Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2022 г. N 09АП-84108/22 по делу N А40-102364/2022

г. Москва

21 декабря 2022 г.

Дело N А40-102364/22

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Российские железные дорог"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2022 по делу N А40-102364/22

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дорог"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным и отмене постановления N 28/04/19.5-510/2022 от 22.04.2022 о

привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	Марфин Н.О. по доверенности от 30.11.2022;
от заинтересованного лица:	Ратникова А.В. по доверенности от 25.10.2022;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дорог" (далее - Заявитель, ОАО "РЖД", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Ответчик, ФАС России, Административный орган) о признании незаконным и отмене постановления УФАС постановления ФАС России от 22.04.2022 N 28/04/19.5-510/2022 о привлечении к административной ответственности по части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2022 в удовлетворении заявления ОАО "РЖД" отказано.

ОАО "РЖД" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель ФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом первой инстанции установлено, что постановлением ФАС России от 22.04.2022 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 28/04/19.5-510/2022 ОАО "РЖД" привлечено к административной ответственности по части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ОАО "РЖД" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно руководствовался следующим.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено полномочным лицом уполномоченного органа, что не оспаривается Заявителем, положения статей 4.5, 28.2, 25.1. 29.7 КоАП РФ соблюдены Административным органом, нарушений процедуры привлечения Заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" не имеется.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ не истек.

Как следует из материалов административного дела, на основании решения ФАС России от 09.07.2021 N 223-ФЗ-355/21 (далее - решение N 223-ФЗ-355/21) в действиях ОАО "РЖД" выявлены нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), выразившиеся в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию документации о закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с Предписанием N 223-ФЗ-355/21 Заказчику в том числе предписано внести изменения в Конкурсную документацию (далее - Документация) в соответствии с требованиями Закона о закупках, положением о закупке, товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 и с учетом Решения N 223-ФЗ-355/21.

Срок исполнения Предписания N 223-ФЗ-355/21- 29.07.2021.

Как следует из материалов административного дела, Предписание N 223-ФЗ-355/21 ОАО "РЖД" в срок не исполнено.

При этом, доказательств обжалования решения от 09.07.2021 N 223-ФЗ-355/21 и Предписания N 223-ФЗ-355/21 ФАС России, в материалы дела не представлено.

Кроме того, 17.08.2021 ФАС России вынесено предписание N 223-ФЗ-437/21 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, на основании Решения ФАС России от 17.08.2021 N 223-ФЗ-437/21.

В соответствии с Предписанием N 223-ФЗ-437/21 ОАО "РЖД" необходимо отменить протоколы, составленные в ходе проведения Конкурса, уведомить участников Конкурса об отмене протоколов, вернуть заявки участников, поданные на участие в Конкурсе (при наличии).

Также ОАО "РЖД" предписано внести изменения в Документацию в соответствии с требованиями Закона о закупках, положением о закупке, товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (протокол N 26) и с учетом Решения N 223-ФЗ-355/21), решения ФАС России от 17.08.2021 N 223-ФЗ-437/21, назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, новую дату и время рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе, дату и время подведения итогов Конкурса, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок указанную информацию в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке, Решением N 223-ФЗ-355/21, Решением N223ФЗ-437/21.

При этом Заказчику предписано продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, Решения N 223-ФЗ-355/21, Решения N 223-ФЗ-437/21.

Срок исполнения Предписания N 223-ФЗ-437/21 - 03.09.2021.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что решение ФАС России N 223-ФЗ-437/21 и Предписание N 223-ФЗ-437/21 обжаловались ОАО "РЖД" в Арбитражный суд г. Москвы. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2022 в удовлетворении заявленных ОАО "РЖД" требований отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2022 Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2021 по делу NА40-187616/21 оставлено без изменения.

Однако Заказчиком Предписание N 223-ФЗ-437/21 не исполнено в срок и в полном объеме.

Указанное образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

По факту выявленных нарушений 22.04.2022 вынесено оспариваемое постановление о привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности по части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 500 000 руб.

Согласно части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Диспозиция приведенной нормы предусматривает административную ответственность за неисполнение законного решения или предписания такого административного органа.

В настоящем случае вина ОАО "РЖД" заключалась в неисполнении требований Предписания ФАС России от 09.07.2021 N 223-ФЗ-355/21, а также Предписания от 17.08.2021 N 223-ФЗ-437/21.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество не представило доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных и необходимых мер по соблюдению требований действующего законодательства.

Доказательств невозможности соблюдения указанных требований в материалы дела также не представлено.

Таким образом, собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о наличии вины Общества в совершении вмененного ему административного правонарушения.

С учетом изложенного в действиях юридического лица ОАО "РЖД" достоверно установлены событие и состав административного правонарушения, предусмотренного частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Изучив доводы Заявителя, суд первой инстанции правильно признал их необоснованными в связи со следующим.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 11.03.1998 N 8-П и от 12.05.1998 N 14-П, от 15.07.1999 N 11-П отметил, что санкции должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.

Обстоятельствами, отягчающими административную ответственность, согласно статье 4.3 КоАП РФ, признаются:

1) продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его;

2) повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 настоящего Кодекса за совершение однородного административного правонарушения;

(п. 2 в ред. Федерального закона от 23.07.2013 N 196-ФЗ)

3) вовлечение несовершеннолетнего в совершение административного правонарушения;

4) совершение административного правонарушения группой лиц;

5) совершение административного правонарушения в условиях стихийного бедствия или при других чрезвычайных обстоятельствах;

6) совершение административного правонарушения в состоянии опьянения либо отказ от прохождения медицинского освидетельствования на состояние опьянения при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, совершившее административное правонарушение, находится в состоянии опьянения.

Как следует из оспариваемого постановления, заявителю назначено наказание в размере 500 000 руб., то есть административным органом применен более высокий размер штрафа по сравнению с его минимальным пределом.

В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, ФАС России указаны:

1) Продолжение противоправного поведения ОАО "РЖД", несмотря на требование ФАС России прекратить его, что подтверждается неисполнением в установленные сроки обязательных для исполнения предписаний ФАС России от 06.09.2021 N 223-ФЗ-483/21 (N А40-205873/2021), от 12.08.2021 N 223-ФЗ-430/21 (А40-183975/2021, 09АП-10/2022), от 23.08.2021 N 223-ФЗ-456/21 (N А40-195785/2021).

2) Повторное совершение ОАО "РЖД" однородного административного правонарушения в период, когда ОАО "РЖД" подвергнуто административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения, что подтверждается постановлениями ФАС России от 28.04.2021 N 17/04/19.5-185/2021 (N А40-135150/2021, 09АП-67815/2021), от 12.05.2021 N 17/04/19.5-205/2021 (N А40-111178/2021), от 02.06.2021 N 17/04/19.5-297/2021 (N А40-136529/2021, 09АП-68939/2021).

Таким образом, материалами дела подтверждено наличие отягчающих вину ОАО "РЖД" обстоятельств.

Указанное является основанием для вывода об отсутствии оснований для снижения административного штрафа.

Суд первой инстанции верно отметил, что назначенное административное наказание в рассматриваемом случае соответствует тяжести совершенного Обществом правонарушения, а также принципам справедливости, целесообразности и законности административной ответственности.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для применения положения статьи 2.9 КоАП РФ на основании следующего.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченное решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно абзацу 3 пункта 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В соответствии с абзацем 2 пункта 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N если при рассмотрении дела будет установлена малозначительность совершенного административного правонарушения, судья на основании статьи 2.9 КоАП РФ вправе освободить виновное лицо от административной ответственности и ограничиться устным замечанием, о чем должно быть указано в постановлении о прекращении производства по делу. Если малозначительность административного правонарушения будет установлена при рассмотрении жалобы на постановление по делу о таком правонарушении, то на основании пункта 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ выносится решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу.

Освобождение от административной ответственности ввиду малозначительности совершенного административного правонарушения допустимо лишь в исключительных случаях, поскольку иное способствовало бы формированию атмосферы безнаказанности было бы несовместимо с принципом неотвратимости ответственности правонарушителя.

В материалах дела об административном правонарушении отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие исключительных обстоятельств, позволяющих применить в отношении ОАО "РЖД" норму, закрепленную в статье 2.9 КоАП РФ.

Состав административного правонарушения по части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ, является формальным и не требует наличия ущерба, а выражается в пренебрежительном отношении лица к исполнению публично-правовых обязанностей, установленных действующим законодательством.

Следовательно, сам по себе факт отсутствия негативных материальных последствий, не является обстоятельством, свидетельствующим о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Учитывая совокупность всех обстоятельств, освобождение лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности как мера административного наказания не может быть применена как несоответствующая принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности ответственности. Кроме того, освобождение от административной ответственности ОАО "РЖД" не будет отвечать предупредительным целям новых административных правонарушений.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Все доводы Заявителя по настоящему делу являются безосновательными и направлены не на соблюдение им действующего законодательства, а исключительно на изыскание всевозможных способов ухода от административной ответственности, за установленное административным органом правонарушение.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем постановление ФАС России от 22.04.2022 N 28/04/19.5-510/2022 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.11.2022 по делу N А40-102364/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова