Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2022 г. N 03АП-6802/22 по делу N А33-16496/2022

г. Красноярск

29 декабря 2022 г.

Дело N А33-16496/2022

Резолютивная часть постановления объявлена "22" декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен "29" декабря 2022 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Бабенко А.Н., Юдина Д.В.,,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Жуковой Т.Э., представителя на основании доверенности от 10.01.2022 N 19 (диплом о высшем юридическом образовании), паспорта;

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом ЗЕВС"): Кравченко Е.А., представителя на основании доверенности от 01.02.2022 (диплом о высшем юридическом образовании, свидетельство о заключении брака), паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Россети Сибирь"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "12" октября 2022 года по делу N А33-16496/2022,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Россети Сибирь" (ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327, далее - заявитель, ПАО "Россети Сибирь") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - антимонопольный орган, УФАС по Красноярскому краю, Управление) о признании недействительным решения N 024/07/3-987/2022 и предписания N 024/07/3-987/2022 от 11.05.2022.

Определением от 04.07.2022 заявление принято к производству; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом ЗЕВС" (далее - третье лицо, ООО "Торговый дом ЗЕВС").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "12" октября 2022 года по делу N А33-16496/2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ПАО "Россети Сибирь" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления. В апелляционной жалобе ПАО "Россетти Сибирь" приведены следующие доводы:

- у антимонопольного органа не имелось правовых оснований рассматривать по существу жалобу третьего лица, поскольку данное лицо не подавало заявку на участие в конкурсе;

- АО "Тываэнерго" осуществляет деятельность по передаче и распределению электрической энергии, сфера электроэнергетики должна функционировать надежно и бесперебойно; установление факта поставки победителем аукциона товара ненадлежащего качества или факта несоответствия товара техническим характеристикам на стадии поставки товара приведет к срыву ремонтной программы и необходимости проведения новой конкурентной закупки;

- в сертификате соответствия подлежат отражению сведения о реквизитах ГОСТ или СТО, которыми руководствовался производитель предполагаемой к поставке арматуры; поставка арматуры, несоответствующий требованиям ГОСТ нежелательна для заказчика, поскольку использование производителем самостоятельно разработанных технических условий (ТУ) не позволяет подтвердить, что состав арматуры соответствует требованиям безопасности и заявленных техническим характеристикам;

- требование заказчика о предоставлении в составе заявке спорных документов распространяется на всех участников закупки, является исполнимым; у участников закупки имелась объективная возможность получить требуемые заказчиком документы и представить в составе заявки.

Управлением и третьим лицом представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых указанные лица не согласились с изложенными в жалобе доводами, просят оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и третьего лица изложили возражения на апелляционную жалобу.

Заявитель, уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в том числе, посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своего уполномоченного представителя не направил.

14.12.2022 в суд апелляционной инстанции от ПАО "Россети Сибирь" поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, которое мотивировано нахождением представителя Рябкова М.В., принимавшего участие в рассмотрении спора в суд первой инстанции в ежегодном отпуске и отсутствием возможности его замены иным представителем. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства. Судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отложения рассмотрения апелляционной жалобы. ПАО "Россети Сибирь", являясь юридическим лицом, не представило доказательств реальной невозможности направления для участия в судебном заседании суда апелляционной инстанции иного представителя, в том числе законного представителя общества. Более того, в ходатайстве об отложении судебного разбирательства не обоснована необходимость личного участия представителя заявителя в судебном заседании с учетом изложения им позиции по делу в письменном виде (в апелляционной жалобе). При наличии у ПАО "Россети Сибирь" дополнительных пояснений по делу, общество не было лишено возможности изложить их в письменном виде (принимая во внимание дату принятия апелляционной жалобы к производству суда).

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя заявителя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

В УФАС по Красноярскому краю 20.04.2022 поступила жалоба ООО "Торговый дом ЗЕВС" на действия организатора закупки, выразившиеся в установлении необоснованных требований к содержанию заявки, а именно: требования о предоставлении в составе заявки российских сертификатов (декларации) соответствия требованиям ГОСТ Р (ГОСТ или ТУ (с приложением данных ТУ) и безопасности; протоколов испытаний, указанных в сертификате безопасности.

21.04.2022 УФАС по Красноярскому краю вынесено уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении закупки до рассмотрения жалобы по существу.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено следующее.

15.04.2022 на сайте системы АО "Единая электронная торговая площадка" (www.msp.roseltorg.ru), а также в Единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) заявителем опубликовано извещение N 32211315568 о проведении конкурса в электронной форме N 22-9 на право заключения договора на поставку арматуры к самонесущему изолированному проводу (СИП) до 1 кВ для нужд АО "Тываэнерго".

Требования к участникам закупки установлены приложением N 2 к части II "Информационная карта закупки" документации о закупке.

Пунктом 5 таблицы приложения N 2 к части II "Информационная карта закупки" установлено требование к участникам закупки о предоставлении копий документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги, являющихся предметом закупки, требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ.

Разделом 5 Технического задания предусмотрены требования к объему документации, предоставляемой участником закупок для оценки предложения по лоту. Участник обязан представить следующие документы, подтверждающие соответствие продукции установленным требованиям:

5.1. Российские сертификаты (декларации) соответствия требованиям ГОСТ Р (ГОСТ или ТУ (с приложением данных ТУ)) и безопасности;

5.2. Протоколы испытаний, указанные в сертификате (декларации);

5.3.Документальное подтверждение дилерских прав на поставку предлагаемой продукции с гарантией предприятия производителя либо других документов, подтверждающих право поставки с сохранением гарантии предприятия производителя;

5.4. Документальное подтверждение производителем срока службы, гарантии и изготовления; данное подтверждение допускается предоставлять в рамках подтверждения дилерских либо иных прав на поставку предлагаемой продукции по пункту 5.4. (для участников-производителей не требуется);

5.5. Документацию по монтажу и эксплуатации на русском языке; 5.6. Заполненную таблицу соответствия поставляемой продукции установленным требованиям, указанную в приложении 4 к ТЗ, либо заверенное приложение с учетом требований пункта 4.9.

11.05.2022 комиссией антимонопольного органа принято решение N 024/07/3-987/2022, в соответствии которым жалоба признана обоснованной, а организатор закупки - нарушившим требования части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках). В решении отражено, что Закон о закупках не устанавливает обязанность участника закупки иметь товар, предлагаемый к поставке по предмету закупки, в наличии на момент подачи заявки на участие в закупке, в связи с чем, участник не может обладать информацией о соответствующих свойствах товара при заполнении заявки на участие в закупке. Заказчик, в свою очередь, не вправе требовать документы, подтверждающие соответствие товара, которым участник закупочной процедуры не может обладать, не приобретая соответствующий товар.

На основании указанного решения антимонопольный орган выдал ПАО "Россети Сибирь" предписание, которым предписано совершить следующие действия:

1) внести изменения в закупочную документацию с учетом выводов, указанных в решении от 11.05.2022 N 024/07/3-987/2022;

2) продлить срок подачи заявок на участие в закупке таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе изменений в закупочную документацию до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке оставалось не менее половины подачи заявок на участие в закупке, установленного в Едином стандарте закупок ПАО "Россети Сибирь", утвержденным решением Совета директоров ПАО "Россети Сибирь" (протокол от 17.12.2018 N 334).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ПАО "Россети Сибирь" обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа вынесены им в пределах предоставленных полномочий, что не оспаривается заявителем.

Согласно части 1 статьи 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) в соответствии с правилами названной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2).

В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 (далее - Обзор от 16.02.2018), указано, что законодатель расширил перечень оснований для обращения в антимонопольный орган - начиная с 31.12.2017 положения части 10 статьи 3 Закона изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Таким образом, в силу прямого указания Закона, ООО "Торговый дом ЗЕВС" имело право обратиться в антимонопольный орган с жалобой на действия организатора торгов. Соответственно, довод о том, что у антимонопольного органа не имелось правовых оснований рассматривать по существу жалобу ООО "Торговый дом ЗЕВС", поскольку данное лицо не подавало заявку на участие в конкурсе, отклоняется как противоречащий действующему законодательству.

Как следует из материалов дела, 15.04.2022 на сайте системы АО "Единая электронная торговая площадка" (www.msp.roseltorg.ru), а также в Единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) заказчиком (ПАО "Россети Сибирь") было опубликовано извещение N 32211315568 о проведении закупки на право заключения договора на поставку арматуры к самонесущему изолированному проводу (СИП) до 1 кВ для нужд АО "Тываэнерго".

Пунктом 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик.

В документации о закупке также должны быть установлены требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункты 9, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках).

Пунктом 8.1.6.3 Положения о закупках, утвержденного Советом директоров ПАО "Россети", установлено, что рассмотрение, оценка и сопоставление заявок участников закупки осуществляется в соответствии с критериями и порядком оценки заявок, устанавливаемыми в документации о закупке.

В документации должны быть установлены требования к участникам закупок, к документам, предоставляемым в составе заявок, должен быть указан порядок критериев оценки заявок и точная относительная значимость (весовые коэффициенты) каждого такого критерия, установлены требования к форме и порядку оформления заявок участников (пункт 8.1.6.4 Положения о закупках).

Согласно пункту 8.1.6.5 Положения о закупках требования к участникам закупки, а также критерии и порядок оценки заявок устанавливаются в документации о закупке в соответствии с Приложением 2 к Стандарту "Требования к участникам закупок, критерии и методики оценки заявок участников закупок".

Пунктом 6 Приложения N 2 к части II "Информационная карта закупки" "Требования к участникам закупки; сведениям и документам, представляемым в составе заявки участника закупки" установлено, что участник закупки должен включить в состав заявки документы, подтверждающие соответствие продукции требованиям, установленным в соответствии с законодательством о техническом регулировании, законодательством о стандартизации, иным требованиям, связанным с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; наличие полномочий от производителей предлагаемого оборудования (в случае наличия требований в составе части V "Техническая часть"). Документы в соответствии с разделом части V "Техническая часть" "Требования к объему документации, предоставляемой участником регламентированных закупок для оценки предложения по лоту" (в соответствии с пунктом 5 Технического задания).

В разделе 5 Технического задания спорной закупки были предусмотрены требования к объему документации, предоставляемой участником закупок для оценки предложения по лоту. В частности, участник был обязан представить документы, подтверждающие соответствие продукции установленным требованиям, в том числе российские сертификаты (декларации) соответствия требованиям ГОСТ Р (ГОСТ или ТУ (с приложением данных ТУ)) и безопасности; протоколы испытаний, указанные в сертификате (декларации).

В силу части 2 статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что ни положениями норм действующего законодательства, ни Положением о закупках, не предусмотрено обязательного наличия у участника закупки в собственности предлагаемой к поставке продукции на момент подачи соответствующей заявки.

Соответственно, исходя из положений части 2 статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации, у потенциального участника на момент подачи заявки могут отсутствовать соответствующие сертификаты, протоколы, что не свидетельствует о невозможности исполнения ими обязательств по заключаемому договору. Фактически, отсутствие таких документов, сопровождающих уже саму передачу продукции, в составе заявки не свидетельствует о невозможности участника закупки надлежащим образом выполнить условия договора.

Указанные заказчиком требования не относятся к техническим или функциональным характеристикам товара либо к иным характеристикам, связанным с определением соответствия поставляемого товара и требуемым к включению в документацию на основании пункта 1 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ. Потенциальный участник закупки может не быть производителем оборудования, равным образом являясь участником рынка, осуществляющим поставку требуемого оборудования надлежащим образом.

Апелляционный суд отмечает, что установление заказчиком требования о наличии спорных сертификатов, протоколов фактически свидетельствует об ограничении конкуренции в пользу производителей поставляемых товаров либо лиц, обладающих соответствующим правом на поставку данных товаров (дилерский договор).

Изложенная позиция согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в пункте 6 Обзора от 16.05.2018.

Сертификат соответствия, декларация о соответствии являются товарно-сопроводительными документами, подтверждающими качество товара. С учетом положений действующего законодательства недопустимо требовать представления указанных документов в составе заявки, если в соответствии с законодательством Российской Федерации они передаются вместе с товаром.

Требования о представлении в составе заявки участника российских сертификатов (декларации) соответствия требованиям ГОСТ Р (ГОСТ или ТУ (с приложением данных ТУ)) и безопасности; протоколов испытаний, указанных в сертификате (декларации), возлагают на участника закупки излишнее обременение, поскольку при таких условиях ему необходимо заблаговременно приобрести предполагаемую к поставке продукцию, а также налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей участия в закупке.

Более того, как обоснованно отметил суд первой инстанции, предъявленные к участникам закупки требования, сами по себе не являются гарантией надлежащего исполнения обязательства по поставке оборудования. Гарантии исполнения обязательств могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о наличии у потенциальных участников закупки возможности получить требуемые заказчиком документы, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку у заказчика отсутствует само право требовать от участников представления вышеуказанных документов в составе заявки. По тому же основанию отклоняется и ссылка ПАО "Россети Сибирь" на то обстоятельство, что требование заказчика о предоставлении в составе заявке спорных документов в равной мере распространяется на всех участников закупки.

Суд первой инстанции верно указал, что заказчик вправе при определении предмета закупки указать все необходимые, по его мнению, требования к техническим и функциональным характеристикам предмета закупки, не устанавливая дополнительных требований к допуску участников закупки.

С учетом вышеизложенного, решение и вынесенное на его основании предписание Управления от 11.05.2022 являются законными и обоснованными, не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, изучены судом апелляционной инстанции и признаются несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "12" октября 2022 года по делу N А33-16496/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

А.Н. Бабенко Д.В. Юдин