Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2022 г. N 05АП-7736/22 по делу N А59-3330/2022

г. Владивосток

21 декабря 2022 г.

Дело N А59-3330/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 декабря 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ячмень,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Управление по обращению с отходами",

апелляционное производство N 05АП-7736/2022

на решение от 24.10.2022

судьи Титова Т.Н.

по делу N А59-3330/2022 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению акционерного общества "Управление по обращению с отходами" (ИНН 6501269229, ОГРН 1156501000336)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321)

третьи лица: Тё Алексей Мансекович; Управление ФНС России по Сахалинской области,

о признании недействительным решения от 11.04.2022 по делу N 065/06/99-163/2022,

при участии в заседании: стороны и третье лицо не явились, извещены надлежаще,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Управление по обращению с отходами" (далее - заявитель, общество, АО "Управление по обращению с отходами") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - ответчик, управление, антимонопольный орган, УФАС по Сахалинской области) о признании недействительным решения от 11.04.2022 по делу N 065/06/99-163/2022 о признании общества нарушившим положения части 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Тё Алексей Мансекович (далее - третье лицо, Тё А.М.) и Управление ФНС России по Сахалинской области.

Решением суда от 24.10.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Управление по обращению с отходами" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение.

По мнению апеллянта, вывод УФАС по Сахалинской области о неправомерном включении в пункт 3.9 проекта Контракта условий, согласно которым исполнитель должен представить обществу счет-фактуру с отдельно выделенной суммой НДС 20% независимо от системы налогообложения, применяемой исполнителем, не соответствует закону. Общество настаивает на том, что возникновение обязанности по перечислению в бюджет НДС не означает, что выставившее счет-фактуру лицо приобретает в отношении таких операций статус налогоплательщика, в том числе право на применение налоговых вычетов, а на указанное лицо возлагается лишь обязанность перечислить в бюджет налог, размер которого в силу прямого указания пункта 5 статьи 173 НК РФ определяется исходя из суммы, отраженной в соответствующей счете-фактуре, выставленной покупателю.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области и Тё А.М. свое отношение к жалобе не выразили, отзывы не представили.

УФНС РФ по Сахалинской области представило отзыв, согласно которому оставила вопрос по жалобе на усмотрение суда.

Стороны и третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в связи с чем судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие их представителей в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверена Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

АО "Управление по обращению с отходами" организует и проводит электронные аукционы на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов в пределах зоны деятельности регионального оператора в границах МО "Анивский городской округ".

25.03.2022 на официальном сайте Единой информационной системы (далее - ЕИС) в сфере закупок опубликовано извещение о проведении электронного аукциона по объекту: "Оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Сахалинской области в пределах зоны деятельности регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами в границах МО "Анивский городской округ" (извещение N 0461000001022000005).

Начальная (максимальная) цена контракта - 76 598 741,94 руб.

Согласно условиям включенного в документацию об аукционе контракта на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Сахалинской области в пределах зоны деятельности регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами в границах МО "Анивский городской округ", для проведения приемки оказанных услуг исполнитель предоставляет счет-фактуру с отдельно выделенной суммой НДС 20%, независимо от системы налогообложения, применяемой исполнителем (пункты 3.9 и 8 Контракта).

В соответствии с пунктом 3.9 Контракта, для проведения приемки оказанных услуг исполнитель в срок до 5 числа месяца, следующего за отчетным, представляет Региональному оператору счет-фактуру (в двух экземплярах), с отдельно выделенной суммой НДС 20%, независимо от системы налогообложения, применяемой исполнителем, Акт сдачи-приемки оказанных услуг (в двух экземплярах), составленный по форме, предусмотренной Приложением N 4 к настоящему контракту, и маршрутный журнал в отношении каждого транспортного средства в формате EXCEL и на бумажном носителе, заверенном надлежащим образом, по форме, предусмотренной Приложением N 6 к настоящему контракту.

28.03.2022 индивидуальный предприниматель Тё А.М. обратился с заявлением в УФАС по Сахалинской области указав, на наличие признаков нарушения законодательства. По тексту обращения предприниматель указал, что поскольку он использует упрощенную систему налогообложения, а вышеназванные условия контракта ограничивают участие предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения (УСН), так как применяющее УСН лицо не имеет обязанности по уплате НДС, соответственно и выставлению счета-фактуры; заключение контракта при данных условиях лишает его права на возмещение НДС.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области на основании приказа от 28.03.2022 N 47, руководствуясь статьей 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) провела внеплановую проверку электронного аукциона по объекту: "Оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Сахалинской области в пределах зоны деятельности регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами в границах МО "Анивский городской округ" (извещение N 0461000001022000005).

31.03.2022 заказчиком опубликовано извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 31.03.2022 N 1.

Рассмотрев обращение индивидуального предпринимателя Тё А.М. Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области решением от 11.04.2022 по делу N 065/06/99-163/2022 пришла к выводу, что пункт 3.9 Контркта о предоставлении счета-фактуры с выделенной суммой НДС 20%, независимо от системы налогообложения, применяемой исполнителем, приводит к ограничению участников закупки с упрощенной системой налогообложения, так как налог на добавленную стоимость не подлежит возмещению, в связи с чем заказчик признан нарушившим часть 2 статьи 8 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, Комиссия приняла решение не выдавать предписание, поскольку по решению заказчика в ЕИС опубликовано извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 31.03.2022 N ИО1.

Заказчик, полагая, что решение от 11.04.2022 по делу N 065/06/99-163/2022 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд, в удовлетворении которого отказано.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе заявителя и отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

В силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Как следует из пункта 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условии поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссии, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действии, которые противоречат требованиям указанного федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии со статьей 34 закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены (часть 1).

Контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем (часть 10 статьи 70 закона N 44-ФЗ).

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из положений главы 21 НК РФ следует, что НДС представляет собой изъятие бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога, полученного исходя из стоимости реализованных товаров (услуг), и суммами налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги).

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 346.11 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также НДС, уплачиваемого в соответствии со статьями 161 и 174.1 НК РФ.

Вместе с тем, подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ предусмотрена обязанность лиц, не являющихся плательщиками налога, а также лиц, освобожденных от исполнения обязанностей плательщиков налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога перечислить соответствующую сумму в бюджет.

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 N 33 возникновение в данном случае обязанности по перечислению в бюджет НДС не означает, что выставившее счет-фактуру лицо приобретает в отношении таких операций статус налогоплательщика, в том числе право на применение налоговых вычетов. На указанное лицо возлагается лишь обязанность перечислить в бюджет налог, размер которого в силу прямого указания пункта 5 статьи 173 НК РФ определяется исходя из суммы, отраженной в соответствующем счете-фактуре, выставленном покупателю. Возможность уменьшения этой суммы на налоговые вычеты приведенной нормой либо иными положениями главы 21 НК РФ не предусмотрена.

Таким образом, поскольку организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, вправе не составлять и не выставлять покупателям счета-фактуры, а также вправе осуществлять расчеты с покупателями без выделения в первичных документах сумм НДС, указание в контракте цены, включающей НДС, не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС.

В силу пункта 5 статьи 173 НК РФ и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Принятие решения относительно выставления счета-фактуры и, соответственно, уплате НДС является правом, а не обязанностью поставщика.

В рассматриваемом случае, как правильно указал суд первой инстанции, установление требования к участникам запроса котировок о включении в цену договора стоимости НДС независимо от того, какую систему налогообложения применяет участник закупки (победитель), является нарушением Закона, поскольку участник, применяющий упрощенную систему налогообложения, не является плательщиком НДС.

Вопреки доводам общества указанное требование документации ставит участника аукциона, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо неблагоприятное положение в сравнении с участниками аукциона, использующими общую систему налогообложения. Имущественный интерес заказчика в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, возможность применения налогового вычета в соответствии со статьей 171 НК РФ, не может быть реализован за счет постановки участников аукциона, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал АО "Управление по обращению с отходами" в признании недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа, выводы УФАС по Сахалинской области, изложенные в оспариваемом решении от 11.04.2022 по делу N 065/06/99-163/2022 являются правомерными, соответствуют представленным в дело доказательствам и вынесены уполномоченным органом в пределах его компетенции.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о наличии у Управления оснований для принятия оспариваемого решения.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в полном объеме по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы коллегия относит на заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанной с ее подачей, в размере 1 500 руб.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 24.10.2022 по делу N А59-3330/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина