Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2024 г. N 09АП-9319/24 по делу N А40-166690/2023

г. Москва

22 апреля 2024 г.

Дело N А40-166690/23

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 апреля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей И.В. Бекетовой, И.А. Чеботаревой, при ведении протокола судебного заседания секретарем Леликовым А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2023 по делу N А40-166690/23

по заявлению ПАО "МОЭК" (ОГРН: 1047796974092, ИНН: 7720518494)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539)

третьи лица: 1. АО Банк ГПБ, 2. ООО "Газпроект-ДКР", 3. ООО "ЭТП ГПБ Консалтинг",

о признании незаконным и отмене пункты 2,3,4,5,6 мотивировочной части и пункты 1,2,3,4 резолютивной части решения, о признании незаконным и отмене предписания,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Комарова М.С. по доверенности от 01.09.2023, Тищенко М.Э. по доверенности от 26.01.2024;

от заинтересованного лица: Молчанова М.А. по доверенности от 18.01.2024;

от третьих лиц: 1) Сиротин В.Ю. по доверенности от 09.01.2024; 2), 3) не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "МОЭК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), об оспаривании п. 2,3,4,5,6 мотивировочной части решения и п. 1,2,3,4 резолютивной части решения ФАС России от 27.04.2023 N 223-ФЗ-163/23 и предписания ФАС России от 27.04.2023 N 223-ФЗ-163/23.

В порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены АО Банк ГПБ, ООО "Газпроект-ДКР", ООО "ЭТП ГПБ Консалтинг".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2023 по делу N А40-166690/23 в части признания незаконным пункта 4 резолютивной части решения Комиссии ФАС России от 27.04.2023 N 223-ФЗ-163/23 отказано, предписание Комиссии ФАС России от 27.04.2023 N 223-ФЗ-163/23 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, признано недействительным.

Не согласившись с указанным судебным актом, антимонопольная служба обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в удовлетворенной части и принять новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители заявителя и третьего лица АО Банк ГПБ солидарно возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в письменных отзывах.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы представителей третьих лиц.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив их в совокупности и взаимосвязи в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения жалобы ООО "Газпроект-ДКР" на действия (бездействие) ПАО "МОЭК" при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на разработку внутритрубного диагностического комплекса (ВДК) (23VP0572) (извещение N 32312231759) ФАС России принято решение N 223-ФЗ-163/23 от 27.04.2023 о признании жалобы обоснованной в части:

- установление ненадлежащего механизма банковского сопровождения договора и требования, предусматривающего обязанность победителя конкурентного отбора открывать для расчета с заявителем счет исключительно в АО "Газпромбанк";

- установление в документации неправомерных требований к участникам закупки о наличии трудовых ресурсов, материально-технических ресурсов, опыта выполнения аналогичных предмету закупки работ, а также требования о предоставлении в составе заявки копии документов, подтверждающих соответствие участников закупки вышеуказанным требованиям документации;

- установление в документации неправомерного требования к участникам закупки о представлении в составе заявки сведений о цепочке собственников и (или) бенефициаров;

- установление ненадлежащего порядка оценки заявок участников закупки по подкритериям "Деловая репутация" (далее - Подкритерий N 1) нестоимостного критерия;

- установление в документации права заявителя осуществлять дополнительный запрос информации и документов у участников закупки.

Так, ПАО "МОЭК" признано нарушившим ч. 1 ст. 2, ч. 15 ст. 3.2., п. п. 2, 9, 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании указанного решения антимонопольным органом в адрес ПАО "МОЭК" вынесено предписание N 223-ФЗ-163/23 от 27.04.2023.

Заявитель, посчитав, что решение и предписание комиссии ФАС России не соответствуют Закону о закупках, Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, обратился в суд с настоящим заявлением.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Законом о закупках установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами (ч. 2 ст. 1 Закона о закупках).

В силу п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность заказчика регламентируется, в том числе Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО "МОЭК", утвержденным решением Совета директоров ПАО "МОЭК".

В соответствии с п. 4.2.15, разделом 10 документации, п. 6.5 проекта договора расчеты по договору осуществляются с использованием отдельного счета, открытого подрядчику в Банке АО "Газпромбанк".

Установление требования о заключении договора на банковское сопровождение договора АО "Газпромбанк" не препятствует участию в отборе, так как данное требование распространяется только на победителя.

При этом антимонопольным органом не учтено, что документацией не устанавливалось требование к участникам закупки при подаче заявки открыть счет в соответствующем банке.

Наличие договора банковского счета не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке.

Соответственно, указанные условия не нарушают принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Доказательства наличия заинтересованных лиц, которые не смогли участвовать в данной закупке в результате применения данного условия или факта, что у кого-то возникли затруднения с выполнением условий, предусмотренных документацией, антимонопольным органом не представлены.

Судом установлено, что в соответствии с протоколом подведения итогов ни одна из заявок не была отклонена на основании указанных условий.

Таким образом, указанное свидетельствует о незаконности вынесенного решения и его противоречии позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 31.07.2017 по делу N А40-3315/2016, о недопустимости произвольного контроля антимонопольным органом закупок в отсутствии доказательств наличия реального факта того, что кому-либо было ограничено участие или необоснованно ограничена конкуренция.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации то или иное условие документации о конкурентной закупке может быть признано нарушающим закон, если антимонопольный орган докажет, что оно включено специально для обеспечения победы конкретному хозяйствующему субъекту, однако в настоящем споре таких доказательств антимонопольный орган не представил.

Как верно отмечено судом, ссылка антимонопольного органа на ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) не является корректной, поскольку Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации ведется перечень банков, отвечающих требованиям указанным в ст. 74.1 НК РФ, в целях исполнения требований предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон контрактной системе).

Нормами Закона о закупках не регламентировано применение механизма банковского сопровождения договора, заключаемого по итогам процедуры закупки, что не свидетельствует о незаконности данного условия, поскольку определения условий договора отнесено Законом о закупках к исключительной компетенции заказчика, в то время как Закон о закупках не регулирует условия исполнения договоров.

Как указано выше, п. 4.2.15 документации не устанавливает требований к участникам закупки, а определяет порядок исполнения уже заключенного договора, когда победитель уже определен.

Судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, признает, что данное обстоятельство исключает нарушение ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, поскольку нарушение указанных норм может касаться ограничений только в отношении требований, предъявляемых непосредственно к участникам закупочной процедуры, а не к условиям исполнения договора.

Указанная правовая позиция соотносится с изложенной в п. 7 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018.

Таким образом, позиция ФАС России о том, что ПАО "МОЭК" неправомерно установлен в документации механизм банковского сопровождения договора и обязанность победителя конкурентного отбора открывать для расчета с ПАО "МОЭК" счет в АО "Газпромбанк", является незаконной и необоснованной.

Пунктом 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках определено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Судом установлено, что ПАО "МОЭК" не предъявляло к участнику закупки - ООО "Газпроект-ДКР" требований, которые не указаны в документации, соответственно, и не нарушало требований ч. 1 ст. 2, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, при этом все требования документации применялись ПАО "МОЭК" ко всем участникам закупки в равной степени.

Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Включение организатором закупки в документацию о закупке требований, признанных комиссией ФАС России незаконными, не сужает круг потенциальных участников проводимых закупок, а лишь требует от таких участников представить дополнительные сведения и документы, которые может получить любое лицо.

Предъявление дополнительных требований может быть признано нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда такие требования привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Антимонопольным органом ни в суде первой, ни апелляционной инстанций достаточных и относимых доказательств не представлено, в содержании оспариваемого решения ссылка на них отсутствует.

Судом обоснованно отмечено, что невозможность исполнения участниками закупки указанного требования не подтверждена.

Довод апеллянта, что требование о наличии участников закупки на момент подачи заявки соответствующих материально-технических и трудовых ресурсов является избыточным и не влияют на возможность надлежащего исполнения таким участников обязательств по договору, заключенному по результатам конкурентного отбора, признается апелляционной коллегией несостоятельным, поскольку имеет исключительно оценочное суждение антимонопольного органа, несет вероятностный характер и в отсутствие надлежащих доказательств не является безусловным основанием для признания указанного требования не соответствующим действующему законодательству.

Довод о неправомерности положений документации, в соответствии с которыми участник закупки должен представить в составе заявки на участие в закупке, в том числе информацию о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) с приложением документов, также подлежит отклонению на основании следующего.

Информация о цепочке собственников позволяет заказчику обеспечивать соблюдение законодательства РФ в части запрета на привлечение к поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг на территории РФ юридических лиц, с долей участия иностранного капитала определенных стран или конкретных физических лиц, в случаях, когда такие ограничения введены законом.

Минэкономразвития России в письмах от 20.05.2015 N Д28и-1432, от 29.01.2016 N Д28и-270 подтверждает правомерность установления заказчиком в документации о закупке требования о предоставлении информации о конечных бенефициарах (выгодоприобретателях) с соответствующим документальным подтверждением указанных сведений.

Необходимость установления указанного требования также обусловлена поручением председателя Правительства РФ от 28.12.2011 N ВП-П13-9308, буквальное толкование которого указывает на необходимость раскрытия информации о собственниках, включая бенефициаров (в том числе, конечных), в отношении абсолютно всех потенциальных контрагентов.

ПАО "МОЭК" указанным поручением предписано в качестве необходимого условия заключения договоров предусмотреть обязательное раскрытие потенциальными контрагентами информации о цепочке собственников.

Учитывая, что ООО "МОЭК" входит в группу компаний Газпром Энергохолдинг являющейся дочерней организацией ПАО "Газпром", требования, указанные в поручении, являются для него обязательными.

Из этого следует, что ПАО "МОЭК" не нарушало принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к другим участникам закупки, регламентированного п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Исключение применения указанного требования в дальнейшем может стать основанием для привлечения ПАО "МОЭК" к ответственности, поскольку при проведении проверок контрольными органами и прокуратурой заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур, проверяется, в том числе, соблюдение требований указанных положений законодательства по включению в закупочную документацию оспариваемого требования.

При этом п.п. 1, 3 ст. 6.1 Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" на юридические лица возложена обязанность располагать информацией о своих бенефициарных владельцах и принимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по установлению в отношении своих бенефициарных владельцев соответствующих сведений.

В силу указанной нормы юридическое лицо обязано регулярно обновлять информацию о своих бенефициарных владельцах и документально фиксировать полученную информацию.

Доказательства наличия заинтересованных лиц, которые не смогли участвовать в спорном конкурентном отборе в результате применения данного условия или факта, что у кого-то возникли затруднения с выполнением условий, предусмотренных дкументацией, антимонопольным органом не представлены.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что требование о представлении в составе заявки сведений о владельцах, включая конечных бенефициаров, а также согласий на обработку персональных данных указанных в заявке бенефициаров не являются излишними и не ограничивают круг участников закупки, как указано в оспариваемом решении. Устанавливая указанные требования, ПАО "МОЭК" действовало во исполнение норм законодательства и Положения о закупке.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о незаконности условия о предоставлении цепочки собственников (бенефициаров) подлежит отклонению.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ПАО "МОЭК" правомерно и обоснованно установлен в документации порядок оценки заявок участников закупки по критериям "Деловая репутация" (Подкритерий N 1), "Квалификация участника" (Подкритерий N 2) нестоимостного критерия.

Законодательно набор критериев и порядок их применения при осуществлении закупок отдельными видами юридических лиц не закреплен, они определяются каждым заказчиком самостоятельно и устанавливаются в документации по конкретной закупке.

По смыслу Закона о закупках заказчик самостоятельно устанавливает показатели, раскрывающие содержание соответствующего критерия оценки, в том числе "деловая репутация" и "квалификация" участников.

Разделом 9 Документации "Методика оценки заявок на участие в конкурентных закупках" (лист 75 Документации) установлены следующие не стоимостные подкритерии: деловая репутация, финансовое состояние, квалификация. При этом, для каждого указанного подкритерия устанавливается подробно предмет оценки и принцип учета подкритерия.

Частью 6 ст. 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Принцип равноправия в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Исходя из содержания п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции следует, что признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Согласно п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Более того, как указано в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 N 305-ЭС20-24221, субъективное, не основанное на конкретных нормах права представление антимонопольного органа о возможных, по его мнению, иных критериях и порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, само по себе не указывает на нарушение п.п. 13 и 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и не может с учетом целей Закона о закупках придавать другое истолкование таким нормам.

Таким образом, заказчику предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Согласно п.п. 13 и 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Нарушение этих норм должно выражаться в не указании в документации о закупке критериев или порядка оценки заявок, осуществлении оценки по критериям, которые заранее не были доведены до сведения участников.

Несогласие ФАС России с выбранными ПАО "МОЭК" критериями оценки не приравнивается к их отсутствию, каких-либо сведений, что оспариваемые критерии включены в интересах определенного хозяйствующего субъекта, материалы дела не содержат, доказательств обратного не представлено.

Кроме того антимонопольным органом не учтено, что указанные условия не являются критериями допуска, а лишь позволяют получить дополнительные баллы.

Так, согласно изложенной в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2019 N 307-ЭС19-12629, от 27.02.2020 N 307-ЭС19-21226 правовой позиции, не подлежит признанию незаконными положения закупочной документации, если они не являлись условием для участия, не могли служить основанием для отклонения заявки участника, а выступают лишь одним из критериев оценки участника, в то время как к участию в закупке могло быть допущено любое лицо, независимо от наличия соответствующего документа.

При установлении порядка оценки по нестоимостным критериям заказчик не обязан применять в качестве показателей оценки именно те показатели, которыми обладает конкретный потенциальный участник закупки.

Антимонопольным органом не доказано в соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ, что именно данные условия не позволили стать третьему лицу - ООО "Газпроект-ДКР" победителем или в результате его были созданы преимущественные условия конкретному лицу.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, является недопустимым вмешательство кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка ее проведения, что не было учтено антимонопольным органом при оценке условий настоящей закупки.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что ПАО "МОЭК" правомерно и обоснованно установлен в документации о конкурентном отборе порядок оценки заявок участников закупки по критериям "Деловая репутация" (Подкритерий N 1), "Квалификация участника" (Подкритерий N 2) нестоимостного критерия, в связи с чем в действиях ПАО "МОЭК" отсутствует нарушение п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Также является необоснованным довод ФАС России о том, что установление условия о запросе разъяснений поданной заявки может повлечь ограничение количества участников, поскольку, по мнению ФАС России, данное положение может применяться не в равной мере ко всем участникам закупки.

В соответствии с п. 1.18.6. документации организатор вправе запросить у участника разъяснения положений поданной им заявки, а также предоставление отсутствующих документов, определенных документацией на стадии формирования итогового протокола и подведения результатов (итогов) закупки путем направления официального запроса участнику.

Обмен информацией между участником конкурентного отбора и организатором, связанной с получением разъяснений положений поданной им заявки, а также предоставление отсутствующих документов, определенных документацией, осуществляется на электронной площадке в форме электронных документов.

Организатор не несет ответственности за неполучение участником письменного запроса организатора, связанными с техническими или организационными причинами со стороны участника.

Срок предоставления ответа участником указывается организатором в запросе. организатор устанавливает срок приема разъяснений и документов: не менее 2 (двух) рабочих дней с момента направления организатором запроса о разъяснении положений поданной участником заявки, а также предоставления отсутствующих документов, определенных документацией.

По мнению антимонопольного органа, возможность участия в закупке с учетом данного положения документации зависит от волеизъявления заказчика, поскольку применение заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников.

Указанное квалифицированно как нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Между тем из решения следует, что антимонопольный орган отрицает наличие в принципе как такового права на запрос разъяснений, что противоречит положениям Закона о закупках.

Частью 7 ст. 3.3. Закона о закупках регламентирует порядок действий электронной площадки, в том числе, при поступлении запроса о разъяснении поданной заявки.

Запрет на реализацию данного права Закон о закупках не содержит, а документация о конкурентном отборе устанавливает взаимные и разумные права участника и заказчика.

Решение ФАС России не доказывает, что было произвольное ограничение количества участников или злоупотребление данным условием или неравное его применение к участникам со стороны заявителя, что исключает нарушение Закона о закупках.

Установление в документации о закупке условия о разъяснении заявки имеет цель не ограничение количества участников, а направлено на выявление действительной воли участника, которую он имел в виду при подаче заявки и которое в виду нечеткости, двусмысленности формулировок и тому подобных причин не позволяет организатору достоверно установить однозначно изначальное волеизъявление участника.

Предоставление разъяснений дает возможность корректно сопоставить содержание заявки без изменения ее сущности на предмет соответствия участника и предлагаемых им товаров требованиям документации о закупке и осуществить по ней корректное начисление баллов.

Такое условие не приводит к ограничению количества участников, а наоборот, позволяет организатору необоснованно не отклонять участника, то есть устранить сомнения организатора в правильности толкования им содержания заявки, не изменяя ее существо.

Вопреки выводам антимонопольного органа к ограничению количества участников ведет не право на запрос на разъяснение заявки, а лишение такого права, поскольку организатор будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие описки, и другие данные, требующие устранения сомнений организатора в правильности толкования содержания, устранимые без необходимости изменения заявки.

Таким образом, оспариваемое решение незаконно ограничивает заявителя в праве определения порядка проведения закупочной деятельности, которое вытекает из принципа самостоятельного осуществления предпринимательской деятельности и принципа недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

Все требования документации, которые, по мнению ФАС России, противоречат Закону о закупках, включены в документацию в рамках действующего законодательства и обоснованы с точки зрения разумности и достаточности, а также не нарушают права и законные экономические интересы участников закупки.

Судебная коллегия признает, что суд первой инстанции обоснованно частично удовлетворил требований ПАО "МОЭК" ввиду наличия описанных выше оснований.

При этом апелляционный суд отмечает, что изложенная правовая позиция коррелируется с постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда 25.01.2024 и Арбитражного суда Московского округа от 04.04.2024 по делу N А40- 129951/23, согласно которым суды трех инстанций признали перечисленные требования ПАО "МОЭК" в документации соответствующими действующему законодательству.

При этом судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требования в части признания незаконным п. 4 резолютивной части решения Комиссии ФАС России от 27.04.2023 N 223-ФЗ-163/23, поскольку обстоятельства наличия вины устанавливаются на основании КоАП РФ уполномоченным должностным лицом в рамках самостоятельного административного производства, однако привлечение к административной ответственности заявителя по выявленному факту нарушения Закона о закупках ФАС России не осуществлено.

Постановление о привлечение к административной ответственности имеет иной порядок обжалования, а в настоящем случае Комиссией ФАС России фактически зафиксированы нарушения, которые указывают на наличие признаков состава административного правонарушения в действиях заказчика.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, судом первой инстанции вынесен судебный акт, с учетом правильно установленных обстоятельств, имеющих значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованных доказательств, при правильном применении норм материального и процессуального права.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2023 по делу N А40-166690/23 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

И.В. Бекетова И.А. Чеботарева