Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 августа 2024 г. N Ф05-15882/24 по делу N А40-166690/2023

г. Москва

23 августа 2024 г.

Дело N А40-166690/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 13.08.2024.

Полный текст постановления изготовлен 23.08.2024.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи О.В. Анисимовой,

судей Ю.С. Петропавловской, Е.Е. Шевченко

при участии в заседании:

от публичного акционерного общества "МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭНЕРГЕТИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ": Тищенко М.Э. по доверенности от 26.01.2024;

от Федеральной антимонопольной службы: Ратникова А.В. по доверенности от 27.11.2023;

от "ГАЗПРОМБАНК" (акционерное общество): Сиротин В.Ю. по доверенности от 09.01.2024;

от общества с ограниченной ответственностью "ГАЗПРОЕКТ-ДКР": извещено, представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "ЭТП ГПБ КОНСАЛТИНГ": извещено, представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2023, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2024 по делу N А40-166690/23 по заявлению публичного акционерного общества "МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭНЕРГЕТИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ" к Федеральной антимонопольной службе об оспаривании

третьи лица: "ГАЗПРОМБАНК" (акционерное общество), общество с ограниченной ответственностью "ГАЗПРОЕКТ-ДКР", общество с ограниченной ответственностью "ЭТП ГПБ КОНСАЛТИНГ"

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭНЕРГЕТИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ" (далее - общество, ПАО "МОЭК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, об оспаривании пунктов 2, 3, 4, 5, 6 мотивировочной части решения и пунктов 1, 2, 3, 4 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, ФАС России) и предписания от 27.04.2023 N 223-ФЗ-163/23.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены "ГАЗПРОМБАНК" (акционерное общество) (далее - АО Банк ГПБ), общество с ограниченной ответственностью "ГАЗПРОЕКТ-ДКР" (далее - ООО "Газпроект-ДКР"), общество с ограниченной ответственностью "ЭТП ГПБ КОНСАЛТИНГ" (далее - ООО "ЭТП ГПБ Консалтинг").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2024, пункты 2, 3, 4, 5, 6 мотивировочной части и пункты 1, 2, 3 резолютивной части решения Комиссии ФАС России от 27.04.2023 N 223-ФЗ-163/23, а также предписание от 27.04.2023 N 223-ФЗ-163/23 признаны незаконными, в удовлетворении остальной части заявления отказано.

В кассационной жалобе ФАС России просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, и принять новый судебный акт.

ООО "Газпроект-ДКР" в отзыве поддерживает позицию антимонопольного органа, просит отменить обжалуемые судебные акты и отказать в удовлетворении заявления о признании решения и предписания незаконными.

В отзывах на кассационную жалобу ПАО "МОЭК" и АО Банк ГПБ, возражают против ее удовлетворения, просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы и требования кассационной жалобы поддержал.

Представители ПАО "МОЭК" и АО Банк ГПБ возражали против ее удовлетворения по доводам, изложенным в отзывах.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, выслушав явившихся представителей, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены в связи со следующим.

Как установлено судами, по результатам рассмотрения жалобы ООО "Газпроект-ДКР" на действия (бездействие) ПАО "МОЭК" при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на разработку внутритрубного диагностического комплекса (ВДК) (23VP0572) (извещение N 32312231759) ФАС России принято решение N 223-ФЗ-163/23 от 27.04.2023 о признании жалобы обоснованной в части: установление ненадлежащего механизма банковского сопровождения договора и требования, предусматривающего обязанность победителя конкурентного отбора открывать для расчета с заявителем счет исключительно в АО "Газпромбанк"; установление в документации неправомерных требований к участникам закупки о наличии трудовых ресурсов, материально-технических ресурсов, опыта выполнения аналогичных предмету закупки работ, а также требования о предоставлении в составе заявки копии документов, подтверждающих соответствие участников закупки вышеуказанным требованиям документации; установление в документации неправомерного требования к участникам закупки о представлении в составе заявки сведений о цепочке собственников и (или) бенефициаров; установление ненадлежащего порядка оценки заявок участников закупки по подкритериям "Деловая репутация" (далее - Подкритерий N 1) нестоимостного критерия; установление в документации права заявителя осуществлять дополнительный запрос информации и документов у участников закупки.

ПАО "МОЭК" признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 15 статьи 3.2, пункты 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании указанного решения антимонопольным органом вынесено предписание N 223-ФЗ-163/23 от 27.04.2023.

Изложенное послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В силу требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Согласно пунктам 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13) и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

Частично удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют положениям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку предусмотренные условия не нарушают принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как указали суды, установление требования о заключении договора на банковское сопровождение договора АО "Газпромбанк" не препятствует участию в отборе, так как данное требование распространяется только на победителя, поскольку документацией не устанавливалось требование к участникам закупки при подаче заявки открыть счет в соответствующем банке.

Суды отметили, что право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Суды указали, что предъявление дополнительных требований может быть признано нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда такие требования привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

С учетом изложенного суды признали необоснованными выводы антимонопольного органа о том, что требование о наличии участников закупки на момент подачи заявки соответствующих материально-технических и трудовых ресурсов является избыточным и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участников обязательств по договору, заключенному по результатам конкурентного отбора, поскольку имеют исключительно оценочное суждение ФАС России, несет вероятностный характер и в отсутствие надлежащих доказательств не является безусловным основанием для признания указанного требования не соответствующим действующему законодательству.

Суды также отметили, что Информация о цепочке собственников позволяет заказчику обеспечивать соблюдение законодательства Российской Федерации в части запрета на привлечение к поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг на территории Российской Федерации юридических лиц, с долей участия иностранного капитала определенных стран или конкретных физических лиц, в случаях, когда такие ограничения введены законом, при этом необходимость установления указанного требования также обусловлена необходимостью раскрытия информации о собственниках, включая бенефициаров (в том числе, конечных), в отношении абсолютно всех потенциальных контрагентов, с учетом того, что ПАО "МОЭК" входит в группу компаний Газпром Энергохолдинг являющейся дочерней организацией ПАО "Газпром".

С учетом изложенного суды отклонили выводы антимонопольного органа и пришли к выводу, что требование о представлении в составе заявки сведений о владельцах, включая конечных бенефициаров, а также согласий на обработку персональных данных указанных в заявке бенефициаров не являются излишними и не ограничивают круг участников закупки.

Также суды пришли к выводу, что ПАО "МОЭК" правомерно и обоснованно установлен в документации порядок оценки заявок участников закупки по критериям "Деловая репутация" (Подкритерий N 1), "Квалификация участника" (Подкритерий N 2) нестоимостного критерия.

При этом суды исходили из того, что заказчику предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, а требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Суды отметили, что несогласие ФАС России с выбранными ПАО "МОЭК" критериями оценки не приравнивается к их отсутствию, каких-либо сведений, что оспариваемые критерии включены в интересах определенного хозяйствующего субъекта, материалы дела не содержат, доказательств обратного не представлено.

Также суды признали необоснованным вывод ФАС России о том, что установление условия о запросе разъяснений поданной заявки может повлечь ограничение количества участников.

При этом суды исходили из того, что установление в документации о закупке условия о разъяснении заявки имеет цель не ограничение количества участников, а направлено на выявление действительной воли участника, которую он имел в виду при подаче заявки и которое ввиду нечеткости, двусмысленности формулировок и тому подобных причин не позволяет организатору достоверно установить однозначно изначальное волеизъявление участника.

Суды отметили, что предоставление разъяснений дает возможность корректно сопоставить содержание заявки без изменения ее сущности на предмет соответствия участника и предлагаемых им товаров требованиям документации о закупке и осуществить по ней корректное начисление баллов. Такое условие не приводит к ограничению количества участников, а наоборот, позволяет организатору необоснованно не отклонять участника, то есть устранить сомнения организатора в правильности толкования им содержания заявки, не изменяя ее существо.

При этом суды признали законным пункт 4 резолютивной части решения от 27.04.2023 N 223-ФЗ-163/23 и исходили из того, что обстоятельства наличия вины устанавливаются на основании Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях уполномоченным должностным лицом в рамках самостоятельного административного производства. Как указали суды, привлечение к административной ответственности заявителя по выявленному факту нарушения Закона о закупках ФАС России не осуществлено.

Судами дана подробная оценка выводам антимонопольного органа относительно выявленных нарушений обществом Закона о закупках, выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Доводы кассационной жалобы основаны на неверном толковании норм материального права и, по сути, свидетельствуют о несогласии с принятыми судебными актами.

Переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениям и статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2023, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2024 по делу N А40-166690/23 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Анисимова

Судьи

Ю.С. Петропавловская Е.Е. Шевченко