Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2022 г. N 15АП-21203/22 по делу N А53-19514/2022

город Ростов-на-Дону

28 декабря 2022 г.

дело N А53-19514/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Илюшина Р.Р., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Романовым А.А.,

при участии:

от истца: представитель Михайлов Алексей Игоревич по доверенности от 11.04.2022 (онлайн-участие),

от ответчика: представитель Бажанова Катерина Олеговна по доверенности от 06.01.2022 (онлайн-участие),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

акционерного общества "Оборонэнерго" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.10.2022 по делу N А53-19514/2022 по иску общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственная компания Химстройэнерго" к акционерному обществу "Оборонэнерго" о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "НПК Химстройэнерго" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу "Оборонэнерго" о взыскании убытков в сумме 39477045,22 руб., неустойки в сумме 11033936,80 руб. (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 28.10.2022 (с учетом определения об исправлении опечатки от 28.10.2022) иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взысканы убытки в сумме 24 725 514,83 рублей, неустойка в сумме 11 033 936,80 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Ответчик обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Жалоба мотивирована следующим.

Требования о взыскании нестойки не могли быть рассмотрены судом в рамках настоящего дела без соблюдения истцом претензионного порядка. В материалах дела отсутствуют доказательства сдачи истцом актов оказанных услуг в период до 06.04.2020. Истец не доказал размер убытков. Неустойка подлежит уменьшению в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отзыве истец указал на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Оборонэнерго" (заказчиком) и ООО "Стройсвет" (подрядчиком) заключен договор подряда N 376-ЮЖН-2014 от 28 ноября 2014 года, в целях осуществления мероприятий технологического присоединения объекта энергопринимающих устройств по титулу: "Реконструкция аэродрома "Кореновск", г. Кореновск, Краснодарский край" к электрическим сетям ОАО "Оборонэнерго", в рамках реализации заключенного между ОАО "Оборонэнерго" и Министерством обороны Российской Федерации договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям ОАО "Оборонэнерго" N 53-2014 от 17 сентября 2014 года.

Впоследствии между истцом, ответчиком и первоначальным подрядчиком ООО "СтройСвет" 02.10.2017 заключено соглашение о передаче прав подрядчика по договору подряда N 376-ЮЖН-2014 от 28 ноября 2014 года к ООО "Научно-производственная компания Химстройэнерго".

В соответствии с пунктом 1.2 договора истец поручает, а ответчик, обязуется выполнить в соответствии с полученным от ответчика техническим заданием (приложение N 1 к договору, далее - "техническое задание") комплекс работ "под ключ", а также ввод в эксплуатацию объектов электросетевого хозяйства собственными и (или) привлеченными силами с использованием материалов подрядчика и в установленные договором сроки сдать результат работ ответчику, а также обеспечить выполнение работ материалами ответчика путем поставки их ответчику на условиях настоящего договора, а ответчик обязуется при условии надлежащего выполнения истцом своих обязательств по договору принять результат выполненных работ и материалы и оплатить обусловленную настоящим договором цену.

Выполнение обязательств по договору осуществляется в три основных этапа:

-1 этап "Проектирование":

1) промежуточный этап "Проектно-изыскательские работы";

2) промежуточный этап "Разработка Рабочей Документации";

- 2 этап "Обеспечение выполнения Работ необходимыми Материалами Заказчика" (далее поставка Материалов Заказчика)", поставка Материалов Заказчика должна осуществляться партиями, предварительно согласованными с Заказчиком, в соответствии со Спецификацией, оформляемой согласно пункту 1.5 Договора, и Календарным планом, оформляемом согласно п. 1,8 договора;

3 этап "Строительство".

Этапы 2 и 3 должны осуществляться параллельно.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 09.12.2015 к договору предмет договора был изложен в следующей редакции:

"Заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить в соответствии с полученным от заказчика техническим заданием (приложение К" 1 к договору), комплекс работ "под ключ", а также ввод в эксплуатацию объектов электросетевого хозяйства собственными и (или) привлеченными силами с использованием материалов подрядчика и в установленные договором сроки сдать результат работ заказчику, а также обеспечить выполнение работ материалами заказчика путем поставки их заказчику на условиях настоящего договора, а заказчик обязуется при условии надлежащего выполнения подрядчиком своих обязательств по договору принять результат выполненных работ и материалы заказчика и оплатить обусловленную настоящим договором цену.

Выполнение обязательств по договору осуществляется подрядчиком отдельно по каждому Объекту электросетевого хозяйства (Объект 1,2, 3).

Понятие Объекта 1,2 и 3 было внесено п.1 ДС N 1 к Договору:

"Объекты электросетевого хозяйства - линии электропередач, подстанции, другие объекты электроэнергетики, которые будут построены в рамках настоящего Договора

Перечень Объектов электросетевого хозяйства включает в себя: Объект 1. - ПС-110/ЮкВ, КЛ-10 кВ. Объект 2. - ВЛ-110 кв., КЛ-110 кв.

Объект 3. - Участок ЛЭП 1 ЮкВ от линейного портала ПС 220 кВ "Усть-Лабинск" до опоры ВЛ-110 кВ со стороны ПС-110/10 кВ".

Дополнительным соглашением N 6 от 19.02.2017 к Договору была внесена корректировка Объекта 3 - Участок ЛЭП 1 ЮкВ от линейного портала ПС 220 кВ "Ново-Лабинская" до опоры ВЛ-110 кВ со стороны 11С-110/10 кВ".

Пунктом 2.1 договора стороны согласовали максимальную цену договора в сумме 1103393680 руб., с учетом НДС по ставке 18%, 168 314 290,17 руб..

Пунктом 7 дополнительного соглашения N 1 к договору была скорректирована стоимость этапов работ, без изменения максимальной цены договора.

Пунктом 2.2. договора установлено, что цена договора, указанная в пункте 2.1. договора, включая стоимость этапов, подлежит корректировке по итогам получения положительного заключения экспертизы проектно-сметной документации и проверки достоверности определения сметной стоимости строительства и определяется подтвержденной заключением экспертизы стоимостью строительно-монтажных работ. в этом случае изменение цены договора оформляется соответствующим дополнительным соглашением к договору, но в любом случае цена не может быть более общей цены договора, указанной в пункте 2.1 договора.

Пунктом 8 дополнительного соглашения N 1 к договору пункт 2.2 договора согласован в следующей редакции:

"2.2 Цена Договора, указанная в пункте 2. 1. настоящего договора, включая стоимость этапов, подлежит корректировке по итогам получения положительного заключения экспертизы проектной документации и проверки достоверности определения сметной стоимости строительства и определяется подтвержденной :заключением экспертизы стоимостью строительно-монтажных работ отдельно по каждому объекту электросетевого хозяйства. В этом случае изменение цены договора оформляется соответствующим дополнительным соглашением к договору, но в любом случае цена не может быть более общей цены договора, указанной в пункте 2.1 настоящего договора".

Пунктом 2.3 договора определено, что окончательная цена договора определяется на основании документов, указанных в разделе 5 настоящего договора, подтверждающих выполнение работ и поставку материалов заказчика, составленных в пределах проектно-сметной документации, но в любом случае не более общей цены договора, указанной в пункте 1 договора.

Сроки выполнения работ установлены пунктом 3.1 договора и скорректированы дополнительными соглашениями N 5, 6 и 9 к договору.

Срок начала работ - с даты заключения договора, срок окончания - 31 октября 2018 года.

Согласно пункту 1.7 договора, результатом работ являются введенные в эксплуатацию объекты электросетевого хозяйства, построенные в соответствии с проектно-сметной документацией, разработанной в соответствии с условиями настоящего договора.

Пунктом 4.5 договора предусмотрено, что окончательный расчет (с учетом пункта 4.3) производится в течение 60 банковских дней с даты подписания сторонами и получения заказчиком всех актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), товарных накладных (форма ТОРГ-12), а также подписания (получения) заказчиком документов: журнал учета выполненных работ (по форме КС-6а), акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14), оригиналы счетов и счетов-фактур, оформленных в соответствии с действующим законодательством на бумажном носителе, а также документов, свидетельствующих о положительных результатах испытаний смонтированного оборудования, положительных заключений органов надзора о приемке объекта в эксплуатацию. Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Как следует из материалов дела подрядчик, письмом N 01-04/ХСЭ/671 от 06.04.2020 направил в адрес заказчика на согласование акты сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), а также журналы учета выполненных работ (форма КС-6а), журналы авторского надзора за строительством объектов, общие журналы работ, журнал бетонных работ и журнал работ по гидроизоляции, антикоррозийной защите, окраске стальных конструкций по объектам N 1,2,3.

Заказчик акты и дополнительное соглашение не подписал, указав на наличие разногласий по стоимости работ.

Полагая указанные действия ответчика неправомерными, истец обратился в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявление об обязании заключить дополнительные соглашения к договору, взыскании задолженности за выполненные работы.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.08.2021, оставленным без изменения Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.04.2022, исковые требования удовлетворены частично. Суд возложил на общество обязанность в течение 30 дней с момента вступления решения в законную силу подписать дополнительное соглашение к договору от 28.11.2014 N 376-ЮЖН-2014 в редакции, изложенной судом, с общества в пользу компании взыскал 285 329 862 рубля 03 копейки.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 04.07.2022 N 308-ЭС22-12238 по делу N А53 -14770/2020, АО "Оборонэнерго" отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Ссылаясь на то, что ООО "Научно-производственная компания Химстройэнерго" не выполнило в установленный контрактом срок согласованные работы, ОАО "Оборонэнерго" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском о взыскании с ОАО "Оборонэнерго", неустойки. Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.07.2022, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2022, в удовлетворении иска отказано. При этом суды установили, что письмом N 01-04/ХСЭ/1403 от 01.11.2018 ответчик обратился к истцу с информацией о том, что объект находится в 100% строительной готовности, однако по независимым от ответчика причинам - отсутствие разрешения на строительство выполнить взятые на себя обязательства по договору в срок его окончания ответчик не имел возможности. В ходе рассмотрения дела N А53-14770/2020 судами установлено, что объекты 1 - 3 возведены истцом в соответствии с проектной документацией, объекты 1 - 3 используются по назначению. Подрядчик, письмом N01 -04/ХСЭ/671 от 06.04.2020 направил в адрес заказчика на согласование акты сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), а также журналы учета выполненных работ (форма КС-6а), журналы авторского надзора за строительством объектов, общие журналы работ, журнал бетонных работ и журнал работ по гидроизоляции, антикоррозийной защите, окраске стальных конструкций по Объектам N 1,2,3. Заказчик акты и дополнительное соглашение не подписал. Также установлено, что действия АО "ОБОРОНЭРЕНГО" существенно затягивали согласованные в договоре работы, при этом ООО "НПК Химстройэнерго" не имело возможности выполнить работы в сроки, предусмотренные контрактом, по не зависящим от него причинам.

Указанные судебные акты имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела и обстоятельства, установленные указанными судебными актами, в силу положений части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подлежат повторному доказыванию при рассмотрении арбитражным судом настоящего дела.

Обращаясь с настоящим иском ООО "Научно-производственная компания Химстройэнерго" просит взыскать с ответчика убытки в общей сумме 39 477 045,22 рубля: уплаченные и отложенные к погашению до получения задолженности по договору банковские проценты по кредитам, привлеченным для строительства объектов за период с 31.07.2019 по 08.08.2022 в размере 32 968 243,10 рубля, расходы за оплату банковских гарантий, которые он обязан был предоставлять ответчику в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору на сумму 2 791 208,53 рубля за период с 31.07.2019 по 08.08.2022, убытки в размере 2 550 000 рублей, в качестве оплаты расходов на проведение независимой экспертизы; расходы на оплату охраны и услуг связи на объекте 1 167 593,59 рубля за период с 31.07.2019 по 08.08.2022. Также просил взыскать с АО "Оборонэнерго" в пользу ООО "НПК Химстройэнерго" неустойку в размере 11 033 936,80 рубля.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу положений которой под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

При этом, причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде реального ущерба должна обладать следующими характеристиками:

1) причина предшествует следствию,

2) причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия.

Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

По мнению истца, убытки причинены ему вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по спорному контракту в виде уплаченных и отложенных к погашению до получения задолженности по договору банковских процентов по кредитам, привлеченным для строительства объектов в размере 32968243,10 руб.

Судом установлено, что согласно положениям соглашения о порядке взаимодействия и расчетов от 02.10.2017 между ООО "СтройСвет" и ООО "НПК Химстройэнерго", которое подписано одновременно с трехсторонним соглашением о передаче прав и обязанностей по договору N 376-ЮЖН-2014 от 28.11.2014, между АО "Оборонэнерго", ООО "СтройСвет" и ООО "НПК Химстройэнерго", следует, что: сторона-1 (ООО "СтройСвет") с целью исполнения обязательств по ДоговоруN 376-ЮЖН-2014 от 28.11.2014 заключила с АО "Акционерный Банк "РОССИЯ" договор кредита N ОО.02-2-2/01/056/15 от 23.04.2015.

Полученный стороной-1 (ООО "СтройСвет") кредит по кредитному договору в сумме 440 000 000 рублей был направлен стороной-1 на исполнение обязательств по договору N 376-ЮЖН-2014 от 28.11.2014.

На момент заключения настоящего соглашения сумма непогашенного кредита погашенного стороной-1 кредита по кредитному составляет 458 762 283,34 рублей, в том числе: сумма кредита в размере 413 887 488,36 рублей, сумма процентов за пользование кредитными средствами за период с 23.04.2015 по 01.10.2017 - 44 874 794,98 рублей, сумма штрафных санкций за просрочку погашения суммы кредита за период с 23.04.2015 по 01.10.2017 - 0 рублей.

Далее в соглашении указано, предоставление стороной-1 в качестве обеспечения возврата кредитных средств по кредитному договору АО "Акционерный Банк "РОССИЯ" в залог выручки по договору N 376-ЮЖН-2014 от 28.11.2014.

Предоставление в качестве обеспечения по кредитному договору именно выручки по договору N 376-ЮЖН-2014 от 28.11.2014, свидетельствует о целевом использовании кредитных средств первоначальным подрядчиком - ООО "СтройСвет" и его правопреемником - ООО "НПК Химстройэнерго" свидетельствует о целевом характере кредита - финансирование по договору N 376-ЮЖН-2014 от 28.11.2014.

В соответствии с ДС N 3 к вышеуказанному кредитному договору срок погашения кредита - 28 февраля 2019 года.

Таким образом, в случае надлежащего исполнения обязательств заказчиком по спорному договору (своевременная приемка, оплата работ), истец своевременно смог бы погасить кредит.

Согласно пункту 14.2 договора подряда от 28.11.2014 N 376-ЮЖН-2014, обеспечение исполнения обязательств должно быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии в рублях Российской Федерации.

Пунктом 14.3 договора предусмотрено, что размер обеспечения исполнения обязательств по настоящему договору определяется в размере 10 (десять) процентов от общей стоимости работ по договору, указанной в п. 2.1 договора, с учетом НДС (18%).

В обеспечение надлежащего исполнения обществом обязательств перед заказчиком по договору АО "Акционерный Банк "Россия" гарант выдал подрядчику банковские гарантии N 00.19-3/09/111/19, 00.19-3/09/019/20-02, 00.19-3/09/094/20.

Общество в период с 10.10.2019 по 01.03.2021 перечислило банку за предоставление банковской гарантии денежные средства в размере 2 791 208,53 руб., что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.

Вступившими в законную силу судебными актами по делам N А53-14770/2020, А53-13/2021, установлено, что действия АО "Оборонэнерго" существенно затягивали согласованные в договоре работы, при этом ООО "НПК Химстройэнерго" не имело возможности выполнить работы в сроки, предусмотренные контрактом, по не зависящим от него причинам. Возведенные по спорному договору объекты окончены строительством, при этом для заказчика результат работ имеет потребительскую ценность, принят и используется им.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебными актами, в силу положений части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат доказыванию вновь.

Как указано судом выше, в силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В рассматриваемом случае, убытки истца в виде суммы банковских процентов по кредитам и суммы банковской гарантии возникли в связи с действия АО "Оборонэнерго" в рамках заключенного договора, что подтверждается судебными актами по делам N А53-14770/2020, А53-13/2021.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что подрядчик был лишен возможности исполнить договор в полном объеме, по независящим от него обстоятельствам, был лишен возможности, получить прибыль, за счет которой мог покрыть обязательные при его заключении расходы за выдачу банковской гарантии, а также был вынужден оплачивать проценты по кредитному договору, требование истца о взыскании убытков в размере 35 759 451,63 руб. обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Истцом также заявлено требование о взыскании убытков в сумме 2 550 000 руб., состоящих из расходов на проведение независимой экспертизы.

В подтверждение несения расходов в заявленной сумме истец представил договор N 6637 на оказание услуг от 21.08.2019, заключенный с АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ, платежные поручения N 4705 от 30.09.2019, N 4203 от 03.04.2020.

Истец указал, что АО "Оборонэнерго" уже после окончания срока договора потребовало провести независимую экспертизу, объема, качества и стоимости работ, в подтверждение чего сослался на письмо заказчика от 13.03.2019 N СКФ/100/1337.

При этом, судом первой инстанции установлено, что в вышеуказанном письме, заказчик обращает внимание подрядчика на необходимость подтверждения экспертной организацией физических объемов на соответствие ГОСТ, СНиП, СП, проектной и рабочей документацией.

Доказательств того, что ответчик отказывался принимать работы, только ввиду отсутствия экспертного заключения, истцом, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Кроме того, истец сообщил ответчику о том, что объект находится в 100% строительной готовности письмом N 01 -04/ХСЭ/1403 от 01.11.2018, а акты сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), а также журналы учета выполненных работ (форма КС-6а), журналы авторского надзора за строительством объектов, общие журналы работ, журнал бетонных работ и журнал работ по гидроизоляции, антикоррозийной защите, окраске стальных конструкций по объектам N 1,2,3 подрядчик направил в адрес заказчика 06.04.2020.

Таким образом, в данном случае истцом не доказан факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками.

Кроме того истцом заявлено требование о взыскании расходов на оплату услуг связи и охраны объекта за период с 31.07.2019 по 08.08.2022 в сумме 1 167 593,59 руб. Судом установлено, что условиями спорного договора, а именно ТЗ - приложение N 1 к договору в редакции приложения N 1 к дополнительному соглашения N 6 от 14.02.2017, предусмотрена обязанность истца по обеспечению объекта средствами связи. Следовательно, затраты на обеспечение объектов услугами связи включены в смету работ и компенсированы истцу за счет исполнения судебного акта по делу А53-14770/2020.

Обязательства по охране объекта, условиями договора не предусмотрены. Как следует из пояснений ответчика, возведенная трансформаторная подстанция расположена на территории военного аэродрома, который одновременно является территорией закрытого военного формирования, доступ на которое обеспечивается в соответствии установленным в Вооруженных силах Российской Федерации порядком. Кроме того, пункт 2.4 договора, не предполагает компенсацию заказчиком неучтенных в смете затрат, то есть свыше общей цены, указанной в пункте 2.1 договора.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении истца в указанной части, в связи с тем, что истцом не доказана необходимость несения дополнительных расходов на охрану объекта.

Требование истца о взыскании неустойки, в размере 11 033 936,80 руб., начисленной за период с 06.04.2020 по 08.08.2022 обоснованно удовлетворено судом первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 10.9 договора предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств по оплате выполненных работ, подрядчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения указанных обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим договором срока исполнения обязательств.

Размер неустойки составляет 1/365 установленной па день заключения договора ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости невыполненных обязательств.

Общий размер неустойки (пеней) не может быть более 1% от общей стоимости договора. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине подрядчика.

Согласно пункту 4.5 договора окончательный расчет (с учетом пункта 4.3) производится в течение 60 банковских дней с даты подписания сторонами и получения заказчиком всех актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), товарных накладных (форма ТОРГ-12), а также подписания (получения) заказчиком документов: журнал учета выполненных работ (по форме КС-6а), акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14), оригиналы счетов и счетов-фактур, оформленных в соответствии с действующим законодательством на бумажном носителе, а также документов, свидетельствующих о положительных результатах испытаний смонтированного оборудования, положительных заключений органов надзора о приемке объекта в эксплуатацию, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

С учетом ограничения размера ответственности ответчика за несвоевременную оплату за выполненные работы по договору максимальный размер неустойки составляет 11 033 936,80 рублей.

Заявленная к взысканию истцом сумма неустойки признана судом обоснованной, с учетом ограничения в размере 1% от общей стоимости договора и периода нарушения обязательства.

Кроме того, судом учтены положения статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка).

С учетом чего, судом сделан правомерный вывод, что с ответчика в пользу истца подлежат взысканию убытки в сумме 24725514,83 руб. (35759451,63 руб. - 11033936,80 руб.) и неустойка в сумме 11033936,80 руб.

Ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлено ходатайство об уменьшении размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении указанного ходатайства, судом указано, что ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности суммы неустойки последствиям нарушения обязательства.

При этом учтена длительность нарушения договорных обязательств ответчиком и неправомерного удержание денежных средств, недобросовестное поведение при приемке выполненных работ, существенная просрочка исполнения обязательств.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что требования о взыскании нестойки не могли быть рассмотрены судом в рамках настоящего дела без соблюдения истцом претензионного порядка.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Пунктом 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.06.2021 N 18 "О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства", установлено, что законодательством не предусмотрено соблюдение досудебного порядка урегулирования спора по требованиям, которые были изменены в порядке статьи 39 ГПК РФ, статьи 49 АПК РФ при рассмотрении дела.

Пунктом 24 вышеуказанного постановления установлено, что соблюдение досудебного порядка урегулирования спора при подаче встречного иска не требуется, поскольку встречный иск предъявляется после возбуждения производства по делу и соблюдение такого порядка не будет способствовать достижению целей досудебного урегулирования (статья 138 ГПК РФ, часть 3 статьи 132 АПК РФ).

В связи с изложенным данный довод заявителя жалобы отклоняется как несостоятельный.

Также отклоняется указание заявителя на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства сдачи истцом актов оказанных услуг в период до 06.04.2020.

Истец сообщил ответчику о том, что объект находится в 100% строительной готовности письмом N 01 -04/ХСЭ/1403 от 01.11.2018.

Как указано судом, вступившими в законную силу судебными актами по делам N А53-14770/2020, А53-13/2021, установлено, что действия АО "Оборонэнерго" существенно затягивали согласованные в договоре работы, при этом ООО "НПК Химстройэнерго" не имело возможности выполнить работы в сроки, предусмотренные контрактом, по не зависящим от него причинам. Возведенные по спорному договору объекты окончены строительством, при этом для заказчика результат работ имеет потребительскую ценность, принят и используется им.

Таким образом, до 06.04.2020 заказчиком объект использовался по назначению.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что неустойка является несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 Кодекса).

Согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

В силу разъяснений, изложенных в пункте 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Доказательства явной несоразмерности взысканной неустойки последствиям нарушения обязательства, заявителем жалобы не представлено.

Судом учтено, что общий размер неустойки не может быть более 1% от общей стоимости договора.

С учетом изложенного, заявленная к взысканию истцом сумма неустойки соответствует балансу интересов сторон, компенсирует потери истца в связи с несвоевременным исполнением ответчиком договорных обязательств, является справедливой, достаточной и соразмерной.

Возражениями заявителя, изложенными в жалобе, не опровергаются выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.10.2022 по делу N А53-19514/2022 (с учетом определения об исправлении опечатки от 28.10.2022) оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

Р.Р. Илюшин Н.Н. Мисник