа 05 налоговой декларации по налогу на прибыль - 982 478 517 руб.).

По данной декларации завышен убыток в целях налогообложения прибыли на 278 917 645 руб. и занижена налоговая база по налогу на прибыль на 1 105 388 761 руб., что привело к нарушению положений статьи 274 НК РФ и неуплате налога на прибыль в сумме 221 077 752 руб.

ООО "Квартал 674-675" как правопреемник ООО "Белая площадь", представившее налоговую декларацию по налогу на прибыль за последний налоговый период (за 9 месяцев 2013 года) за реорганизованное лицо, несет ответственность за завышение убытка за 9 месяцев 2013 г. на 278 917 645 руб. и неуплату налога на прибыль за 9 месяцев 2013 года в сумме 221 077 752 руб. по сроку 28.10.2013.

Инспекцией установлено, что ООО "Белая площадь" получен убыток в том числе за счет процентов, начисленных по договору займа от 05.12.2012 с "Киневарт инвестментс лимитед" (2012 г. - 98 754 595 руб., 01.01.13 по 25.09.2013 - 1 384 312 146 руб.).

Анализ условий договора займа N б/н от 05.12.2012 г., с приложением, действовавшим в проверяемом периоде, заключенного ООО "Белая площадь" с Компанией "Киневарт инвестментс лимитед", показал, что в нем отсутствует договоренность сторон о таких существенных условиях, как условия предоставления займа, графика погашения основного долга, обеспечение возврата предоставленной суммы по этому соглашению, что позволило ООО "Белая площадь" не возвращать заем и проценты до присоединения к ООО "Квартал 674-675".

У ООО "Белая площадь" отсутствовала фактическая возможность полностью обеспечить полученный заем собственными средствами.

Как указано ранее, ООО "Белая площадь" не имело доходов от финансово-хозяйственной деятельности как в момент заключения договора займа с "Киневарт инвестментс лимитед", так и после, и, как следствие, не имело источников для возврата займа и выплаты процентов по заемным средствам в сроки, предусмотренные договором.

Выводы относительно получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды с учетом отсутствия экономического смысла сделок подтверждается правоприменительной практикой, а именно Определением ВС РФ от 16.09.2019 по делу N А40-66788/2018, Определением ВС РФ от 04.10.2021 по делу N А40-244218/2019, Определением ВС РФ от 12.03.2021 по делу N А40-282232/2019, Определением ВС РФ от 12.10.2020 по делу N А40-118135/2019.

Обжалуя действия по взысканию задолженности по выездной налоговой проверке заявитель указывает на нарушение сроков вынесения соответствующего требования от 01.02.2022 N 1678, считая сроки с даты составления справки о проведенной налоговой проверке от 27.03.2018.

Поскольку справка о выездной налоговой проверке составлена 27.03.2018 (далее - Справка), соответственно акт налоговой проверки должен быть вручен 04.06.2018, а не через 767 дней со дня составления справки, что повлекло нарушение срока вручения более чем на 2 года, что поглотило сроки на принятие мер принудительного взыскания по мотиву нахождения общества в правовой неопределенности.

Однако, заявителем не учтены следующее обстоятельства.

При указанных обстоятельствах суд считает, что приведенная заявителем судебная практика не имеет для настоящего спора ни общеобязательного (ст. 16 АПК РФ), ни преюдициального (ст. 69 АПК РФ), ни практикообразующего значения.

В соответствии со статьей 69 НК РФ требованием об уплате налога признается направленное налогоплательщику письменное извещение о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога и соответствующие пени (пункт 1).

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что требование об уплате налога направляется налогоплательщику только при наличии у него недоимки.

Согласно пункту 1 и 3 статьи 101.3 НК РФ решение налогового органа, вынесенное по налоговой проверке, подлежит исполнению со дня вступления его в законную силу путем направления в порядке, установленном статьей 69 НК РФ требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа.

Пунктом 2 статьи 101.2 НК РФ установлено, что решение налогового органа по налоговой проверке при подаче на него апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган вступает в силу, в случае если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу не отменит это решение полностью или изменит в части, с даты его утверждения вышестоящим налоговым органом в соответствующей части.

В соответствии с пунктом 1 статьи 70 НК РФ требование об уплате налога по результатам налоговой проверки должно быть направлено налогоплательщику в течении 20 дней с даты вступления в силу соответствующего решения, которое вступает в силу на основании статьи 101.2 НК РФ в случае его апелляционного обжалования с даты принятия вышестоящим налоговым органом решения по жалобе об утверждении решения налогового органа полностью или частично.

Следовательно, основанием для вынесения требования об уплате налога, сбора, пени и штрафа является решение по выездной проверке после вступления его в законную силу (утверждения решением вышестоящего налогового органа по апелляционной жалобе).

Как указано ранее, решение по выездной налоговой проверке вступило в силу 21.01.2022 в части оставленной без изменения решением управления по апелляционной жалобе общества. требование от 01.02.2022 N 1678 со сроком исполнения до 01.03.2022 направлено в адрес общества в 20-дневный срок, установленный пунктом 2 статьи 70 НК РФ.

Соответственно, требование от 01.02.2022 N 1678 направлено заявителю в пределах сроков, установленных статьями 70, 101.3 НК РФ, рассчитываемых с даты вынесения решения УФНС России по г. Москве от 20.01.2022 N 21-10/006075@ по апелляционной жалобе Общества, которым было утверждено и вступило в силу (в не отмененной части) решение по выездной налоговой проверке от 18.06.2021 N 22-04/702, являющееся основанием для действий инспекции по взысканию задолженности и вынесению ненормативных правовых актов.

По причине неисполнения заявителем требования от 01.02.2022, инспекцией в соответствии с положениями статьи 46 НК РФ принято Решение от 04.03.2022 N 1928.

Доводы заявителя о необходимости рассчитывать сроки на принудительное взыскание налоговой задолженности, начисленной по результатам выездной налоговой проверки не с даты утверждения итогового решения по ней и вступления его в силу, а с даты начала проведения выездной проверки, с учетом установленных статьями 89, 100, 101, 140 НК РФ ограниченных сроков на совершение соответствующих действий и вынесение решений и актов подлежат отклонению по следующим основаниям.

Установленные статей 89 НК РФ сроки проведения выездной налоговой проверки в действительности не являются пресекательными, с учетом возможности продления выездной проверки по решению вышестоящего органа, а также невключения в сроки ее проведения периодов между приостановлением и возобновлением проверки.

Более того, нарушение данных сроков, не повлекшее вынесение заведомо незаконного решения, в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ не является безусловным основанием для его отмены.

Также не является основанием для отмены решения нарушение сроков рассмотрения результатов выездной проверки и вынесение решения, с учетом возможности проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и обязательного соблюдения процедуры рассмотрения материалов проверки и материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий, с участием налогоплательщика, с возможностью предоставления ему времени на подготовку возражений и ознакомление с этими материалами.

Фактически нарушение сроков рассмотрения материалов проверки и вынесения решения по проверке происходит с целью соблюдения прав налогоплательщика, что с учетом основ налогообложения не может являться основанием для отмены такого решения.

Поскольку решение, вынесенное по результатам выездной проверки и является основанием для начисления налоговой задолженности, то с учетом права налогоплательщика на его обжалование в административном порядке, установленные НК РФ сроки на принудительное взыскание начисленной по такому решению задолженности должны рассчитываться с даты его вынесения, с учетом сроков на обжалование в порядке статей 138-140 НК РФ.

Указанный вывод прямо следует из общих положений о последовательности действий и сроков, установленных статьями 45, 46, 47, 70 НК РФ на взыскание начисленной задолженности, основанием для которой является решение по налоговой проверке, а также положение пункта 63 Постановления пленума ВАС N 57 о невозможности оспаривания актов и действий по взысканию задолженности по налоговой проверке по основаниям не согласия с ее начислением (только по срокам и процедуре взыскания).

Заявитель фактически оспаривает вынесенное в порядке статей 101.3, 69 и 70 НК РФ требование об уплате налоговой задолженности, начисленной по результатам выездной проверки при отсутствии реального нарушения сроков, установленных вышеперечисленными статьями.

При этом не учитывается ни возможное продление сроков на рассмотрение материалов проверки, с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля, отложения рассмотрения для возможности ознакомления с доказательствами по делу.

Таким образом, инспекцией осуществлена мера по принудительному взысканию задолженности начисленной по результатам выездной проверки по решению инспекции от 18.06.2021 N 22-04/702, с учетом его утверждения решением по жалобе от 20.01.2022 N 21-10/006075@, с соблюдением процедуры и сроков, установленных статьями 70 и 101.3 НК РФ и отсутствие отмены решения инспекции в административном порядке в полном объеме, в связи с чем, требование инспекции от 01.02.2022 N 1678 и решение от 04.03.2022 N 1928 отмене не подлежат.

Ссылка заявителя на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2022 по делу N А40-9594/2021 не свидетельствует о неправильном применении инспекции норм материального права, поскольку положениями законодательства о налогах и сборах не предусмотрено права инспекции не выставлять в адрес общества требование об уплате налога, сбора, пени и штрафа в 20-дневный срок, которому предшествует вступление в законную силу налогового органа по результатам выездной налоговой проверки.

Из положений пункта 31 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 также следует, что при проверке соблюдения налоговым органом сроков осуществления принудительных мер по взысканию налога, пени, штрафа учитывает сроки на принудительное взыскание в той продолжительности, которая установлена нормами Кодекса, то есть сроки на выставление (направления) требования, принятия решения в соответствии с положениями статей 46, 47 НК РФ, и при этом нарушение срока выставления требования в порядке статьи 70 НК РФ, не изменяют сроков на последующее осуществление мер принудительного взыскания, предусмотренных статьями 46, 47 НК РФ.

Кроме того, Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 30.11.2021 N 2371-0 констатировано, что начало процедуры взыскания с налогоплательщика задолженности по недоимке, пеням и штрафам определяется моментом вступления в силу решения налогового органа по результатам проверки (пункт 2 статьи 70 и пункт 9 статьи 101).

Доводы заявителя о его нахождении более 2 лет в правовой неопределенности несостоятельны, поскольку общество до принятия итогового решения по налоговой проверке знакомилось с материалами проверки, заявляло ходатайства об отложении рассмотрения материалов проверки.

Кроме того, ссылаясь на Определение ВС РФ от 05.07.2021 по делу N А21- 10479/2019, обществом не учтено, что превышение 2 летнего срока влечет проверку доводов заявителя о причинах длительного невручения процессуальных документов по итогам налоговой проверки, а не автоматическое признание незаконными мер принудительного взыскания.

Довод заявителя о том, что факт его не ознакомления с решением о внесении изменений в решение о назначении выездной налоговой проверки от 26.03.2018 N 376/1 является основанием для признания решения от 18.06.2021 N 22-04/702 недействительным, подлежит отклонению.

Согласно решению от 26.03.2018 N 376/1 из состава проверяющей группы исключена Артемова Н.Е., вместо которой в состав проверяющей группы включена Щеглова О.В. Положениями налогового законодательства не предусмотрено обязательного направления в адрес налогоплательщика решения о внесении изменений в состав проверяющей группы.

Со стороны инспекции обществу не чинилось каких-либо препятствий относительно ознакомления с материалами налоговой проверки, что также нашло отражение в тексте апелляционной жалобы, в виде отсутствия соответствующих доводов.

Подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы выдают копии решений, принимаемых в отношении налогоплательщика только по письменному заявлению последнего.

Поскольку общество не предпринимало попыток ознакомления с материалами налоговой проверки, заявления о получении решения от 26.03.2018 N 376/1 от налогоплательщика в Инспекцию не поступало, соответственно, оснований для его выдачи (направления) не имелось.

Относительно доводов заявителя о необходимости структурирования сделок по приобретению ООО "Квартал 674-675" в целях подчинения договоров иностранному праву и привлечения заемного финансирования в банках компанией Киневарт инвестментс лимитед суд отмечает следующее.

Довод общества на обоснованность расходов в виде процентов, возникших по договору займа, поскольку:

1) денежные средства, полученные от компании Киневарт инвестментс лимитед на основании договора займа были использованы ООО "Белая площадь" в целях приобретения 100% долей участия в компании Риниол,

2) результатом совершения вышеуказанной сделки стало приобретение ООО "Белая площадь" 100% доли участия в компании, которая являлась единственным участником общества,

3) привлечение заемного финансирования от компании Киневарт инвестментс лимитед преследовало очевидную деловую цель - приобретение актива (БЦ "Белая площадь") с целью последующего извлечения прибыли на территории РФ.

4) использованный группой 01 Properties подход к структурированию сделки по приобретению актива (БЦ "Белая площадь") был обусловлен рядом экономически оправданных причин:

- в 2012 году структурирование представлялось наиболее целесообразным с юридической точки зрения,

- для целей установления контроля над активом БЦ "Белая площадь" требовалось существенное финансирование, большая часть которого доступна во внешних источниках на заемных условиях, - Сбербанк предоставил финансирование, необходимое для реализации проекта в виде кредита компании Киневарт инвестментс лимитед и приобретения привилегированных акций компании Афелмор,

- обслуживание долговых обязательств в части привлеченного от банков финансирования было изначально запланировано производить за счет арендных доходов,

- присоединение ООО "Белая площадь" к Обществу и использование арендных доходов для погашения долговых обязательств перед Киневарт инвестментс лимитед являлось необходимой мерой,

- использование английского права для заемщика означает защиту от изменения процентной ставки заимодавцем в одностороннем порядке, в то время как российское законодательство (действовавшее) в рассматриваемом периоде, допускало ограничение этой защиты.

Между тем, инспекцией установлено, что кредитный договор от 05.12.2012 оформлен между российским юридическим лицом - ПАО "Сбербанк России" и иностранной организацией - "Киневарт инвестментс лимитед" (Кипр), целью которого являлось приобретение доли в уставном капитале и переноса долговых обязательств на сам объект приобретения, который должен расплачиваться по данной сделке.

Результатом, которого через цепочку последовательных сделок послужили в том числе попытки заявления убытка в целях уменьшения налогооблагаемой базы в деятельности компаний, подконтрольных группе Ol Properties, тем самым, причиняя ущерб бюджетной системе РФ.

Позиция общества относительно понесенных процентных расходов не влияет на нарушения, установленные инспекцией.

Относительно довода заявителя об отсутствии у налогового органа права оценивать экономическую целесообразность, суд считает необходимым отметить следующее.

Инспекция, проводя проверки, квалифицирует сделки с точки зрения налоговых последствий, не изменяя или отменяя их условия в целях отличных от исчисления и уплаты налогов.

В силу норм статьи 252 НК РФ под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Иными словами, расходы, обусловленные необходимостью осуществления организацией своей деятельности, исходя из действующего налогового законодательства, предполагают признание их экономически оправданными (обоснованными).

Налоговые выгоды, преследующие цель, как законной оптимизации, так и противоправного уклонения от уплаты налогов, достигаются путем заключения сделки (совокупности сделок), получения необходимого статуса либо осуществления определенного характера деятельности, то есть совершением налогоплательщиком определенных действий, облекаемых в юридическую форму.

Принцип свободы договора (ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)) предоставляет участникам гражданских отношений возможность облекать свои отношения в наиболее удобную гражданско-правовую форму.

Оказывая существенное влияние на налоговые обязательства сторон, форма предоставляет почти неограниченные возможности для манипулирования налоговыми платежами.

Для препятствования таким манипуляциям, государством созданы ограничения для использования гражданско-правовой формы в налоговой сфере.

Одним из ограничений является так называемое правило о приоритете существа над формой (доктрина преобладания существа над формой).

Так согласно п. 2.3 ПБУ N 1/94 операция отражается в соответствии с ее экономическим содержанием.

В 1996 году требование приоритета существа над формой появилось в постановлении Президиума ВАС РФ от 17.09.1996 N 367/96, где суд указал, что при реализации налогового законодательства должны учитываться фактические отношения сторон независимо от названия договора.

Таким образом, рассматривая гражданско-правовые отношения с точки зрения налогообложения, налоговое законодательство Российской Федерации исходит, прежде всего, из существа таких правоотношений (доктрина преобладания существа над формой).

В связи с чем, недопустимо определять налоговые последствия сделки только на основе формы сделки, которая не отражает ее сущность и предопределена целями уменьшения налоговой обязанности.

Доктрина преобладания существа над формой сформирована постановлением Пленума ВАС РФ N 53, в соответствии с пунктом 7 которого, если суд на основании оценки, представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Учитывая совокупность фактов и доказательств, полученных в ходе выездной налоговой проверки, налоговым органом установлено, что все сделки, связанные с приобретением БЦ "Белая площадь" лицами, входящими в группу 01 Properties и последовавшей вслед за этим заменой обязательства по уплате покупной цены на заемное обязательство, совершены с намерением завуалировать истинную налоговую цель - создание на территории Российской Федерации "искусственного" долгового обязательства, позволяющего занижать налогооблагаемую прибыль российского налогоплательщика и перераспределять средства в интересах материнской компании без уплаты соответствующих налогов на территории Российской Федерации.

Аналогичная позиция отражена в решении Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2019 по делу N А40-118135/19, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2020, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.06.2020 и Определением ВС РФ от 12.10.2020.

Относительно довода заявителя о соответствии расходов ООО "Белая площадь" в виде процентов по договору займа правилам "недостаточной капитализации". Заявитель указывает на то, что инспекция применяет правила статьи 269 НК РФ к процентам, начисленным ООО "Белая площадь" до реорганизации (26.09.2013) и "нормирует" их.

В оставшейся части проверяемого периода инспекция отказывает в учете всей суммы расходов по договору займа с применением концепции "необоснованной налоговой выгоды".

С учетом изложенного общество указывает на наличие спора в отношении применения правил статьи 269 НК РФ исключительно к процентам, начисленным ООО "Белая площадь" до реорганизации (26.09.2013).

Однако, заявителем, по мнению суда, не учтены следующее обстоятельства.

В акте налоговой проверки и в описательной части решения инспекции от 18.06.2021 N 22-04/702 отражено на применение правил тонкой капитализации с учетом положений статьи 269 НК РФ и Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

Однако, в итоговой части решения инспекции от 18.06.2021 N 22-04/702 инспекцией положения статьи 269 НК РФ не применены, поскольку применены только положения Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по сделкам, основанным на договоре займа от 05.12.2012.

Сумма процентов рассчитана в акте с учетом требований статьи 269 НК РФ и завышения убытка.

Однако, в решении инспекции сумму процентов рассчитана с учетом получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Сумма, отраженная в решении инспекции не изменена в сторону увеличения, соответственно, права и законные интересы общества не затронуты.

Доводы заявителя о правомерности учета курсовых разниц, взаимоотношения по которому возникли на основании договора займа от 05.12.2012, подлежат отклонению.

Общество указывает на то, что налогоплательщик вправе учитывать в составе расходов для целей налогообложения прибыли положительные и отрицательные курсовые разницы, возникающие вследствие переоценки долговых обязательств.

Однако, заявителем не учтено, что инспекцией не принимаются для целей налогообложения прибыли исключительно те курсовые разницы, которые образовались в рамках расчетов по договору займа от 05.12.2012, поскольку по итогам анализа данных сделок, инспекцией установлено фактически получение обществом необоснованной налоговой выгоды с учетом положений Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

Доводы общества об отсутствии оснований для удержания налога у источника при выплате процентов по договору займа, подлежат отклонению.

В обоснование своей позиции общество указывает, что у компаний "Киневарт инвестментс лимитед" (Кипр) и Афелмор не возникало экономической выгоды - дохода, подлежащего обложению у источника в РФ.

Учитывая наличие залога по договору займа и кредитному договору, цели кредитного договора, компания Киневарт фактически не имела возможности и права распоряжения суммами, выплачиваемыми Обществом, по своему усмотрению, иначе как в виде выплат в пользу структур ПАО "Сбербанк России".

Однако заявителем не учтено следующее.

Как указано выше, участниками сделок, оформленных на основании договора займа от 05.12.2012 получена необоснованная налоговая выгода.

Так, в решении инспекции установлено, что уплата процентов по договору займа от 05.12.2012, заключенному между компанией "Киневарт инвестментс лимитед" (Кипр) и ООО "Квартал 674-675" в проверяемом периоде, в отсутствие экономического смысла и деловой цели, расценивается, как создание и участие совместно с рядом аффилированных лиц схемы, направленной на вывод денежных средств из-под налогообложения, то есть на получение необоснованной выгоды путем переноса долговых обязательств, повлекших возникновение дополнительных расходов в виде процентов и курсовых разниц, не связанных с ведением финансово-хозяйственной деятельности и с получением прибыли от их совершения ООО "Квартал 674-675", и является в действительности скрытой выплатой дивидендов.

Позиция общества о том, что закрепление в кредитном договоре планируемых этапов реструктуризации не свидетельствует о нарушении обществом требований налогового законодательства не свидетельствует о неправильном применении норм материального права.

Указывая на наличие закрепления в кредитном договоре от 05.12.2012 действий по реструктуризации и присоединению, инспекция фактически установила участников спорных сделок, которых впоследствии проверила на предмет получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Позиция общества о том, что условия договора займа не противоречат положениям Гражданского Кодекса Российской Федерации не влияет на фактические обстоятельства по делу и не опровергает фактических обстоятельств, установленных инспекцией.

Доводы общества о том, что именно взаимозависимость участников позволила группе компаний 01 Properties приобрести актив БЦ "Белая площадь", что являлось требованием внешнего кредитора (группы Сбербанка), не опровергает выводов, изложенных инспекцией в решении от 18.06.2021 N 22-04/702.

В установленном по результатам проверки за 2013-2015 гг. структурировании совокупности операций, а также в каждой операции в отдельности отсутствует экономический смысл и деловая цель, основными мотивами являются уменьшение налоговой обязанности по уплате налога на прибыль организаций и создание оснований для платежей, для выплаты и перевода прибыли в пользу аффилированной иностранной компании вместо выплаты дивидендов.

Из-за вышеперечисленных сделок заявителя с участниками выявленной схемы, бюджетной системе нанесен ущерб в виде:

- неуплаты заявителем налога на прибыль за 2013 в размере 181,9 млн. руб., за 2015 в размере 462,8 млн. руб.;

- неуплаты налога на прибыль в качестве правопреемника за присоединенное лицо к нему ООО "Белая площадь" за 9 мес. 2013 в размере 221,1 млн. руб.;

- неуплаты налога на прибыль с доходов иностранной организации от источников на территории РФ в размере 328,6 млн. руб.;

- завышения убытка в целях налогообложения прибыли в размере 23 789 млн. руб. за 2014-2015 гг., который, в том числе, уже использовался заявителем при уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2016 год.

В настоящем случае суд обращает внимание и на то обстоятельство, что возможны были иные альтернативные сценария структурирования сделки по привлечению финансирования на покупку актива, в котором отсутствует техническое звено, на котором создавалось долговое обязательство на территории РФ - ООО "Белая площадь":

1) Компания Афелмор или ее дочерняя Компания Киневарт приобретает актив в виде акций (доли в уставном капитале) заявителя за счет кредита Сбербанка.

Потери бюджета от неуплаты налога на прибыль организаций ООО Квартал 674-675" в сумме 644 785 857 руб., и формирования убытка заявителя в сумме 23 789 020 519 руб. в этом варианте структурирования сделки отсутствуют, даже при допущении в этой ситуации отсутствия выплаты дивидендов.

Но в случае выплаты дивидендов подлежал бы уплате налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации.

В данном случае погашение кредита осуществлялось бы за счет денежных средств Компании Афелмор, полученных, в том числе, от владения долей заявителя, то есть дивидендов, распределяемых заявителем из чистой прибыли, полученной от сдачи в аренду недвижимого имущества на территории Российской Федерации, находящегося в собственности Общества.

При этом заявитель продолжал бы исправно платить налоги, имея высокую налоговую нагрузку, не неся дополнительных расходов в виде процентов и отрицательных курсовых разниц, не связанных с ведением им текущей финансово-хозяйственной деятельности, и получением прибыли от их совершения. Потери бюджета в виде неуплаты налога на прибыль в бюджет ООО "Квартал 674- 675" в этом варианте структурирования отсутствуют.

2) Создание Компанией Афелмор представительства на территории РФ.

При этом, суд обращает внимание на то обстоятельство, что заявителем самостоятельно предложен данный альтернативный сценарий структурирования сделки, которым также, как и указанным выше, не воспользовались участники схемы.

Потери бюджета от неуплаты налога на прибыль организаций заявителем в сумме 644 785 857 руб. и формирования убытка заявителя в сумме 23 789 020 519 руб. в этом варианте структурирования сделки отсутствуют, даже при допущении в этой ситуации отсутствия выплаты дивидендов в адрес представительства и, соответственно, отсутствия неуплаты налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации.

По поводу объективности и автономности курсовых разниц следует учитывать, что курсовая разница не может быть самостоятельным расходом, автономным, поскольку начисляется при уценке имущества в виде валютных ценностей (за исключением ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте) и требований, стоимость которых выражена в иностранной валюте, или при дооценке обязательств, стоимость которых выражена в иностранной валюте в связи с изменением курса валюты (пп.5 п.1 ст.265 НК РФ), в данном случае по задолженности, выраженной в иностранной валюте, образовавшейся по займу, предоставленному компанией "Киневарт инвестментс лимитед" по договору б/н от 05.12.2012 в адрес ООО "Белая площадь", правопреемником которого является заявителем. Данная задолженность образовалась у заявителя в результате переноса на него долговых обязательств при присоединении к нему ООО "Белая площадь".

В последующем в связи с изменением 01 октября 2014 года валюты займа по данному договору у заявителя начали отражаться в бухгалтерском и налоговом учете курсовые разницы.

Соответственно, в случае не проведения последнего этапа структурирования сделки по приобретению Бизнес-Центра в виде реорганизации в форме присоединения к заявителю, данный вид внереализационного расхода (дохода) - курсовая разница, у заявителя не образовывался бы.

Отражение отрицательных курсовых разниц привело к получению заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде накопленного убытка в сумме 23,8 млрд руб., который в дальнейшем в силу правового механизма его списания используется для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, чем заявитель и воспользовался в 2016, 2021 годах.

В рассматриваемой ситуации установлено получение заявителем необоснованной налоговой выгоды с учетом позиции, отраженной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", ввиду использования схемы по переносу долговых обязательств на объект приобретения, в том числе с целью оптимизации налоговых обязательств, поэтому начисленные курсовые разницы по спорному договору займа от 05.12.2012 не могут быть объективными.

Заявленные преимущества внешнего финансирования с использованием английского права не оправдывает значительных потерь бюджета Российской Федерации в виде занижения налогов, подлежащих уплате в бюджет, явившихся следствием проведения второго этапа сделок, происходивших в 2013 году в виде перемены собственников заявителя между аффилированными лицами компанией Афелмор и её дочерней компанией ООО "Белая площадь" через сеть последовательных сделок без оплаты по приобретению доли в уставном капитале заявителя у Компании Риниол, отчуждения (передачи) части доли в уставном капитале заявителя, проведения зачета встречных обязательств, не равноценных по стоимости, и проведения реорганизации путем присоединения ООО "Белая площадь" к заявителю со всеми вытекающими последствиями в виде ухудшения финансового положения и переноса долговых обязательств на сам объект приобретения (заявителя).

Налоговый орган не оспаривает использование права Англии и Уэльса при заключении договоров, но оспаривает последствия заключения и исполнения договоров с указанными в них сценариями, которые происходят на территории Российской Федерации и приводят к потерям бюджета в виде неуплаты налога на прибыль организаций и образования много миллиардных убытков у прибыльного налогоплательщика.

Проведение второго этапа сделок не имело деловой цели, поскольку указанная хозяйственная цель (приобретение 100% доли уставного капитала заявителя) с позиции практики делового оборота была достигнута, когда ООО "Белая площадь" приобрела акции Компании Риниол, без совершения спорной операции в виде присоединения к заявителю, а также могла быть достигнута иным образом, опять же без совершения спорной операции в виде реорганизации проверяемого налогоплательщика.

По доводу заявителя о том, что ФАС России дала согласие на осуществление сделки, деловая цель которой ставится налоговым органом под сомнение, суд обращает внимание на то обстоятельство, что ООО "Белая площадь" 14.11.2012 обратилось в ФАС России с ходатайством о получении предварительного согласия на приобретение права определять условия осуществления заявителем предпринимательской деятельности в результате приобретения 100% акций Компании Риниол, которая в свою очередь владеет 100% долей в уставном капитале заявителя.

Необходимость получения предварительного согласия антимонопольного органа на осуществления сделок вызвана требованиями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку сделка по покупке акций компании Riniole Investments Limited в декабре 2012 года осуществлялась между лицами, не входящими в одну группу.

Соответственно, ФАС России дала согласие, проверив представленные ООО "Белая площадь" документы на предмет соответствия требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, то есть в рамках своей компетенции, а не с точки зрения проверки соответствия структурирования операций налоговому законодательству, возможности нанесения ущерба бюджету Российской Федерации.

Соответственно, последующие не имеющие деловой цели сделки, осуществленные в 2013 году между участниками одной группы лиц по приобретению долей в уставном капитале, продаже акций и т.д., не требовали предварительного согласования с антимонопольным органом в соответствии с частью 2 статьи 28 Закона о защите конкуренции.

Согласие ФАС России на осуществление сделки не опровергает выводов, изложенных инспекцией в решении от 18.06.2021 N 22-04/702 относительно причинения ущерба бюджетной системе Российской Федерации, а потому сама по себе дача антимонопольным органом такого согласия не свидетельствует об отсутствии в действиях заявителя нарушения требований действующего налогового законодательства Российской Федерации.

Представленное заявителем в суд письмо Сбербанка России N 417-исх/1252 от 12.07.2022, подписанное Старшим управляющим директором-начальником Управления финансирования недвижимости Департамента кредитования ключевых клиентов ПАО Сбербанк Герасимовым А.С., никоим образом не оправдывает нанесение ущерба бюджету Российской Федерации в виде неуплаты налогов в бюджет, поскольку, как уже указывалось ранее, деловая цель в совершении 2-го этапа сделок, прошедших в 2013 году в безденежной форме между аффилированными между собой компаниями, входящими в одну группу, отсутствовала.

Ключевые условия для положительного решения кредитного комитета были бы выполнены и без присоединения ООО "Белая площадь" к заявителю, поскольку гарантированные источники стабильных денежных потоков заемщика (Компании Киневарт) и связанных организаций обеспечивал только заявитель, стоимость его заложенного имущества соотносилась с размером кредита, права банка ни каким образом не нарушались с учетом всех прописанных условий погашения кредита, гарантий, залогов, полного контроля за деятельностью заявителя и связанных с ним лицами со стороны банка.

Также без присоединения ООО "Белая площадь" к заявителю банк получил в залог как актив, так и 100% доли в уставном капитале заявителя по договору ипотеки N 8403/1 от 06.12.2012 и договору залога доли в уставном капиталеN 8403/3 от 24.01.2013.

Кроме того, без присоединения ООО "Белая площадь" к заявителю дочерняя структура Банка (СБИ, Кипр) некоторое время с декабря 2012 до 01.11.2016 являлась акционером компании Афелмор по договору на покупку акций от 05.12.2012.

Содержание письма от 12.07.2022 о том, что планируемая реструктуризация, подразумевающая реорганизацию ООО "Белая площадь" в форме присоединения к заявителю, обеспечила наименьшее количество промежуточных структур между экономическим источником для обслуживания кредитной линии (активом) и банком, наличие которых повышало бы риски невозврата или ненадлежащего исполнения обязательств перед банком, несостоятельно, поскольку первая промежуточная структура в лице ООО "Белая площадь" не сильно удлиняла процесс получения денежных средств от источника, риски невозврата или ненадлежащего исполнения обязательств перед банком были исключены условиями выдачи кредита, залогами, гарантиями.

Операция по присоединению ООО "Белая площадь" к заявителю является частью совокупности операций, которые не имели деловую цель.

Если принимать во внимание минимизацию промежуточных структур, то анализ иных способов структурирования сделки приведен в обжалуемом заявителем решении (стр. 239, 240) и в представленных пояснениях, а именно: в случае если Компания Афелмор или ее дочерняя Компания Киневарт приобрела актив в виде акций (доли в уставном капитале) заявителя за счет кредита Сбербанка. Именно эти варианты обеспечили бы наименьшее количество промежуточных структур между экономическим источником для обслуживания кредитной линии (активом) и банком.

Указание в письме от 12.07.2022 на то, что требования банка к структуре сделки были обусловлены внутренними правилами банка применительно к комплексной системе управления основными банковскими рисками, не подтверждает того факта, что реорганизация ООО "Белая площадь" в форме присоединения к заявителю являлась главным условием выдачи кредита и была предложена самим банком, учитывая, что результаты данного присоединения нанесли ущерб бюджету. Доказательства того, что сам Сбербанк России предложил именно это вариант структурирования сделки не представлены.

Кроме того, следует отметить, что в договоре подписки и акционерном соглашении от 05.12.2012 между компанией "Сбербанк Инвестментс Лимитед", компанией "Уайт Эстейт Инвестментс лимитед" и "Афелмор Оверсиз Лимитед" согласовано, что "Реорганизация" означает реорганизацию группы, которая должна быть проведена после завершения сделки в соответствии с отчетом под названием: "Новый проект: шаги для структурирования приобретения", подготовленный "Эрнст энд Янг" от 05 октября 2012 года, основными условиями которого являются: ликвидация Риниоле Инвестментс Лимитед и последующее установленное законом слияние Российского БидКо (ООО "Белая площадь") с заявителем.

Довод, изложенный в письме от 12.07.2022 о том, что по мнению банка, наличие иной структуры осуществления сделки могло бы привести к отказу в предоставлении кредитной линии заемщику или предоставлении ее на иных условиях (с более высокой процентной ставкой и т.д.) ничем не подтвержден.

Права банка не нарушались с учетом всех условий погашения кредита, гарантий, залогов, полного контроля за деятельностью заявителя и связанных с ним лицами со стороны банка, риски невозврата или ненадлежащего исполнения обязательств перед банком отсутствовали.

Кроме того, данное письмо не опровергает выводов, изложенных инспекцией в решении от 18.06.2021 N 22-04/702, относительно причинения ущерба бюджетной системе Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах, учитывая ч. 3 ст. 201 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2022 по делу N А40-47086/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова