Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2024 г. N 15АП-2480/24 по делу N А32-64601/2022

город Ростов-на-Дону

21 апреля 2024 г.

дело N А32-64601/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Деминой Я.А.,

судей Пименова С.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ситдиковой Е.А.,

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по городу Краснодару: представителей Каменской П.Б. по доверенности от 11.10.2022, Гамидова Р.Э. по доверенности от 11.10.2022, Куприяновой М.А. по доверенности от 11.09.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Кубаньтехгаз" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.12.2023 по делу N А32-64601/2022 по заявлению закрытого акционерного общества "Кубаньтехгаз" к Инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по городу Краснодару об оспаривании ненормативного правового акта;

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Кубаньтехгаз" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 5 по городу Краснодару (далее по тексту - налоговый орган, инспекция) от 19.07.2022 N 16-09/43 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.12.2023 по делу N А32-64601/2022 ходатайства сторон о приобщении к материалам дела документов удовлетворены. В удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства заявителю отказано. В удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, закрытое акционерное общество "Кубаньтехгаз" в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжаловало решение от 29.12.2023, просило его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Судом неправомерно использованы в качестве доказательств показания Завьяловой, Строева, Балыбердиной, Пикулик, Засимских, данных в рамках уголовного дела, а также информация, размещенная на жестком диске, достоверность которого не установлена и не подтверждена экспертным исследованием в судебном процессе. Общество считает расчет средней заработной платы, произведенный налоговым органом по данным иных предприятий, неверным.

От Инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по городу Краснодару посредством сервиса подачи документов в электронном виде "Мой Арбитр" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ЗАО "Кубаньтехгаз" поступило ходатайство о приобщении платежного документа, подтверждающего уплату государственной пошлины, и рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

Представители Инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по городу Краснодару поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, закрытое акционерное общество "Кубаньтехгаз" зарегистрировано в качестве юридического лица за ОГРН 1022301172717, дата присвоения ОГРН: 20.11.2002, ИНН 2312028816, адрес (место нахождения): Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Новороссийская, 53; состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по городу Краснодару.

Налоговым органом на основании решения от 28.12.2020 N 33 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2017 по 31.12.2019, по результатам которой составлен акт N 16-09/3 от 20.01.2022.

Кроме того, по итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля составлено дополнение N 16-09/20 от 11.05.2022 к акту выездной налоговой проверки N 16-09/3 от 20.01.2022.

По результатам рассмотрения акта, дополнения к акту, а также иных материалов проверки и возражений общества, проведенного в отсутствие надлежащим образом извещенного налогоплательщика (извещение о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки от 13.07.2022 N 6687 получено обществом 14.07.2022 посредством телекоммуникационных каналов связи, что подтверждается квитанцией о приеме электронного документа, протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки от 18.07.2022 N 1749), инспекцией Федеральной налоговой службы России N 5 по городу Краснодару вынесено решение от 19.07.2022 N 16-09/43 о привлечении ЗАО "Кубаньтехгаз" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного:

- пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДФЛ в качестве налогового агента в виде штрафа в размере 161 953,00 рублей,

- пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, на обязательное медицинское страхование, на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (далее - страховые взносы) в виде штрафа в размере 3 113 255,00 рублей.

Кроме того, указанным решением обществу доначислены:

- страховые взносы в сумме 93 983 628,72 рублей, пени по страховым взносам размере 50 313 767,09 рублей;

- пени по НДФЛ в размере 14 396 854,44 руб. за неудержание и неуплату 40 726 239,00 рублей.

При этом на основании данного решения также установлено наличие убытков за 2017- 2019 года в сумме 90 949 390,00 рублей, а также исчисление налога на прибыль организаций за проверяемый период в завышенном размере в сумме 606 847,00 рублей.

Основанием для предъявления обществу к уплате страховых взносов, за нарушение положений статьи 54.1, подпункта 1 пункта 1 статьи 420, пункта 1 статьи 421, пунктов 1, 3, 4, статьи 431 НК РФ и предложения удержать и перечислить в бюджет НДФЛ, за нарушение положений пункта 1 статьи 54.1, пункта 1 статьи 210, пункта 1, 3 статьи 225, пунктов 1, 2, 3, 4, 6 статьи 226 НК РФ, послужили выводы о выплате работникам дохода в виде "серой" заработной платы.

На основании статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком подана апелляционная жалоба.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 30.09.2022 N 25-12/28727@ апелляционная жалоба ЗАО "Кубаньтехгаз" на решение ИФНС России N 5 по городу Краснодару от 19.07.2022 N 16-09/43 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.

В силу статьи 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В соответствие с пунктом 2 статьи 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения решения по результатам рассмотрения материалов проверки знакомиться со всеми материалами дела.

Процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки регламентирована нормами налогового законодательства - пунктами 3, 4, 5 статьи 101 НК РФ.

Пунктами 2, 3 статьи 101 НК РФ установлено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Дополнительные мероприятия налогового контроля, на основании пункта 6 статьи 101 НК РФ, могут проводиться в срок, не превышающий одного месяца.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ налоговый орган обязан обеспечить возможность лицу, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить свои объяснения. Указанная обязанность отнесена законодателем к существенным условиям, нарушение которых является основанием для отмены решения налогового органа.

Участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Судом установлено, что налоговым органом были соблюдены нормы законодательства, регулирующие порядок рассмотрения материалов налоговых проверок.

Пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен запрет уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

О нарушении положений пункта 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельствуют доказанные факты умышленных действий самого налогоплательщика, выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика в целях уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога.

При отсутствии доказательств такого умысла у налогоплательщика методологическая (правовая) ошибка сама по себе не может признаваться искажением в целях применения пункта 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исходя из положений пунктов 1 и 3 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, противодействие злоупотреблениям в сфере налогообложения выступает одной из целей правового регулирования в данной сфере, реализация которой является необходимой для обеспечения всеобщности и равенства налогообложения, взимания налогов в соответствии с их экономическим обоснованием, исключения произвольного налогообложения.

Из материалов проверки следует, что на территории Краснодарского края осуществляет деятельность группа компаний "Южная многоотраслевая корпорация" (группа компаний "ЮМК"), подконтрольных Макаревичу Олегу Александровичу ИНН 230900457700.

В структуру данной группы компаний входят более 140 организаций, в том числе, ЗАО "Кубаньтехгаз", осуществляющих деятельность в различных сферах финансово- хозяйственной деятельности (в сельскохозяйственной отрасли, оптовой и розничной торговли продовольственными и непродовольственными товарами, алкогольной отрасли, производство мясных и консервированных продуктов, в сфере исполнения муниципальных контрактов по уборке города, ритуальных услуг и др.).

Группа компаний "ЮМК" фактически имеет закрытую от внешних факторов структуру, управляется ограниченным кругом лиц, имеет свой банк ООО "Банк ЮМК", собственную службу безопасности, аудиторскую фирму, которая занимается аудитом и фактически контролирует бухгалтерию всех организаций.

По результатам проведения мероприятий налогового контроля установлено, что группой компаний "ЮМК" применяется схема выплаты заработной платы "в конвертах". При этом размер реально выплаченного работникам дохода значительно превышает размер, указанный в трудовых договорах.

В проверяемом периоде общество осуществляло деятельность, связанную с производством и реализацией промышленных газов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации ЗАО "Кубаньтехгаз" является налоговым агентом, на которого возложена обязанность по правильному и своевременному исчислению, удержанию и перечислению в бюджеты Российской Федерации налога на доходы физических лиц.

Организация, от которой или в результате отношений с которой налогоплательщик получил доходы, обязана исчислить, удержать с дохода налогоплательщика и перечислить сумму налога в бюджет.

Среднесписочная численность работников ЗАО "Кубаньтехгаз" за 2017-2019 годы согласно представленным в налоговый орган сведениям составляла: 168 человек (2017 год), 152 человека (2018 год); 127 человек (2019 год).

Инспекцией установлено, что размер официальной части заработной платы в группе компаний "ЮМК" не дифференцирован, ориентирован только на законодательно регламентированный размер прожиточного минимума трудоспособного населения Краснодарского края. При этом организации группы компаний, ссылаются на то, что размер выплачиваемой заработной платы соответствует (не ниже) установленному минимальному размеру оплаты труда (далее - МРОТ), при заключении трудовых договоров соблюдаются требования трудового законодательства и т.д.

Вместе с тем, максимальный размер официальной заработной платы, начисленной абсолютному большинству работников группы компаний, в том числе общества, отработавших полный рабочий месяц, - МРОТ. Именно с данных сумм удерживался НДФЛ. То есть, исходя из документов по начислению и выплате заработной платы, оформляемых в группе компаний "ЮМК", работники, отработавшие полный месяц по основному месту работы, якобы получали менее

5 000,00 рублей (за минусом НДФЛ), что в два раза ниже установленного минимального размера оплаты труда и прожиточного минимума трудоспособного населения Краснодарского края. При этом допросами работников организаций группы компаний "ЮМК", в том числе, общества подтверждается, что фактически выплачиваемая заработная плата в данной группе компаний составляла суммы гораздо выше половины МРОТ.

Принятая в ЗАО "Кубаньтехгаз" и других организациях группы компаний "ЮМК" система оплаты труда предусматривает, что величина заработной платы работников зависит исключительно от фактически отработанного ими времени, учет которого ведется в соответствии с составленными формально документами учета рабочего времени (табелями). Работникам ЗАО "Кубаньтехгаз" выплачивался должностной оклад, который являлся фиксированным и определялся штатным расписанием.

Однако, установленная в группе компаний схема оплаты труда в размере, соответствующем половине размера МРОТ, является лишь формальным соблюдением требований законодательства.

Таким образом, относимость общества к группе компаний "ЮМК" является одним из доказательств, свидетельствующих о применении обществом схемы выплаты заработной платы "в конвертах".

Условия трудовых договоров заявителя с работниками лишь формально соответствуют требованиям трудового законодательства.

Так, по результатам проведенного анализа положений трудовых договоров, представленных ЗАО "Кубаньтехгаз", установлено, что в 2017-2019 годах в штат ЗАО "Кубаньтехгаз" приняты сотрудники на следующих условиях найма: 355 работников на 0,5 тарифной ставки по 4 часа в день, итого 20 рабочих часов в неделю; 56 работников приняты в штат на 0,25 тарифной ставки по 2 часа в день, итого 10 рабочих часов в неделю; 30 работников приняты в штат на 0,1 тарифной ставки по 2 часа во вторник и четверг, итого 4 рабочих часа в неделю; 3 работника приняты на 0,2 ставки по 1,36 часа в день, итого 8 рабочих часов в неделю.

Таким образом, основной штат сотрудников общества трудоустроен на 0,5 тарифной ставки.

Положения трудовых договоров ЗАО "Кубаньтехгаз" не предусматривают отличных от окладной системы оплаты труда типов оплаты, базовая ставка заработной платы не дифференцирована в зависимости от категории должности, объема выполненных трудовых функций, сложности производственной задачи. Так, для заместителя директора и для уборщика помещений условия найма, оплаты труда и иные существенные условия трудового договора одинаковы. Отсутствуют также различия в установленной продолжительности рабочего времени, режиме труда и отдыха.

При этом авансовые отчеты ЗАО "Кубаньтехгаз", представленные к проверке содержат сведения о начислении дополнительных выплат командированным сотрудникам (свыше официального оклада), таких как: "суточные", "стоянка". Сопоставительный анализ представленных авансовых отчетов водителей и путевых листов показал, что фактическое время работы сотрудников длится свыше 8-ми рабочих часов подряд.

Кроме того, факты направления работников ЗАО "Кубаньтехгаз" в служебные поездки, в том числе, за пределы территории Краснодарского края, исключает возможность работы сотрудников по 4 часа в день, как предусмотрено трудовыми договорами.

Имеющиеся в материалах дела путевые листы ЗАО "Кубаньтехгаз" содержат данные о фактической продолжительности рабочего времени категории работников - "водитель", "водитель-экспедитор", которые не совпадают с данными табеля учета рабочего времени и условиями заключенных трудовых договоров. Фактическая продолжительность рабочего времени (начало/окончание рабочей смены) каждого водителя зафиксирована данными путевых листов и длится более 8 рабочих часов (на примере водителей: Чаликиди А.О., Аликин В.Ю., Антонов И.А., Арефьев А.С., Артюхин В.В., Астахов Д.А., Бабакехян В.А., Баранов Ю.В., Водопьянов И.В., Воронков М.А., Галушкин В.В., Голубицкий А.В., Голубицкий А.В., Гринько А.Н., Дворников А.В., Деманин В.А., Есин В.О., Есаян А.Г., Зайцев А.С., и др.).

Также материалы дела содержат путевые листы, свидетельствующие о выполнении водителями своих трудовых обязанностей в периоды, не учтенные Табелем рабочего времени общества (на примере водителей: Шахов А.П., Суховей Е.В., Радченко А.Н., Козловский С.В., Есин О.В.).

Несоответствие условий трудовых договоров в отношении продолжительности рабочего времени сотрудников подтверждено средствами систем фото и видео-фиксации органов государственного контроля движения АПК "ПОТОК", СВП "Платон".

Проверкой установлено, что фактическая продолжительность рабочего времени в отношении 43 водителей не совпадала с условиями продолжительности рабочего времени, указанного работодателем в трудовых договорах (на примере водителей: Ветренко С.А., Власенко И.В., Астахов Д.А., Милюков А.Н., Алексеев И.В.,Пидшморга Е.Н., Наместников В.А., Шелест О.Н., Никулин А.Б., С.Б., Куянов Р.Б.,Курта Е.Р., Орлов Е.В., Оковатый С.Н., Гаджиев О.Ю., Петриченко И.М., Воронков К.И., Артюхин В.В., Чернышов А.Н., Милюков А.Н.).

Материалы дела содержат представленные ООО "Автодор-Платные Дороги" отчеты о поездках за 2017 - 2019 годы, из которых усматривается, что автомобили, принадлежащие ЗАО "Кубаньтехгаз" круглосуточно (в том числе и в выходные и праздничные дни), осуществляли перевозку груза. При этом, факты выхода сотрудников в выходные и праздничные дни либо ночные смены в табелях учета рабочего времени, расчетных ведомостях, представленных ЗАО "Кубаньтехгаз" к проверке, не отражен.

Формальный подход к ведению и оформлению кадровой первичной документации подтверждается отсутствием в табелях учета рабочего времени данных о фактически отработанном водителями рабочем времени.

Кроме того, материалы дела содержат журналы учета ежедневных предрейсовых и послерейсовых технических осмотров ЗАО "Кубаньтехгаз", которые содержат данные об осмотрах в период с 05.00 до 19.00, что не соответствует условиям трудовых договоров и подтверждает выводы инспекции об искажении обществом данных о продолжительности рабочего дня сотрудников организации.

Также, из полученных инспекцией в ходе осмотров фотокопий журнала учета продукции (начат 24.12.2020) установлены рабочие смены с 8.00 до 20.00 и с 20.00 до 8.00, что подтверждает вывод налогового органа о непрерывности производственного процесса.

Из материалов дела усматривается, что ЗАО "Кубаньтехгаз" заключены договоры с исполнителями: ООО "Новый Быт", ИП Токмаков А.В., ООО "Автолайн-КО", ООО "Авангард-Авто" об оказании услуг по предрейсовым и послерейсовым осмотрам, согласно которым время прохождения медицинского и технического осмотра проводилось с 8.00 до 19.00, либо медицинские осмотры водителей проводились в период с 07.00 до 08.00, послерейсовые - с 17.00 до 18.00, а также в ночное время суток. Указанные временные границы проведения осмотров не согласуются с заявленным обществом графиком работы сотрудников.

Материалы проверки содержат представленные государственным бюджетным учреждением здравоохранения Республики Адыгея "Майкопская городская клиническая больница" документы по взаимоотношениям с ЗАО "Кубаньтехгаз", из которых следует, что заявитель принимает на себя обязательства поставить лекарственные средства. При этом, поставка товара осуществляется ежедневно с 08.00 до 15.00 на склад, расположенный по адресу:

г. Майкоп, ул. Гагарина, 4, что противоречит условиям трудовых договоров о продолжительности рабочего дня сотрудников общества не более 4 часов.

Из представленного Государственным бюджетным учреждением здравоохранения Республики Адыгея Адыгейская республиканская клиническая больница контракта на выполнение работ от 23.12.2016 следует, что заявитель принимал на себя обязательства ежедневно с 08.00 до 16.00 поставлять кислород на склад, расположенный по адресу: г. Майкоп, ул. Жуковского, 4, что также противоречит условиям трудовых договоров о продолжительности рабочего дня сотрудников общества не более 4 часов.

В отношении категории должностей "кассиры" материалы дела содержат фискальные отчеты работы контрольно-кассовой техники ОФД "Эвотор", которые фиксируют время работы кассиров (свыше 4 часов), не совпадающее с установленным рабочим графиком по данной категории должностей на 0,1 ставки.

Искажение информации об отработанном количестве дней и часов в месяц в отношении категорий должностей "начальники смены", "машинисты компрессорных установок", "аппаратчики воздухоразделения" подтверждается несоответствием графиков запуска технологической установки по разделению воздуха и данным, отраженным в табелях учета рабочего времени.

Достоверность сведений об отработанном количестве дней и часов в месяц категории должностей "наполнители баллонов" не подтверждается также представленным ЗАО "Кубаньтехгаз" с письменными возражениями расчетом на одного наполнителя из учета 4-часового режима работы, противоречащим данным расчетных ведомостей общества, по которым начисление зарплаты производится исходя из полного отработанного месяца с учетом тарифной ставки 0,5, в то время как данные расчета содержат сведения о том, что среднее количество отработанных дней "наполнителя баллонов" составило - 11 дней в месяц за 2017, 8 дней в месяц за 2018 и 6 дней в месяц за 2019. При этом нормативного обоснования, а также данных о фактическом количестве наполненных сотрудниками баллонов расчет не содержит.

Вместе с тем из фотокопий "Журнала учета продукции" ЗАО "Кубаньтехгаз" усматривается наличие рабочих смен с 8.00 до 20.00 и с 20.00 до 8.00, что подтверждает вывод налогового органа о непрерывности производственного процесса.

Также суд согласился с выводами налогового органа о том, что непрерывность производственного процесса общества подтверждается постоянным технологическим регламентом "на производство продуктов разделения воздуха установкой KDONAr-4200Y/400Y-140Y", утвержденного 01.01.2017 директором Михайлик Н.А., а также проведенным 02.06.2021 осмотром территорий, помещений (по адресу: г. Краснодар, ул. Новороссийская, 53), в том числе объектов (включая недвижимых), принадлежащих ЗАО "Кубаньтехгаз".

Показаниями свидетелей категории должностей "наполнители баллонов" в ходе выездной налоговой проверки, а также в ходе дополнительных мероприятий подтверждается фактическая продолжительность рабочего времени, составляющая не менее 8 рабочих часов: Лепехин А.И. (протокол допроса от 18.11.2021 N б/н), Лукьянченко А.С. (протокол допроса от 27.09.2021 N б/н), Светашов В.И. (протокол допроса от 24.09.2021 N б/н), Янов А.В. (протокол допроса от 25.08.2021 N 11-18/34), Кураков А.В. (протокол допроса от 26.04.2022 б/н), Калашников А.О. (протокол допроса от 26.04.2022 б/н).

Также несоответствие режима труда фактической продолжительности рабочего времени (не менее 8 рабочих часов) на территории обособленных подразделений ЗАО "Кубаньтехгаз" подтверждается проведенными осмотрами, в ходе которых установлено наличие вывесок с режимом работы с 8.00 до 17.00 (протоколы осмотра территорий от 29.10.2020 N 049968, от 25.09.2020 N 002121, от 22.01.2021 N 000611, от 22.10.2020 N 000540).

Данными протоколов специальной оценки условий труда (далее - СОУТ) ЗАО "Кубаньтехгаз", проведенной ООО "Карьера", установлено, что в отношении категорий должностей: подсобные рабочие, мастера участков, наполнители баллонов, слесари по ремонту, токари, товароведы и т.д., тяжесть и (или) напряженность трудового процесса оказывает воздействие на рабочее место на протяжении 8 часов в течение рабочего дня. С учетом данных сводной ведомости результатов проведения СОУТ в ЗАО "Кубаньтехгаз" не предусмотрена сокращенная продолжительность рабочего времени, а также льготное пенсионное обеспечение по должностям: мастер участка, наполнитель баллонов, мастер склада, водитель-экспедитор, слесарь по ремонту и техническому обслуживанию оборудования, токарь и подразделениям (производственным участкам, складам).

Судом учтено, что при раскрытии принятой в ЗАО "Кубаньтехгаз" системы оплаты труда указано, что выплаты за труд работников устанавливаются - "Должностной оклад (тарифная сетка)". Однако, тарифная сетка (оклады) не приводится, порядок тарификации работ также не раскрыт. Дифференцирование оплаты труда в зависимости от качества работы и квалификационного уровня работника с помощью тарифных сеток, представляющих собой совокупность квалификационных разрядов, расположенных в зависимости от качественной характеристики работ в виде возрастающей шкалы и соответствующих этим разрядам тарифных коэффициентов, не осуществляется.

Также судом учтено непредставление документов по учету рабочего времени в организации, истребованных в ходе проведения контрольных мероприятий.

Несмотря на неоднократные запросы инспекции документов (требования о представлении документов от 17.03.2021 N 11-18/3808-ЗП, от 23.08.2021 N 11-18/12957-ЗП) в ходе всего периода проведения проверки табель учета рабочего времени обществом представлен не был (представлен только после получения акта проверки, с учетом выявленных Инспекцией нарушений).

Кроме того, на недостоверность данных, содержащихся в табелях учета рабочего времени, также указывают следующие обстоятельства.

При сравнительном анализе расчетной ведомости за 2017, 2018, 2019 год с табелем учета рабочего времени установлено, что учет рабочего времени в отношении водителей в табеле учета рабочего времени отсутствует.

При сопоставлении с данными табеля учета рабочего времени установлено, что в указанном регистре кадрового учета обществом указана информация в отношении только 58 водителей исключительно за апрель 2018 года. Данные об учете рабочего времени, больничных, отпусков в остальных месяцах по водителям за 2018 год отсутствуют.

Налоговым органом также сопоставлены данные ранее представленных ЗАО "Кубаньтехгаз" путевых листов, которые подтверждают выполнение указанными водителями трудовых обязанностей в течение не только апреля 2018 года, но и в течение года в целом, следовательно, подтверждают недостоверность и искажение сведений о продолжительности работы штатных сотрудников.

Обществом представлены путевые листы, свидетельствующие о выполнении водителями своих трудовых обязанностей в периоды, которые в табеле учета рабочего времени не учтены.

Таким образом, на примере указанных документов следует, что сведения, отраженные в табеле учета рабочего времени за 2018 год, не являются достоверными, фактически не соответствуют условиям трудовых договоров, не отражают фактически отработанное время работниками.

Аналогичное несоответствие установлено в отношении табелей рабочего времени за 2019 год.

Согласно табелю учета рабочего времени за 2019 год обществом отражено время работы в отношении только одного водителя - Чаликиди А.О., занимающего должность водителя автопогрузчика. При этом в расчетной ведомости за 2019 год общество начисляет заработную плату ежемесячно водителям и водителям-экспедиторам, состоящим в штате организации, соответственно неполнота указанных в табеле сведений свидетельствует о недостоверности представленного регистра кадрового учета.

Кроме того, данные табелей учета рабочего времени противоречат первичным документам (расчетным ведомостям, путевым листам на грузовые ТС, кассовым чекам ККТ, журналам предрейсового и послерейсового осмотра, а также свидетельским показаниям) общества, оформленным при исполнении сотрудниками своих трудовых обязанностей.

В отношении 21 обособленного подразделения (производственного участка, склада) ЗАО "Кубаньтехгаз" установлены расхождения во времени работы сотрудников предприятия, указанном в расчетных документах по заработной плате, с документами, полученными от испытательной лаборатории ООО "Карьера".

Обществом не представлены документы (журналы), подтверждающие график работы, сменности работников ЗАО "Кубаньтехгаз", без объяснения причин (пункт 2.1 Дополнения к акту проверки), при том, что в ходе проверки получены и приведены в акте проверки и в дополнении к нему свидетельские показания, подтверждающие наличие смен при выполнении трудовых обязанностей.

Также судом учтено, что должностные лица ЗАО "Кубаньтехгаз" не явились на допрос для дачи пояснений при их неоднократном вызове в налоговый орган. При этом доля фонда оплаты труда в выручке заявителя значительно меньше данного показателя в среднем по отрасли, что также указывает на существенное искажение сведений о фактически выплаченных работникам доходах.

Согласно свидетельским показаниям работников ЗАО "Кубаньтехгаз" (40 протоколов допросов), помимо указанных выше фактов, установлены следующие трудовой распорядок и система оплаты труда, действовавшие в ЗАО "Кубаньтехгаз" в 2017-2019 годах:

- график работы не совпадал с условиями приказа о приеме на работу, трудового договора, заявленной ставкой. Работники фактически работали на полную ставку, в том числе существовала ночная смена работы, длительность рабочего времени превышала 8 рабочих часов.

Так, согласно свидетельским показаниям по категории должностей "Обеспечивающие специалисты", в том числе сторожа, подтвердили, что график работы в период трудоустройства в ЗАО "Кубаньтехгаз", вопреки указанному в трудовых договорах, был: с 17:00 до 8:00 следующего дня, в выходные дни - сутки (протокол допроса от 17.09.2021 N б/н, свидетель Ереклинцев Н.Ю.); сторож Гончаров Б.И. (протокол допроса от 16.09.2021 N 422) указал, что график работы фактически был с 8:00 до 8:00 следующего дня, сутки через трое; сторож Вчерашний А.И. (протокол допроса от 06.10.2021 N б/н) указал на график работы с 8:00 до 8:00 следующего дня, сутки через трое с 17:00 до 8:00, в выходные дни работал посуточно с 8:00 до 8:00 следующего дня; сторож Бакуменко М.Ю. (протокол допроса от 21.09.2021 б/н) также указал на график работы с 17.00 до 08.00; свидетелем Ермолаевым В. Б. указан график работы с 17.00 до 08.00 (протокол допроса от 21.10.2021), свидетелем Жихаревым В.А. указан график с 17.00 до 08.00 (протокол допроса от 21.09.2021 N 409); свидетель Медведев В.П. (протокол допроса от 22.09.2021 N б/н) пояснил, что график работы был с 17:00 до 8:00, день через два. За смену получал 700-800 рублей сначала на карту, затем наличными; свидетель Нефедов А.В. (протокол допроса от 28.09.2021 N б/н) указал на график работы был с 17:00 до 8:00, через 2-е суток; свидетель Печенкин А.Ю. (протокол допроса от 28.09.2021 N б/н) указал на наличие графика работы с 17:00 до 8:00; свидетель Слипенко Андрей Сергеевич (протокол допроса от 27.09.2021 N б/н) указал, что рабочий день длился 12 часов; свидетель Шевцов Р.А. (протокол допроса от 27.09.2021 N 401) указал на график работы с 8:00 до 17:00. Заработная плата состояла из оклада, выдавали в кассе; свидетель Ольвач А.К. (протокол допроса от 19.08.2021 N 1118/26) указал, что график работы был посменный - два дня в "день", два дня в "ночь", три выходных. Рабочий день длился по 12 часов.

Вместе с тем, ни один из представленных к проверке трудовых договоров, в том числе в отношении указанных свидетелей не содержал условия либо графики о выполнении трудовых обязанностей в ночное время суток, не фиксировал размеры (суммы) доплат и повышенных ставок, предусмотренных пунктом 1 статьи 96 Трудового кодекса Российской Федерации о повышенной оплате труда за работу в ночное время. Более того, работники фактически подтвердили несоответствие фактических условий труда условиям, указанным в договоре.

Рабочий день длился не менее 8 рабочих часов в сутки, что также подтверждается показаниями свидетелей категории должностей "водители", "водители-экспедиторы": свидетель Бердеев И.Ш. (протокол допроса от 26.08.2021 N 196) указал, что работал на полную ставку, понедельник - пятница с 8-00 до 17-00, суббота с 8-00 до 12-00; свидетель Власенко Иван Владимирович (протокол допроса от 26.08.2021 N 187) указал, что система оплаты труда в ЗАО "Кубаньтехгаз" применялась окладная. Оклад составляется из отработанных рейсов; свидетель Жердев И.В. (протокол допроса от 13.09.2021 N 19-206) указал, что график работы был с 8:00 до 17:00, пять дней в неделю; водитель Скидан А.В. (протокол допроса от 20.09.2021 N б/н) пояснил, что работал в ЗАО "Кубаньтехгаз" система оплаты труда - сдельная, зарплата зависела от вывезенного объема товара (количества рейсов), в том числе указал, что предрейсовый медицинский осмотр проводился ежедневно с 7:00 до 8:00; водитель Чернышов А.Н. (протокол допроса от 20.09.2021 N б/н) указал на график работы с 8:00 до 17:00, суббота, воскресенье выходные; водитель - экспедитор Шапко М.А.(протокол допроса от 04.10.2021 N б/н) указал на график работы был с 8:00 до 16:00, 5/2, время работы могло продлеваться в зависимости от расстояния поездки. Типовой рабочий день состоял из следующего: с 8:00 проходил мед. осмотр, осмотр транспортного средства, далее управляющий давал распоряжение, выписывал путевые листы, затем выезжал согласно адресам заказчиков; водитель-экспедитор Шашков М.А. (протокол допроса от 17.09.2021 N б/н) указал на график работы был с 8:00 до 17:00 5/2, типовой рабочий день состоял из следующего: к 8:00 ехал на работу в г. Темрюк, получал путевой лист, загружался кислородными, пропановыми, углекислотными баллонами и доставлял их по назначению.

Также свидетель Глущенко С.Б. должность "менеджер", по трудовому договору трудоустроен на 0,5 ставки, с окладом в размере 11 400 рублей, график работы - 20 часов в неделю 4 часа в день с 10.00 до 14.30 (протокол допроса от 28.09.2021 N б/н) указал, что график работы был с 9:00 до 17:00; менеджер Ильменская Е.В. (протокол допроса от 06.10.2021 N б/н) указала, что график работы был также с 8:00 до 17:00 с понедельника по пятницу. Менеджер Латынина А.Ю. (протокол допроса от 21.10.2021) указала на продолжительность рабочего времени 8 часов в день, при этом работала на неполную ставку с 9.00 до 18.00; менеджер Стариков Ю.А. (протокол допроса от 28.09.2021 N б/н) указал, что рабочий день был с 8:00 до 17:00. Следует отметить, что условия трудовых договоров указанных сотрудников также являлись типовыми - ставка 0,5 с четырехчасовым рабочим днем.

Сотрудники категории должностей "Производственные специальности" указали, что график работы был с 8:00 до 17:00, в том числе наполнитель баллонов Лепехин А.И. (протокол допроса от 18.11.2021 N б/н); мастер участка Лукьянченко А.С. (протокол допроса от 27.09.2021 N б/н); начальник производства Светашов В.И. (протокол допроса от 24.09.2021 N б/н).

Сотрудники категории должностей "Инженерные специальности" указали на график работы с 08.00 до 17:00, в том числе электрогазосварщик Жуляев И.А. (протокол допроса от 18.08.2021 N 11-18/7), электромонтажник по силовым сетям Кононец Д.А. (протокол допроса от 21.09.2021 N б/н), электромонтажник по силовым сетям Корнеев Олег Юрьевич (протокол допроса от 23.09.2021 N б/н).

Сотрудники в должности "наполнители баллонов" в ходе допросов также подтвердили продолжительность рабочего времени 8 часов: Светашов В.И. (протокол допроса от 24.09.2021 N б/н), Янов А.В. (протокол допроса от 25.08.2021 N 11-18/34), Кураков А.В. (протокол допроса от 26.04.2022 б/н), Калашников А.О. (протокол допроса от 26.04.2022 б/н).

Применялась окладно-премиальная система оплаты труда, размер заработной платы не являлся фиксированным.

Судом также учтены показания свидетелей, которыми указано, что оплата труда рассчитывалась исходя из фактически отработанного времени (в ночную смену оплата была меньше) (протокол допроса от 06.10.2021 N б/н, свидетель Вчерашний А.И.); сторож Жихарев В.А. (протокол допроса от 21.09.2021 N 409) указал, что зарплата зависела от количества отработанных смен; сторож Медведев В.П. (протокол допроса от 22.09.2021 N б/н) указал, что за смену получал 700-800 рублей сначала на карту, затем наличными в г. Славянск-на-Кубани; сторож Слипенко А.С. (протокол допроса от 27.09.2021) указал, что заработная плата зависела от количества отработанных смен; водитель Власенко И.В. (протокол допроса от 26.08.2021 N187) указал, что оклад составляется из отработанных рейсов. Примерно 30 000 рублей в месяц; сторож Ольвач А.К. (протокол допроса от 19.08.2021 N 11-18/26) указал, что система оплаты труда - повременная, получал оклад, а также доплаты за работу во внеурочное время; водитель - экспедитор Скидан А.В. (протокол допроса от 20.09.2021 N б/н) указал, что система оплаты труда -сдельная, зарплата зависела от вывезенного объема товара (количества рейсов); водитель-экспедитор Чернышов А.Н. (протокол допроса от 20.09.2021 N б/н) указал, что система оплаты труда - сдельная. Заработная плата составляла 20 000 - 25 000 рублей в месяц, сумма зависела от количества перевезенных баллонов и километража; водитель-экспедитор Шапко М.А. (протокол допроса от 04.10.2021 N б/н) подтвердил, что система оплаты труда - окладно-премиальная. Работал на полную ставку, заработная плата составляла около 25 000 рублей, сумма зависела от километража. Аванс поступал на карту, остальное выдавалось наличными в кассе; менеджер Глущенко С.Б. (протокол допроса от 28.09.2021 N б/н) указал, на окладно-премиальную систему оплаты труда; менеджер Латынина А.Ю. (протокол допроса от 21.10.2021) указала, что применялась окладно-премиальная система оплаты труда, сумма заработной платы выходила по-разному, оклад и QPI; менеджер Стариков Ю.А. (протокол допроса от 28.09.2021 N б/н) указал, что применялась окладно-премиальная система оплаты труда - около 30 000 рублей в месяц; мастер участка Лукьянченко А.С. (протокол допроса от 27.09.2021 N б/н) указал, что заработная плата складывалась из оклада в 5 000 рулей (выплачивались на карту) + бонусы (выплачивались наличными); электрогазосварщик Жуляев И.А. (протокол допроса от 18.08.2021 N 11-18/7) указал, что заработная плата в 2017-2019 годы в среднем составляла около 30 000 рублей: 8-10 тыс. рублей официально, остальное премия; электромонтажник Кононец Д.А. (протокол допроса от 21.09.2021 N б/н) указал, что применялась сдельная система оплаты труда, зависела от выполненной работы (каждый раз разная); электромонтажник Корнеев О.Ю. (протокол допроса от 23.09.2021 N б/н) указал на окладно-премиальную систему оплаты труда, в том числе на наличие надбавок за внеурочную работу.

Сотрудники получали заработную плату выше прожиточного минимума за счет премий, выплачиваемых неофициально, называя указанную часть "премией".

Явка на рабочее место, время пребывания/убытия на рабочее место фиксировалась с помощью электронного пропуска, который необходимо было сканировать на проходной при входе и выходе, что подтверждается показаниями свидетелей Ереклинцева Н.Ю. (протокол допроса от 17.09.2021 N б/н), Бакуменко Ю.М. (протокол допроса от 21.09.2021), Ермолаева В.Б. (протокол допроса от 21.10.2021), Нефедова А.В. (протокол допроса от 28.09.2021 N б/н), Слипенко А.С. (протокол допроса от 27.09.2021 N б/н), Бердеева И.Ш. (протокол допроса от 26.08.2021 N196), Ольвач А.К.(протокол допроса от 19.08.2021 N 11-18/26); Чернышова А.Н. (протокол допроса от 20.09.2021 N б/н), Шапко М.А. (протокол допроса от 04.10.2021 N б/н); Шашкова М.А. (протокол допроса от 17.09.2021 N б/н), Латыниной А.Ю. (протокол допроса от 21.10.2021), Лукьянченко А.С. (протокол допроса от 27.09.2021 N б/н). Данные сведения также подтверждает должностное лицо общества Крутелев С.Г. (протокол допроса от 20.08.2021 N 11-18/27), занимавший в период с 2005 года должности заместитель коммерческого директора, коммерческий директор, исполнительный директор, технический директор. В 2017-2019 годы занимал должность главный инженер.

Кроме того, факты индивидуального подбора обществом условий труда, в том числе в зависимости от нагрузки, не отрицал директор общества Михайлик Н.А. (протокол допроса от 10.08.2021 N 1), который пояснил, что условия труда сотрудников подбирались индивидуально, рабочий день сотрудников длился по-разному, в зависимости от нагрузки; явка на рабочее место фиксировалась через бейджи.

Расчетные листки не выдавались, за получение заработной платы сотрудники расписывались либо в бумажной ведомости, либо в электронных устройствах (планшетах), что также подтверждается показаниями свидетелей: Ереклинцев Н.Ю. (протокол допроса от 17.09.2021 N б/н), который указал, что зарплату выдавали через кассу в г. Славянск-на-Кубани, за полученную зарплату расписывался в ведомости, а также в электронном устройстве; Жихарев В.А. (протокол допроса от 21.09.2021 N 409), который указал, что выдавали зарплату наличными по ведомости; Ольвач А.К. (протокол допроса от 19.08.2021 N 11-18/26), указал, что выдавалась зарплата в основном через кассу на ул. Уральской, 95 на базе "Кормилица", за полученную зарплату расписывался в бумажной ведомости, затем расписывался в электронном устройстве; Шашков М.А (протокол допроса от 17.09.2021 N б/н), который указал, что получал зарплату в сумме около 20-25 тыс.рублей. Выписывались расчетные листы, выплаты были два раза в месяц, за каждую выплату расписывался в ведомостях, возможно, ставил подпись в электронном устройстве; Янов А.В. (протокол допроса от 25.08.2021 N 11-18/34) указал, что за полученную зарплату расписывался в ведомости. Выплачивалась заработная плата на карту и наличными через кассу в помещении базы "Кормилица". Расчетные листы не выдавались, за полученную зарплату расписывался в ведомости; менеджер Глущенко С.Б. (протокол допроса от 28.09.2021 N б/н) указал, что выплачивалась заработная плата на карту и наличными через кассу в помещении базы "Кормилица". Расчетные листы не выдавались, за полученную зарплату расписывался в ведомости.

Налоговым органом приведены сведения, размещенные на сайте https://antijob.net/black_list/id5608, содержащие отзывы пользователей о компаниях ЗАО "Кубаньтехгаз", ОАО "ЮМК" (приводится дословно): "от 21.03.2012: "Южная многоотраслевая корпорация - это холдинг, включающий множество компаний и одна из них "Кубаньтехгаз". Филиалы находятся по всему ЮФО - занимаются поставкой технических газов. Все работники оформлены на пол ставки и перевели их добровольно-принудительно. Белая з/п составляет 3 000 рублей, остальное сдельно-премиальная. Сейчас эти 3 000 рублей отняли. Раньше было так: то, что заработал по сделке + 3 000 рублей - пол ставки белой з/п. Сейчас же заработал по сделке допустим 20 000 рублей в месяц: 3 000 дают в белую, а 17 000 в черную. Поэтому идти в отпуск не хочется, т.к. потом есть нечего будет, да и на больничный люди у нас не ходят - нет "возможности". Зарплатных ведомостей нет вообще и не знаешь, что тебе было начислено в бухгалтерии (центральный офис в Краснодаре, наш филиал в Ростове..."; от 30.03.2015: "Абсолютно ничего не изменилось с 12 года в компании юмк. Так же пол ставки, никаких оплачиваемых больничных. Заставляют выкупить планшет за 20 000, вычитая его стоимость из зарплаты...".

Протоколами допросов зафиксированы показания свидетелей о реальном размере ежемесячной заработной платы в зависимости от занимаемой должности сотрудников, то есть фактическая заработная плата работников была существенно выше отраженной ЗАО "Кубаньтехгаз" в справках 2-НДФЛ (протокол допроса от 28.09.2021 N б/н менеджера Старикова Ю.А.).

Также протоколами допросов зафиксировано, что заявитель предоставлял услуги питания в столовой на платной основе, а также проживания в общежитии, при этом часть опрошенных сотрудников также подтверждает наличие указанных условий, предлагаемых работодателем штатным сотрудникам.

Заработная плата зависела от выполнения показателей (в том числе KPI), то есть размер заработной платы не являлся фиксированным. На уровень зарплаты оказывало влияние количество смен, рейсов, время суток (в том числе протокол допроса от 21.10.2021 менеджера Латыниной А.Ю.).

"Серая" заработная плата выдавалась наличными под роспись в ведомости через кассы у кассиров по адресам: г. Краснодар, ул. Уральская, 95; г. Краснодар, ул. Новороссийской, 53; г. Ростов-на-Дону, ул. Шолохова; в г. Славянск-на-Кубани; г. Новочеркасск, Харьковское шоссе, 5; г. Ростов-на-Дону ул. Луговая; г. Ейск, ул. Маяковского/ул. Коммунистическая. Минимальная официальная часть заработной платы перечислялась на банковскую карту.

Также опрошенные сотрудники подтверждают, что фактическая продолжительность рабочего дня не совпадает с указанной в трудовых договорах (дополнительных соглашениях), при этом сотрудники подтверждают, что официально в документах, которые подписывали при трудоустройстве, был указан 4-х часовой рабочий день; имели место случаи внеурочной работы в целях предотвращения остановки производства; Макаревич О.А., согласно показаниям свидетелей, является владельцем и руководителем группы компаний "ЮМК".

Вместе с тем, из материалов дела следует, что работники, трудоустроенные в группе компаний "ЮМК", подписывали обязательство о неразглашении сведений о собственной заработной плате, а также о заработной плате других сотрудников. При этом данные работники были введены в заблуждение о том, что сведения о заработной плате являются коммерческой тайной, и за их разглашение в силу законодательства предусмотрена ответственность, вплоть до уголовной, что подтверждается документом под названием "Обязательство о неразглашении коммерческой тайны ОАО "ЮМК", являющимся приложением N 2 к Положению о коммерческой тайне ОАО "ЮМК" на сотрудника Мочалину К.И., являющуюся фасовщицей.

Суд согласился с доводом налогового органа о том, что подписание обязательств о неразглашении коммерческой тайны с работником, не имеющим доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, не может иметь иных мотивов, кроме сокрытия фактического размера заработной платы.

Так, при проведении допроса сотрудника группы компаний "ЮМК" на вопрос налогового инспектора: "Из чего складывалась Ваша заработная плата в ЗАО "Кубаньоптпродторг", ООО "Оптметаллресурс" и сколько составляла в месяц?" свидетель Третьякова Галина Викторовна (протокол от 10.02.2021 N 15) отказала в представлении сведений со следующей формулировкой: "всё, что связано с заработной платой и премиальными, не подлежит разглашению в соответствии с контрактом в течении 3-х лет после увольнения сотрудника".

Кроме того, материалами жесткого диска Завьяловой О.А. (представлены письмом следователя по особо важным делам Следственного отдела по Карасунскому округу г. Краснодар) подтвержден факт несоответствия реально выплачиваемого физическим лицам дохода заявленному в сдаваемых справках по Форме 2-НДФЛ (пункт 2.5.1.1 Дополнения N 1 от 11.02.2022 к Акту проверки).

Так, согласно данным жесткого диска Завьяловой О.А. из таблицы "KPI КТГ zarplatnyy fayl za yanvar 2016(2)" в отношении должностных лиц, являющихся в проверяемом периоде действующими сотрудниками ЗАО "Кубаньтехгаз" (Скоробогатова Т.М. - главный бухгалтер, Сухопарова Е.П. - заместитель главного бухгалтера, Стомина С.А. - бухгалтер, Остапова А.А. - бухгалтер) установлено следующее.

Заместителю директора администрации департамента бухгалтерии группы компаний "ЮМК" Скоробогатовой Т.М. фактически начислена заработная плата за январь 2016 года в сумме 60 374,00 рублей, заместителю главного бухгалтера центральной бухгалтерии Сухопаровой С.Ю. - 52 099,00 рублей, бухгалтерам Остаповой А.А. - 29 739,00 рублей, Стеценко Е.П. - 32 321,00 рублей, Стоминой С.А. - 35 445,00 рублей, Твороговой О.С. - 30 315,00 рублей, что значительно превышает суммы доходов указанных сотрудников согласно данным справок 2-НДФЛ (МРОТ, /4 МРОТ), представленным работодателем (ЗАО "Кубаньтехгаз"), в том числе за январь 2016 года. При этом Скоробогатова Т.М. (главный бухгалтер), Сухопарова Е.П. (заместитель главного бухгалтера), Стомина С.А. (бухгалтер), Остапова А.А. (бухгалтер) являлись сотрудниками ЗАО "Кубаньтехгаз" в проверяемом периоде.

Факты выплаты сотрудникам группы компаний "ЮМК" "серой" заработной платы подтверждаются приговором Советского районного суда г. Краснодара от 03.06.2019 N 1-170/2018 1-4/2019 по делу N 1-170/2018 в отношении подсудимой Балыбердиной Я.В., которая с начала 2012 года по март 2014 год фактически исполняла функции главного бухгалтера и вела бухгалтерский учет в группе компаний "ЮМК".

Инспекцией также получены протоколы допросов физических лиц, осуществлявших трудовую деятельность в иных организациях группы компаний "ЮМК", согласно которым установлено, что фактическая продолжительность рабочего дня составляла полный рабочий день.

При этом во всех организациях группы компаний "ЮМК", в том числе ЗАО "Кубаньтехгаз", дифференцирование оплаты труда в зависимости от качества работы и квалификационного уровня работника с помощью тарифных сеток, представляющих собой совокупность квалификационных разрядов, расположенных в зависимости от качественной характеристики работ в виде возрастающей шкалы и соответствующих этим разрядам тарифных коэффициентов, не осуществляется, система премирования, а также штрафов отсутствует.

С учетом сравнения зарплат сотрудников ЗАО "Кубаньтехгаз" с их заработком у предыдущего работодателя (информация содержится в справках по форме 2-НДФЛ), установлено, что заработная плата по предыдущему месту работы большинства сотрудников проверяемых организаций превышала заработную плату в группе компаний "ЮМК".

В отношении ряда сотрудников ЗАО "Кубаньтехгаз" в проверяемый период были взысканы средства из заработной платы в счет погашения долга по алиментам и задолженности по кредитным платежам. При этом данные лица больше нигде не трудоустроены (согласно справкам 2-НДФЛ), соответственно их ежемесячный доход согласно заявленным Обществом сведениям в документах по начислению и выплате заработной платы составлял от 25% до 40% от МРОТ, что очевидно свидетельствует о сокрытии реально выплачиваемой заработной платы.

Объем приобретаемого работниками ЗАО "Кубаньтехгаз" имущества значительно превышает полученный ими доход за проверяемый период в группе компаний "ЮМК", что является косвенным доказательством получения лицом дохода в конкретном налоговом периоде в размере, значительно превышающем законодательно установленный прожиточный минимум трудоспособного населения в Краснодарском крае.

В поисковых системах сети "Интернет" - Яндекс профиль (yandex.ru/profile/1323032084), 2Gis (m.2gis.ru), spravkacity (krasnodar.spravka.city), Zoon (krasnodar.zoon.ru), BIZLY.RU(krasnodar.bizly.ru), RusCatalog.org (ruscatalog.org.ru), MESTAM.INFO (mestam.info.ru), Rubrikator.org (rubrikator.org), SPRAVKIN.ORG (spravkin.org.ru), БазаФирм.ги (Krasnodar.firmsbase.ru) указано время работы ЗАО "Кубаньтехгаз" - с понедельника по пятницу с 9:00 до 17:00, перерыв с 13:00 до 14:00, суббота и воскресенье - выходные дни.

Согласно информации сайта поиска вакансий www.hh.ru, в которых нуждается ЗАО "Кубаньтехгаз", в частности: слесарь по ремонту технического оборудования, полная занятость, предлагаемая заработная плата - 43 000 рублей; лаборант химического анализа, полная занятость, предлагаемая заработная плата - до 40 000 рублей; наполнитель баллонов, полная занятость, предлагаемая заработная плата - от 50 000 рублей; машинист автомобильного крана, полная занятость, гибкий график, предлагаемая заработная плата - до 80 000 рублей; слесарь по ремонту автомобилей, полная занятость, предлагаемая заработная плата - от 60 000 до 110 000 рублей; слесарь по ремонту технического оборудования, полная занятость, предлагаемая заработная плата - 43 000 рублей.

Обществом, а также другими участниками группы компаний "ЮМК" (ООО "Провизия", ООО "Кубанский молочно-товарный комплекс", ООО "СК "Октябрь", ООО "Новый уровень" и др.) в сети Интернет размещается информация о вакансиях с указанием полной занятости и предлагаемой заработной платы в существенно большем размере по сравнению с максимальным размером официальной заработной платы, начисленной большинству работников общества (в 2017 году заработная плата не превышала 5 400,00 рублей, в 2018-2019 годах - 5 700,00 рублей).

Сведения, содержащиеся в отзывах бывших сотрудников группы компаний; информация, содержащаяся в жалобах сотрудников группы компаний о нарушении требований трудового законодательства и выплате заработной платы "в конвертах", иные установленные проверкой и описанные выше факты опровергают сведения, заявленные участниками группы компаний, в том числе ЗАО "Кубаньтехгаз", в табелях учета рабочего времени, первичных документах по начислению и выплате заработной платы.

Судом учтено, что в ходе выездной налоговой проверки направлены повестки / поручения о допросах свидетелей в отношении 755 человек, являвшихся сотрудниками общества в 2017-2018. Однако на допрос явилось только 102 свидетеля. Из 102 допрошенных свидетелей 40 человек подтвердили выплату заработной платы "в конвертах", несоответствие фактического графика работы графику, установленному трудовыми договорами. При этом, всего в ходе выездных налоговых проверок организаций, входящих в Группу компаний "ЮМК", в рамках статьи 90 НК РФ проведено 939 допросов свидетелей (как бывших, так и действующих сотрудников группы компаний). Из 939 допрошенных свидетелей 448 человек подтвердили выплату заработной платы "в конвертах", несоответствие фактического графика работы графику, установленному трудовыми договорами.

При этом в материалах дела имеются протоколы допросов работников других организаций группы компаний "ЮМК", в отношении которых также проведены выездные налоговые проверки, подтверждающие факты выплаты заработной платы в "конверте". По результатам допросов свидетелями даны идентичные показания в отношении графика работы, режима труда и отдыха, системы штрафов, системы премирования, фиксации времени прибытия/убытия на рабочее место. Так, работу на полную ставку, фактически получаемую заработную плату, значительно превышающую сумму заработной платы, указанную организациями группы компаний "ЮМК" в справках по форме 2-НДФЛ, а также применение окладно-премиальной системы оплаты труда, помимо работников ЗАО "Кубаньтехгаз", подтверждают работники ОАО "ЮМК", ООО "Калина", ООО "Провизия", ООО "Динские колбасы", ООО "Динские Колбасы-2", ООО "Динские Колбасы-Восток", ООО "Динские Колбасы-Регион", ООО "Динские Колбасы-Юг", ООО "Динские Колбасы-Центр", ООО "Тихорецк Маг-Мак", ООО "Краснодар Маг-Мак", ООО "Горячий Ключ Маг-Мак", ООО "Новый Уровень", ООО "Провиант-Юг", ООО "Удачная покупка", ИП Макаревич Н.В., ООО "Кубаньалкоопт", ООО "Кубанский молочно-товарный комплекс", ЗАО "Кубаньоптпродторг", ООО "Кубаньторгодежда", ООО "Северо-Кавказская строительная компания", ООО "Стройметаллснаб", ООО "Кубанский консервный комбинат", ООО "Кубанский комбикормовый завод". ООО "СК "Октябрь", ООО "СК "Советская Кубань".

В материалах дела также имеется обращение Кононенко Е.С. о нарушении её работодателем - ООО "Провизия" трудового и налогового законодательства. В частности, в обращении указано, что в июне месяце 2021 года всех сотрудников обязали писать жалобы в прокуратуру г. Москвы на неправомерные действия налоговой инспекции в г. Краснодаре. Данное указание поступило от Альбовой Ольги, которая занимает руководящую должность. Так как Кононенко Е.С. не отправляла данные письма, то это отразилось на её заработной плате.

При этом в ФНС России практически в одно время в июле и августе 2021 года от работников организаций группы компаний "ЮМК" массово поступили жалобы (обращения) практически идентичного содержания, с одного адреса (г. Краснодар, ул. Новороссийская, д. 53), на действия налоговых органов при проведении выездных налоговых проверок данных организаций. По результатам ознакомления с документами, приложенными Кононенко Е.С. к обращению в органы прокуратуры, усматривается, что обращения в прокуратуру на действия Инспекции, направленные Альбовой О. в адрес Кононенко Е.С., совпадает с поступившими в ФНС России практически в одно время (в июле и августе 2021 года) обращениями работников организаций группы компаний "ЮМК". Данные обстоятельства, наравне с другими фактами, установленными в ходе выездных налоговых проверок группы компаний "ЮМК" указывают на критичность показаний работников, подтвердивших установленный трудовыми договорами заработок.

Принадлежность ЗАО "Кубаньтехгаз" к группе компаний "ЮМК" предопределяет единый подход к ведению кадрового, бухгалтерского, налогового учета.

Согласно показаниям свидетеля Дуренковой В.А. (занимала должность руководителя "Департамента по работе с персоналом и кадровой политике" и "Департамента по подбору персонала") Департаментом производился подбор персонала как для ЗАО "Кубаньтехгаз", так и по всем предприятиям, входящим в группу компаний "ЮМК", в связи с чем, общество не могло самостоятельно заниматься ведением кадрового учета и делопроизводства, выдачей и хранением трудовых книжек, выполнять работы по поиску и подбору персонала.

Свидетель Черников С.С. являлся руководителем "Департамента материально-технического снабжения", относящегося к Управлению обеспечения эффективного использования активов. В данное Управление также входили департаменты: внешнеэкономической деятельности (руководитель Сафади А.И.), закупочной деятельности (руководитель Мартаков Д.В.), лабораторного контроля (руководитель Могилат И.А.).

В период осуществления трудовой деятельности в группе компаний "ЮМК" Дуренкова В.А. и Черников С.С. числились сотрудниками ЗАО "Кубаньоптпродторг". Свидетели подтверждают руководство Департаментами группы компаний "ЮМК" в период, отраженный в файле "СДР", полученном от Завьяловой О.А.

Согласно полученным документам и показаниям свидетелей, налоговым органом установлен факт того, что в группе компаний "ЮМК" единым структурным подразделением, осуществляющим подбор персонала и ведение кадрового учета в организациях группы, является ООО "Новый уровень".

Так, в штатном расписании ЗАО "Кубаньтехгаз" за 2017, 2018, 2019 годы, представленном в рамках выездной налоговой проверки, в структуре должностей отсутствуют рабочие места, относящиеся к кадровой службе. Данный факт подтверждается и расчетными ведомостями предприятия за 2017-2019 годы, в которых также отсутствуют работники с должностями, имеющими отношение к кадровому учету, в том числе по всем обособленным подразделениям.

Общество самостоятельно не занималось ведением кадрового учета и делопроизводства, выдачей и хранением трудовых книжек, не выполняло работы по поиску и подбору персонала.

Повышение заработной платы в ЗАО "Кубаньтехгаз", а также в организациях Группы компаний как до 01.01.2016, так и после этой даты, проводилось исключительно вследствие увеличения уровня прожиточного минимума трудоспособного населения Краснодарского края на законодательном уровне.

Таким образом, суд пришел к правомерному выводу, что в нарушение пункта 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации обществом искажены сведения о фактических условиях труда, размере заработной платы, которая выплачивалась штатным сотрудникам общества за 2017-2019. Размер выплат и режим работы сотрудников предприятия существенно отличался от условий, установленных трудовыми договорами, что подтверждает полное несоответствие информации, указанной в табелях рабочего времени ЗАО "Кубаньтехгаз", первичных документах бухгалтерского учета по начислению заработной платы. Представленные к проверке документы содержат недостоверные сведения о размере выплаченного дохода в пользу сотрудников ЗАО "Кубаньтехгаз" и фактически отработанном времени работы сотрудников.

Совокупность вышеприведенных обстоятельств опровергает доводы заявителя об отсутствии документального подтверждения выводов инспекции и их несогласованности с фактическими обстоятельствами.

Общество, не критикуя совокупность обстоятельств, свидетельствующих об искажении сведений о фактически отработанном сотрудниками времени, о суммах начисленного и выплаченного сотрудникам общества дохода за исполнение трудовых обязанностей (заработной платы), при фактической выплате своим сотрудникам дохода в виде "серой" заработной платы, приводит доводы о том, что источник выплаты "серой" заработной платы налоговым органом не установлен; не выявлено неучтенной денежной наличности или сокрытия выручки; общество не являлось источником вмененных доходов работников.

Вместе с тем, в решении инспекции от 19.07.2022 N 16-09/43 констатируется, что источником выплаты "серой" заработной платы являлась не выручка от реализации ЗАО "Кубаньтехгаз", а "черная" касса группы компаний "ЮМК" в целом, то есть денежные средства, изначально сокрытые от налогообложения, что подтверждается, в том числе, свидетельскими показаниями Балыбердиной Я.А. и Ланской И.В. При этом, "серая" заработная плата сотрудникам общества выплачивалась именно от лица ЗАО "Кубаньтехгаз".

По данному вопросу судом учтены, в том числе документы, предоставленные СК РФ, изъятые в рамках обыска у Завьяловой О.А., которыми подтверждено, что группой компаний "ЮМК" используются различные схемы по минимизации налогов, в том числе по реализации товара по "непроводным" документам в адрес покупателей, не требующих сопроводительных документов. При этом в так называемую "управленческую" кассу "стекалась" денежная наличность по "непроводным" операциям по реализации. Источником выплаты "серой" части заработной платы являлись денежные средства, аккумулируемые группой компаний в виде неучтенной денежной наличности и направляемые в "черную" кассу группы компаний "ЮМК". В качестве источника выплаты неофициальной части заработной платы использован, в том числе поток денежных средств, зачисляемый на лицевые счета подконтрольных физических лиц.

Выездной налоговой проверкой установлено, что частично выручка от реализации готовой продукции ЗАО "Кубаньтехгаз" по местам расположения обособленных подразделений не оприходовалась в кассу ЗАО "Кубаньтехгаз", а поступала на лицевой счет состоящего в штате сотрудника Бескоровайной А.Ю. Выписки о движении по лицевым счетам Бескоровайной А.Ю. свидетельствуют о ежемесячном и ежедневном зачислении в течение 2017-2019 годов на лицевой счет указанного работника безналичных переводов посредством мобильного банка от сторонних покупателей. Перечисления денежных средств подтверждаются свидетельскими показаниями гр. Терентьева Д.В. (протокол допроса от 09.09.2021 N 15-22), которым указано, что "ей возможно и перечислял за товары для личных нужд в 2019 г.". При этом свидетелю лично Безкоровайная А.Ю. не известна. В то время как ООО "Провизия" ему знакомо, он покупал у них электроды и кислород.

Также, свидетельскими показаниями Блаженцева Д.М. (протокол допроса от 09.09.2021 N 402) указано, что свидетель также не помнит ни Безкоровайную А.Ю., ни факт перечисления денежных средств в ее адрес. Однако свидетелю, фактически перечислившему денежные средства в адрес Безкоровайной А.Ю., знакомо ЗАО "Кубаньтехгаз" "наружная" реклама, так как я сварщик, меня интересовала их продукция, я зашел туда, посмотреть их товар, и для работы у них кое-что приобретал", что также может свидетельствовать, что перевод денежных средств в адрес Безкоровайной А.Ю. являлся оплатой за товар группы компаний "ЮМК".

Кроме того, согласно показаниям Блаженцева Д.М. покупку он производил в районе Ейского кольца. В данном районе по адресу г. Краснодар, ул. Дзержинского, 239 находится производственный участок ЗАО "Кубаньтехгаз" и при этом место ведения розничной торговли ООО "Оптметаллресурс".

Таким образом, по месту нахождения обособленных подразделений ЗАО "Кубаньтехгаз", а также ООО "Провизия" на регулярной основе посредством указанных расчетов обеспечивалось поступление денежных средств в виде неучтенной выручки, не учтенных в кассе общества через подконтрольное физическое лицо.

Довод заявителя о том, что материалы налоговой проверки не содержат доказательств приобретения налогоплательщиком в налогооблагаемом периоде имущества на сумму, вменяемую обществу в качестве не начисленного и не удержанного НДФЛ, отклонен судом первой инстанции, поскольку в данном случае данное обстоятельство не имеет правового значения.

В заявлении и в апелляционной жалобе общество указало на неправомерность применения расчетного метода в части налога на доходы физических лиц в отношении налогового агента, ссылаясь на то, что им представлены документы кадрового учета о приеме и увольнении работников, штатные расписания, табели учета рабочего времени, документы о начислении и выплате заработной платы, которые согласуются между собой и с иными документами, регистрами налогового и бухгалтерского учета, в которых в полной мере отражены свершившиеся факты финансово-хозяйственной деятельности. Однако налоговый орган обязан применить расчетный метод в отношении налогового агента в случае невозможности из первичных учетных документов сделать правильный и обоснованный вывод об объеме налоговых обязанностей налогоплательщика.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 10.04.2012 по делу N А55-5386/2011 наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов. При этом суд в рассматриваем деле также указал, что налоговый орган расценил в качестве недопустимых доказательств представленные налогоплательщиком первичные документы, в то время как именно на налоговом органе лежала обязанность по определению реального размера налогового обязательства налогоплательщика, для реализации которого и предусмотрены положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Выездной налоговой проверкой общества установлено, что показатели налоговой и бухгалтерской отчетности последнего в целях определения действительного размера налоговых обязательств по НДФЛ и страховым взносам не являются достаточными и обоснованными, ввиду их умышленного искажения проверяемым лицом и недостоверности данных о размере выплаченного дохода в пользу наемных работников. Представленные документы и информация не позволяют достоверно установить объем налоговых обязательств проверяемого лица.

Обществу предлагалось представить в налоговый орган пояснения по факту выплаты заработной платы в размере значительно меньшем, сложившегося среднего уровня заработной платы по аналогичным отраслям, а также о налогоплательщиках, осуществляющих виды деятельности, аналогичные фактическим видам деятельности общества.

В свою очередь, налогоплательщиком в ходе проведения выездной налоговой проверки не были раскрыты сведения и доказательства, позволяющие установить реальный размер выплаченных в проверяемом периоде физическим лицам за исполнение последними в интересах общества трудовых обязанностей денежных средств, то есть, не был раскрыт размер выплаченного на нелегальном основании дохода. В связи с чем, как обоснованно указано судом первой инстанции, налоговые обязательства общества по НДФЛ и страховым взносам подлежали определению расчетным путем на основании информации об иных аналогичных налогоплательщиках.

Правомерность использования Инспекцией метода расчета на основании информации об иных аналогичных налогоплательщиках предусмотрена положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ и подтверждена судом.

Вместе с тем, заявитель оспаривает правомерность выбора Инспекцией аналогичных обществу налогоплательщиков. В частности, указывает на то, что Инспекцией использованы ненадлежащие критерии, которые не позволяют отобрать в качестве "аналогичных" тех налогоплательщиков, которые обладают по отношению к проверяемому аналогичными, то есть максимально приближенными экономическими характеристиками, влияющими на формирование налогооблагаемой базы. Однако данный довод судом правомерно отклонен, так как в действующем налоговом законодательстве отсутствуют строго установленные критерии выбора аналогичных налогоплательщиков. При этом, понятие аналогичности предполагает выбор комплекса объективных критериев деятельности иного налогоплательщика, чьи показатели используются налоговым органом для исчисления налога расчетным методом и сопоставимы с показателями деятельности проверяемого налогоплательщика, п. 7 ст. 31 НК РФ не предусматривает в качестве аналогичного налогоплательщика поиск налогоплательщика, экономические показатели и условия хозяйственной деятельности которого полностью бы совпадали с соответствующими показателями проверяемого налогоплательщика (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.03.2021 по делу N А75-7186/2019).

Судом учтено, что понятие аналогичности не предполагает тождественности показателей финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, выбранного для аналогии с проверяемым лицом.

В целях применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговым органом установлены налогоплательщики, сопоставимые с деятельностью ЗАО "Кубаньтехгаз" за 2017-2019, а именно: ООО "Акварос" ИНН 2311091766, ООО "Новороссийский кислородный завод" ИНН 2315112840, ООО "Вист" ИНН 2315008198, отбор которых производился исходя из следующих приоритетов: территориального расположения в пределах Краснодарского края; фактически осуществляемого вида экономической деятельности; структуры штатного расписания по видам предусмотренных должностей. При этом, критерий совпадения показателей финансово-хозяйственной деятельности при отборе аналогичных налогоплательщиков с показателями общества в данном случае справедливо не являлся приоритетным.

Отобранные аналогичные обществу налогоплательщики соответствовали следующим характеристикам: идентичность должностей согласно штатному расписанию, схожий вид деятельности, организации являются производителями продуктов разделения воздуха, осуществляют финансово-хозяйственную деятельность в пределах Краснодарского края. Оценка установленных критериев проводилась Инспекцией во взаимосвязи с такими же характеристиками общества.

Критерий территориальности был принят инспекцией ввиду того, что регионы Российской Федерации различаются по показателям социально-экономического развития, минимальному размеру оплаты труда, уровню заработной платы, в связи с тем, что уровень средней заработной платы в зависимости от региона Российской Федерации может составлять от 10 000 рублей до 190 000 рублей и выше. Идентичность должностей согласно штатному расписанию, схожий вид деятельности организаций, являющихся производителями продуктов разделения воздуха, осуществляющих финансово-хозяйственную деятельность в пределах Краснодарского края, оценка которых проводилась инспекцией во взаимосвязи с такими же характеристиками общества.

Вместе с тем, ЗАО "Кубаньтехгаз" в ходе проведения дополнительных мероприятий по выездной налоговой проверке представлено одиннадцать организаций, которые, по мнению общества, являются "поставщиками с похожими характеристиками", при этом инспекцией было указано, что при отборе организаций с аналогичным видом деятельности заявитель избирательно подошел к выбору по единственному критерию - минимальный уровень оплаты труда.

Кроме того, общество в заявлении указывает, что кислород газообразный медицинский, производимый обществом, является лекарственным препаратом, а не продуктом разделения воздуха, а ООО "Вист" и ООО "Акварос" в проверяемом периоде не осуществляли производство продуктов разделения воздуха. При этом заявитель не оспаривает идентичность должностей согласно штатному расписанию, схожий вид деятельности, а также то, что данные организации являются производителями продуктов разделения воздуха, осуществляют финансово-хозяйственную деятельность в пределах Краснодарского края.

Так, ООО "Вист" в проверяемом периоде осуществляло производство промышленных газов, штат сотрудников ООО "Вист" включал должности, схожие или идентичные с должностями ЗАО "Кубаньтехгаз" - работники производственного отдела (начальник отдела, механик, наполнитель баллонов, испытатель баллонов, генераторщик ацетиленовой установки, машинист компрессорной установки, подсобный рабочий) - 34% от общей структуры; ремонтно-монтажного отдела (мастер по ремонту, слесарь по ремонту и обслуживанию оборудования, токарь, электрогазосварщик, монтажник технологического оборудования, электромонтер по ремонту и обслуживанию электрооборудования) - 15%; транспортного отдела (водители, диспетчер, слесарь по ремонту автомобилей) - 25%; административно-управленческий персонал и бухгалтерия - 18%; лаборатория и медработники - 7%.

ООО "Акварос" осуществляло вид деятельности "Производство промышленных газов", штат сотрудников включал следующие категории должностей: работники производственного отдела (начальник цеха разделения воздуха, аппаратчик воздухоразделения, машинист компрессорных установок, инженер-технолог, наполнитель баллонов, испытатель баллонов, уборщик служебных и производственных помещений) - 44% от общего количества; ремонтно-монтажного отдела (главный энергетик, слесарь КИП, электромонтер, главный механик, слесарь-ремонтник, электрогазосварщик) - 31%; административно-управленческий персонал и бухгалтерия - 18%; лаборатория и медработники - 7%.

По мнению заявителя, расчет средней заработной платы, произведенный налоговым органом по данным "аналогичных предприятий", является недостоверным по следующим основаниям: предоставленные сведения должностными лицами налогового органа не проверены и не подтверждены документально, показатель среднесписочной численности является ключевым при отнесении предприятия к субъектам малого бизнеса, а значит его занижение позволяет получить дополнительные преференции; о недостоверности примененных сведений о среднесписочной численности работников свидетельствует их несоответствие изменениям количества застрахованных лиц, с выплатами на которые начислены взносы ОПС (ОПС) по данным ФНС РФ; рассчитанная средняя заработная плата на 1 работника значительно превышает среднюю заработную плату по данным ОПС; расчет средней заработной платы аналогичных налогоплательщиков произведен налоговым органом исходя из показателя среднесписочной численности работников, а обществу по результатам ВНП он вменен в разрезе работников на основании справок о доходах по Форме 2-НДФЛ. Таким образом, в результате применения незаконной методики по вменению сумм заработной платы и сопутствующих налогов и сборов налоговый орган довел среднюю заработную плату проверяемого предприятия за 2017 год до 64 624,00 рублей, за 2018 до 67 436,00 рублей, за 2019 год до 82 173,00 рублей, что в два раза превысило как заработную плату по выбранным инспекцией аналогичным предприятиям, так и среднеотраслевые показатели.

Вместе с тем налоговым органом указано, что в целях применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ штатное расписание предприятий-аналогов использовано в качестве документа, подтверждающего и характеризующего специфику категории должностей, профессий, применяемых предприятиями с аналогичными видами деятельности. При этом расчет уровня средней заработной платы произведен Инспекцией, исходя из данных, отраженных в налоговой отчётности, содержащей полный перечень данных об объеме выплат денежных средств предприятий - аналогов.

Обществом при несогласии с установленными налоговым органом аналогами, приведен расчет среднего уровня заработной платы на основании показателя численности застрахованных лиц, указанных в расчете по страховым взносам предприятий - аналогов.

При этом при применении методики расчета средней заработной платы по данным аналогов налоговым органом использованы данные о среднесписочной численности сотрудников, а не данные о количестве застрахованных лиц, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 76 - 81 Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения N N П-1, П-2, П-3, П-4, П-5(м), утвержденных приказом Росстата от 22.11.2017 N 772, среднесписочная численность работников предприятия рассчитывается на основании списочной численности. При этом в списочную численность работников включаются наемные работники, работавшие по трудовому договору и выполнявшие постоянную, временную или сезонную работу один день и более, а также работавшие собственники организаций, получавшие заработную плату в данной организации. В списочной численности работников за каждый календарный день учитываются как фактически работающие, так и отсутствующие на работе по каким-либо причинам работники: фактически явившиеся на работу, не работающие по причине простоя, находившиеся в служебных командировках при сохранении заработной платы, работников, находившихся в краткосрочных служебных командировках за границей, отсутствующих по болезни (в течение всего периода болезни до возвращения на работу в соответствии с листками нетрудоспособности или до выбытия по инвалидности), принятые на работу на неполный рабочий день или неполную рабочую неделю, а также принятые на половину ставки (оклада) в соответствии с трудовым договором или штатным расписанием. В списочной численности указанные работники учитываются за каждый календарный день как целые единицы, включая нерабочие дни недели, обусловленные при приеме на работу.

Показатель "Количество застрахованных лиц" в 2017, 2018, 2019 подлежал отражению в расчете по страховым взносам, форма которого утверждена Приказом ФНС России от 10.10.2016 N ММВ-7-11/551@. Согласно разъяснениям ФНС России, при расчете количества застрахованных лиц необходимо по строке 010 указанного расчета указывать общее количество застрахованных лиц, расчет которого производится, исходя из того, что необходимо учитывать всех лиц, которые признавались застрахованными в соответствующем отчетном расчетном периоде, и не зависимо от того, производились ли выплаты таким лицам. Считать среднесписочную численность таких работников не нужно.

С учетом изложенного, суд обоснованно исходил из того, что показатель в виде количества застрахованных лиц правомерно не принят налоговым органом.

Кроме того, судом обоснованно учтено, что расчет заявителя основан на приведенных налоговым органом параметрах, полученных по результатам контрольно-аналитических мероприятий, при исследовании уровня оплаты труда, применяемого у аналогичных налогоплательщиков. При этом расчет заявителя содержит расчетную величину оклада, который определен обществом исходя из количества застрахованных лиц с выплат, которым начислены страховые взносы.

Вместе с тем, согласно разъяснениям ФНС России от 10.10.2016 N ММВ-7-11/551@, строка 020 подраздела 1 раздела 1 Расчета по страховым взносам "Количество физических лиц, с выплат которым начислены страховые взносы, всего" отражает количество физических лиц, с выплат которым исчислены страховые взносы. При этом, используемый налоговым органом элемент расчета в виде среднесписочной численности не противоречит общему принципу расчета по определению средней заработной платы исходя из данных по аналогичным налогоплательщикам. Следует отметить, что численность работников, которым производились выплаты предприятиями аналогами, с которых начислялись страховые взносы, также варьируется и изменяется в зависимости от особенностей производственного, технологического и иных процессов указанных предприятий. При этом, показатель среднесписочной численности является более усредненным, а также не включает сведения в отношении работников, получавших доход по договорам гражданско-правового и иного характера.

Правомерность применяемой налоговым органом методики подтверждена арбитражными судами в рамках дел N А32-42354/2022, N А32-60888/2022.

Заявителем не опровергнуты сведения о фактической продолжительности рабочего времени по должностям.

При этом выводы налогового органа о недостоверности фактических данных основаны на первичных документах, оформленных обществом в процессе производственной деятельности, в том числе: кассовые чеки (дата, время открытия смены, время закрытия смены), отчеты кассиров за смену, путевые листы грузовых транспортных средств (содержат время и даты начала/ окончания рейса), акты специальной оценки условий труда (содержат данные о воздействии вредных условий труда на рабочее место не менее 8 часов), журналы учета продукции (время начал/окончания смен) и иные). Кроме того, искажение обществом данных о продолжительности рабочего времени подтверждают опрошенные свидетели (сотрудники предприятия), указывая на фактическую продолжительность рабочих смен более 4 рабочих часов с графиком с 08.00 до 17.00 ч.

Кроме того, изучив методику расчета, принимаемого налоговым органом, судом принято во внимание, что применяемый налоговым органом метод расчета определяет сумму не исчисленных и не уплаченных страховых взносов и НДФЛ отдельно по каждому сотруднику (по итогам каждого месяца) исходя из количества отработанных в ЗАО "Кубаньтехгаз" дней в налоговом периоде и средней заработной платы по данным аналогичных налогоплательщиков; сумма средней заработной платы по данным аналогичных налогоплательщиков уменьшена на сумму заработной платы, учтенной обществом при расчете НДФЛ и страховых взносов в части "официальной" заработной платы; количество отработанных рабочих дней определено по каждому сотруднику, исходя их общего количества дней, когда работник числился в штате общества, дни отпуска, больничного учитывались в количестве отработанных рабочих дней, в связи с тем, что показатель среднего размера заработной платы аналогичных налогоплательщиков включает в себя данные выплаты; налоговым органом учтены стандартные, социальные и имущественные вычеты, предоставленные заявителем своим сотрудникам; дни отпуска, больничного учитывались в количестве отработанных рабочих дней в связи с тем, что показатель среднего размера заработной платы аналогичных налогоплательщиков включает в себя данные выплаты; в отношении сотрудников в месяцы увольнения при количестве отработанных дней менее пяти, общая сумма выплаченного заявителем данному работнику дохода с учетом фактически отработанного времени превысила размер средней заработной платы аналогичных налогоплательщиков в связи с тем, что наряду с заработной платой данным физическим лицам начислялась компенсация за неиспользованный отпуск, в ряде случаев - больничные. Данные суммы повлияли на размер среднедневного заработка уволенного сотрудника в месяц увольнения. При возникновении таких ситуаций доначисление страховых взносов и определение размера неисчисленного, неудержанного и неперечисленного в бюджет НДФЛ не производилось; по сотрудникам, трудоустроенным помимо общества по совместительству и в других организациях, в том числе группы компаний "ЮМК", расчет вознаграждения производился исходя из ставки, которую ЗАО "Кубаньтехгаз" указывает в представленных в налоговый орган документах по выдаче заработной платы; налоговый орган, применяя при расчете неудержанного и неперечисленного в бюджет НДФЛ и доначисленных страховых взносов по работникам, трудоустроенным в других организациях, тарифную ставку, указанную заявителем в трудовых договорах, исходил из того, что в соответствии с требованиями трудового законодательства совокупная тарифная ставка работника не может превышать единицу (при нормальной продолжительности рабочего дня).

С учетом изложенного, судом правомерно отклонены доводы заявителя о том, что произведенный налоговым органом расчет по данным "аналогичных предприятий" является завышенным, так как общество, применяя при расчете показатель среднесписочной численности самого общества (168 чел., 152 чел., 127 чел.) и приводя выводы о завышенных размерах средней заработной платы в месяц, не учитывает, что налоговый орган определил сумму не исчисленных и не уплаченных страховых взносов и НДФЛ персонально по каждому сотруднику, а не, исходя из среднесписочной численности. Размер заработной платы в месяц на одного сотрудника ЗАО "Кубаньтехгаз", определенный налоговым органом, составил: в 2017 году - 32 886 рублей; в 2018 году - 34 782 рубля; в 2019 году - 41 428 рублей, что не соответствует суммам, указанным заявителем.

Заявитель также ссылается на то, что размер средней заработной платы основан на выводе инспекции о непрерывности технологического производственного процесса. Общество указывает на вовлеченность производственных мощностей предприятия в проверяемом периоде не более чем на 30%, указывает, что ФОТ и выручка снижаются в связи с невысоким спросом. Для сравнения приводит значения ФОТ, размера выручки за 2020, 2021, которые на 40% возросли по сравнению с периодом проверки по причине пандемии короновирусной инфекции. Приводя подобные цифры, общество обосновывает сокращенную тарифную ставку наполнителей баллонов в 2017-2019 по сравнению с периодом 2020, 2021. Общество считает, что налоговым органом не произведена оценка технологии производства продуктов разделения воздуха.

Вместе с тем, материалы дела содержат требование о предоставлении документов (информации) от 05.04.2022 N 11-18/4941 (направлено в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля), в соответствии с которым у общества запрашивались нормативы времени в производстве кислорода и аргона, в том числе и на следующие стадии технологического процесса: очистка и компримирование (сжатие) воздуха, комплексная очистка и разведение воздуха, наполнение емкостей готовыми продуктами (кислород технический, кислород медицинский, азот, аргон), иные нормативы, регламентирующие технологический процесс производства в период 2017 - 2019; иная технологическая документация, содержащая информацию и предназначенная для описания технологических процессов в последовательности их выполнения при производстве продукции (кислород технический, кислород медицинский, азот, аргон) с указанием технологических параметров, режимов, средств технологического оснащения, видов и методов контроля, действующая в период 2017 - 2019; журналы учета продукции за период с 01.01.2017 по 31.12.2019; журналы учета наполнения баллонов за период с 01.01.2017 по 31.12.2019 и иные документы. Также, запрошена информация о технологических процессах при производстве продуктов разделения воздуха; о нормативах времени; о необходимой продолжительности рабочего времени в рамках производства продуктов разделения воздуха: кислород технический, кислород медицинский, азот, аргон; о непрерывности / прерывности производственного процесса.

От налогоплательщика получен ответ от 22.04.2022 N 38, в соответствии с которым документы не представлены, при этом юридическим лицом представлены пояснения "Нормативы времени в производстве кислорода и аргона по стадиям технологического процесса: сжатие, разделение, наполнение емкостей, готовыми продуктами, регламентом на производство технического и газообразного кислорода не предусмотрены. В ходе проверки нами был предоставлен регламент. Журналы учета продукции, журналы учета наполнения баллонов с 01.01.2017 по 31.12.2019 нами не были представлены ввиду их отсутствия за запрошенные года, так как журналы предназначены для производственного контроля в режиме реального времени. Закончился журнал - аварий и других инцидентов нет - журнал подлежит утилизации. Во время проверки предоставлены журналы текущего времени, как доказательство, что они ведутся предприятием".

В материалы дела обществом были представлены сканированные журналы производства "наполнителей баллонов" с производственных участков, а также сводные таблицы производства за период 2017-2019, основываясь на которых заявитель ссылается на работу производственных участков не более 4 часов в проверяемом периоде.

Вместе с тем, как установлено судом журналы наполнения баллонов по производственным подразделениям общества содержат противоречивые сведения в части категории должностей "наполнители баллонов" (ФИО наполнителей не указаны, отсутствуют подписи), также отсутствуют сведения о количестве наполненных баллонов конкретным работником обособленного подразделения (отсутствует указание на ФИО наполнителя баллона), сведения о продолжительности рабочих смен данной категории работников (начало, окончание смены) в журналах не представлено.

Кроме того, вместе с журналами наполнения баллонов суду представлены сводные таблицы "Структура фирмы ЗАО "Кубаньтехгаз" (далее - сводная таблица, представлена помесячно за 2017, 2018, 2019), в которых отражены данные о количестве баллонов, выработанных каждым подразделением, сведения о количестве баллонов, заполняемых каждым сотрудником в час, а также указана ставка, по которой трудоустроен сотрудник (0,5, 0,1 и т.д.). При этом, обществом расчетным способом определен средний показатель количества баллонов, наполняемых одним работником в час и, соответственно, в месяц.

Для указанного расчета принята ставка 0,5 (4 часа в день), общее число наполненных баллонов в подразделении. Однако, в совокупности факторов, представленные в ходе судебного разбирательства журналы производства "наполнителей баллонов" с производственных участков за 2019 год и сводные таблицы производства за период 2017-2019 не опровергают данные, приведенные инспекцией относительно фактически отработанного времени наполнителями баллонов.

Так, материалы дела содержат расчет нормативного количества рабочих дней в месяц наполнителя баллонов, представленный заявителем с возражениями на акт налоговой проверки, в котором отражены сведения, обосновывающие трудозатраты при осуществлении технологической операции по наполнению баллонов: "Наполнение баллонов газообразными продуктами разделения воздуха за 2017-2019" и "Наполнение баллонов углекислотой за 2017-2019".

Согласно пояснениям общества, наполнение баллонов газообразными продуктами разделения воздуха (кислород, азот, аргон, газовые смеси) осуществляется с помощью станции газификации АГУ-2-М, максимальная производительность которой составляет 400нм3/час газообразного продукта или (в пересчете на баллон объемом 40 л) - 50 баллонов в час.

Наполнение баллонов углекислотой осуществляется с помощью криогенного плунжерного насоса станции зарядной углекислотной СЗУ-800Д, номинальная производительность которой по зарядке баллонов емкостью 40 л составляет 35 баллонов в час.

В представленном обществом расчете "Наполнение баллонов газообразными продуктами разделения воздуха за 2017-2019" отражено количество наполненных баллонов в разрезе типов продукции по номенклатуре и по годам. Согласно указанному расчету, среднее количество рабочих дней в месяце на одного наполнителя из учета 4-х часового режима работы составило 11 дней в месяц за 2017 год, 8 дней в месяц за 2018 год и 6 дней в месяц за 2019 год.

В представленном расчете "Наполнение баллонов углекислотой за 2017-2019" отражено количество наполненных баллонов по годам по номенклатуре углекислота. Согласно указанному расчету, среднее количество рабочих дней в месяце на одного наполнителя из учета 4-х часового режима работы составило 13 дней в месяц за 2017 год, 9 дней в месяц за 2018 год и 7 дней в месяц за 2019 год.

Вместе с тем, представленный заявителем расчет не содержит ссылок на нормативно-правовые акты, среднее количество наполняемых в день баллонов документально не подтверждено ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в возражениях на акт проверки, ни в ответ на требование в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно представленным расчетным ведомостям, по сотрудникам категории "Наполнители баллонов" подразделения "Производственный отдел" (центральное подразделение ЗАО "Кубаньтехгаз") начисление заработной платы в 2017-2019 годы производится исходя из полного отработанного месяца с учетом тарифной ставки 0,5. Аналогичным образом производится начисление заработной платы в отношении сотрудников общества категории "Наполнители баллонов", трудоустроенных по месту нахождения обособленных подразделений.

Представленные обществом расчеты не включают сведения в отношении сотрудников, трудоустроенных в обособленных подразделениях ЗАО "Кубаньтехгаз".

Однако, в ходе проведения выездной налоговой проверки допрошено четыре человека в должности "Наполнитель баллонов", которые подтвердили продолжительность рабочего времени 8 часов (Лепехин А.И. - протокол допроса от 18.11.2021 N б/н, Лукьянченко А.С. - протокол допроса от 27.09.2021 N б/н, Светашов В.И. - протокол допроса от 24.09.2021 N б/н, Янов А.В. - протокол допроса от 25.08.2021 N 11-18/34).

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля получены свидетельские показания следующих сотрудников, отраженных в документах общества как "Наполнители баллонов": протокол допроса от 26.04.2022 б/н работника Калашникова А.О., который указал, что с 01.11.2016 по 25.03.2018 работал в ЗАО "Кубаньтехгаз" в должности наполнитель баллонов. В ЗАО "Кубаньтехгаз" занимался наполнением баллонов кислородом, погрузкой их в автомобиль и разгрузкой. Режим работы в ЗАО "Кубаньтехгаз" - с понедельника по пятницу с 08-00 до 17-00, зарплата в районе 15 тыс. рублей, место работы: г. Симферополь, 11 км Московского шоссе. Запись в трудовой книжке имеется, второй экземпляр трудового договора не выдавался, инструктаж не проводился. Изменения в трудовой договор не вносились. Явка на работу фиксировалась Шмелевым Леонидом путем визуального фиксирования. Численность помещения, в котором осуществлял трудовую деятельность, составляла 8 человек. Начальником структурного подразделения являлся Шмелев Леонид - начальник производства. Применялась окладная система оплаты труда. Заработная плата складывалась из оклада. Заработную плату получал на банковскую карточку. Ни в каких ведомостях не расписывался. Покупателями были в основном физические лица. Были также отгрузки в Феодосийскую больницу.

Согласно протоколу допроса от 26.04.2022 б/н работника Куракова А.В. с августа 2017 по апрель 2018 он работал в ЗАО "Кубаньтехгаз" в должности грузчик. В ЗАО "Кубаньтехгаз" занимался погрузкой-разгрузкой баллонов. Собеседование на работу проходило в г. Симферополь, 11 км Московского шоссе в комнате офиса одноэтажного здания, там заполнил тестовые задания и приступил к исполнению своих обязанностей. Собеседование не проводилось. Бланк для прохождения теста свидетелю дал мужчина, которого в дальнейшем он не встречал. Со слов Куракова А.В., им было написано заявление на получение заработной платы в полставки. Трудовой договор заключался, вносилась запись в трудовую книжку, второй экземпляр договора выдавался. Журналы инструктажа подписывал. Изменения в трудовой договор не вносились. Часы работы с 8-00 до 17-00. Явку на работу контролировал заведующий складом Шмелев Леонид Иванович. Фактический адрес, по которому осуществлялась трудовая деятельность - г. Симферополь, 11 км Московского шоссе, бывшая кислородная станция. На складе работало три человека: 2 грузчика и один учетчик (завскладом) и в офисе три человека и два водителя. Начальником структурного подразделения являлся Шмелев Леонид Иванович. Применялась окладная система оплаты труда. Заработная плата складывалась из полставки от минимальной зарплаты - 5 тысяч рублей. Заработную плату получал на банковскую карточку. Зарплата выплачивалась два раза в месяц - 5 и 25 числа. Ни в каких ведомостях не расписывался.

Таким образом, установлено в ходе проведения выездной налоговой проверки и подтверждено дополнительными мероприятиями налогового контроля, что фактическая продолжительность рабочего времени сотрудников категории "Наполнитель баллонов" составляла полный рабочий день.

Также судом учтено, что ЗАО "Кубаньтехгаз" к возражениям на акт проверки представляло анализ работы воздухоразделительной установки за 2017-2019, согласно которому за 2017 год отработано 155 дней, средний показатель за месяц - 13 дней, за 2018 год отработано 114 дней, средний показатель за месяц - 10 дней, за 2019 год отработано 115 дней, средний показатель за месяц - 10 дней. Однако, указанный график характеризует периоды запуска установки для производства готовой продукции и ее хранения в резервуарах (согласно Постоянному технологическому регламенту на производство продуктов разделения воздуха, утвержденному директором ЗАО "Кубаньтехгаз" Михайликом Н.А. 01.01.2017) и не содержит информацию о периодах и количестве наполнения баллонов.

Заявитель в ходе судебного разбирательства не указал причин, препятствовавших предоставлению в ходе выездной налоговой проверки или на стадии досудебного разрешения спора приобщенных к материалам дела "новых доказательств". Судом также приняты во внимание пояснения, данные заинтересованным лицом вследствие ознакомления с данными документами, согласно которым в них усматриваются признаки формально составленных документов.

Материалами проверки установлено, что заявитель создал формальный документооборот по выплате "серой" заработной платы, своим работникам. При этом, по результатам налоговой проверки, в том числе в условиях действия статьи 54.1 НК РФ, не только не содействовал установлению выплаченных работникам сумм, а фактически противодействовал этому. Подобное поведение не может быть оправдано презумпцией невиновности.

С учетом собранной доказательственной базы, а также в силу пункта 1 статьи 54 НК РФ, принимая во внимание совокупность фактов, указывающих на умышленное искажение ЗАО "Кубаньтехгаз" показателей налоговой и бухгалтерской отчетности за 2017-2019 годы, а также недостоверности данных о размере выплаченного дохода в пользу наемных работников, Инспекцией в целях определения действительного размера налоговых обязательств по НДФЛ и страховым взносам обоснованно применен подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ на основании информации об иных аналогичных налогоплательщиках.

Указанные выводы согласуются с правовой позицией, изложенной в судебных актах по делам N А32-14573/2023, N А32-60888/2022, N А32-42354/2022).

Материалы дела содержат сопроводительное письмо ИФНС России N 5 по городу Краснодару от 25.07.2023 N 17-09/15987, направленное посредством почтовой связи в адрес заявителя (ШПИ N 35001073031133), согласно которому общество письменно уведомлено о перерасчете (уменьшении) суммы пени по решению о привлечении к налоговой ответственности от 19.07.2022 N 16-09/43 в соответствии с постановлением Правительства от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" за период действия моратория на сумму 6 408 947,65 рублей. Получение указанного документа заявителем подтверждается данными электронной квитанции по отслеживанию получения от 17.08.2023.

На основании вышеизложенных обстоятельств, налоговый орган, как правомерно указано судом первой инстанции, в оспариваемом решении пришел к обоснованному выводу об умышленном занижении ЗАО "Кубаньтехгаз" налоговой базы по НДФЛ и по страховым взносам в результате искажения сведений о фактически отработанном сотрудниками общества времени, о суммах начисленного и выплаченного работникам дохода за исполнение трудовых обязанностей (заработной платы), подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете, что свидетельствует о нарушении пункта 1 статьи 54.1 НК РФ.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу, что позиция налогового органа соответствует требованиям налогового законодательства и подтверждается представленными доказательствами, в связи с чем, требования заявителя о признании недействительным решения ИФНС России N 5 по городу Краснодару от 19.07.2022 N 16-09/43 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения правомерно признаны необоснованными, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности использования в качестве доказательств показаний Завьяловой, Строева, Балыбердиной, Пикулик, Засимских, данных в рамках уголовного дела, в том числе информации, содержавшейся на жестком диске, достоверность которого не установлена и не подтверждена экспертным исследованием в судебном процессе, подлежит отклонению, учитывая следующее.

Все опросы свидетелей подлежат проведению и оформлению исключительно в порядке, предусмотренном статьями 90, 91 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, согласно разъяснениям ФНС России, содержащимся в письме от 13.09.2012 N АС-4-2/15309@ (п. 16), Налоговым кодексом Российской Федерации не установлен запрет на вызов налоговым органом свидетелей либо получение информации от других лиц в период приостановления проведения выездной налоговой проверки, а приостановление проведения такой проверки не означает прекращения налоговым органом в этот период всех мероприятий налогового контроля.

В период приостановления проверки налоговый орган вправе вызывать свидетелей для дачи показаний в инспекцию, то есть допросить их вне территории налогоплательщика (письма Минфина России от 18.01.2013 N 03-02-07/1-11, от 05.05.2011 N03-02-07/1-156, ФНС России от 21.11.2013 N ЕД-3-2/4395@). Аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях ФАС Московского округа от 23.04.2012 по делу N А41-27991/10 (определением ВАС РФ от 18.06.2012 N ВАС-7139/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), ФАС Волго-Вятского округа от 05.03.2012 по делу N А29-1341/2011 (определением ВАС РФ от 26.07.2012 N ВАС-8750/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ) и др.

Кроме того, проведение допроса свидетелей может рассматриваться в качестве самостоятельной формы налогового контроля и, следовательно, осуществляться вне рамок налоговой проверки (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.03.2017 N Ф04-754/2017 по делу N А70-6435/2016, Арбитражный суд Дальневосточного округа от 07.12.2017 N Ф03-4651/2017 по делу N А59-182/2017, Западно-Сибирского округа от 29.03.2017 N Ф04-754/2017 по делу N А70-6435/2016).

Использование налоговым органом в качестве доказательства информации, полученной в рамках уголовного дела, не относящегося к деятельности общества или предмету проверки (приговор Советского районного суда г, Краснодара от 03,06.2019 по делу N 1-4/19 в отношении Балыбердиной Я.В.) является правомерным, поскольку при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются документы, представленные в налоговые органы при проведении выездных проверок данных лиц и иные документы, которые есть в распоряжении налогового органа. К такому выводу пришла ФНС России по итогам рассмотрения жалобы налогоплательщика (Информация ФНС России "По вопросу использования доказательств полученных от органов внутренних дел при принятии решения по выездной налоговой проверке (текст которой приведен в соответствии с публикацией на сайте https://www.nalog.ru по состоянию на 04.10.2018).

При этом, в соответствии с пунктом 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы и органы внутренних дел информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства, а также могут обмениваться необходимой информацией.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены обжалованного судебного акта, поскольку были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку. Указанные апеллянтом доводы не опровергают сделанных судом выводов и направлены по существу на переоценку доказательств и обстоятельств, установленных судом первой инстанций. Оснований для переоценки фактических обстоятельств дела или иного применения норм материального права у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.12.2023 по делу N А32-64601/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Я.А. Демина

Судьи

С.В. Пименов Г.А. Сурмалян