Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2023 г. N 07АП-8273/21 по делу N А27-2039/2021

город Томск

11 января 2023 г.

Дело N А27-2039/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 января 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чикашовой О.Н.,

судей Аюшева Д.Н.,

Назарова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Парфёновой Д.Э., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Р.О.С.Индуктор" (N 07АП-8273/2021(3,4) на решение от 28.10.2022 и дополнительное решение от 09.11.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-2039/2021 (судья Н.К. Фуртуна) по исковому заявлению открытого акционерного общества "Анжерский машиностроительный завод" (652475, Кемеровская область - Кузбасс, город Анжеро-Судженск, улица Войкова, 6 А, ОГРН 1024200507803, ИНН 4201000625) к обществу с ограниченной ответственностью Торговый дом "Р.О.С.Индуктор" (456320, Челябинская область, город Миасс, проспект Макеева, 77, 141, ОГРН 1147415003944, ИНН 7415086738) о взыскании денежных средств (предоплаты) по договору поставки от 26.03.2020 N 011-020 в размере 3 400 000 руб., неустойки за просрочку поставки товара на сумму 850 000 руб., судебных расходов по уплате государственной пошлины, третье лицо, общество с ограниченной ответственностью "Челябинский завод дробеструйного оборудования" (454008, Челябинская область, город Челябинск, улица Автодорожная, дом 17, помещение 2, ОГРН, 1157456021051, ИНН 7447256358)

при участии в судебном заседании:

от истца - без участия (извещен),

от ответчика - Хвостов А.А. (паспорт, доверенность от 10.01.2022, удостоверение адвоката) (участие путем присоединения к веб-конференции),

от третьего лица - без участия (извещено)

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Анжерский машиностроительный завод" (далее - ОАО "Анжерский машиностроительный завод", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Торговый дом "Р.О.С. Индуктор" (далее - ООО ТД "Р.О.С. Индуктор", ответчик) о взыскании предоплаты по договору поставки от 26.03.2020 N 011-020 в размере 3 400 000 руб., неустойки за просрочку поставки товара на сумму 850 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Челябинский завод дробеструйного оборудования" (далее - ООО "Челябинский завод дробеструйного оборудования").

Решением от 28 октября 2022 года Арбитражного суда Кемеровской области исковые требования удовлетворены частично, ООО ТД "Р.О.С. Индуктор" в пользу ОАО "Анжерский машиностроительный завод" взыскано 3 400 000 руб. основного долга, 726 750 руб. неустойки, 166 735 руб. судебных расходов на проведение экспертиз, а также 42 966,75 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Дополнительным решением от 09.11.2022 суд обязал ОАО "Анжерский машиностроительный завод" возвратить ООО ТД "Р.О.С. Индуктор" товар: дробеметную установку ДПУ 2,2*0,6-6.

Не согласившись с судебными актами, ООО ТД "Р.О.С. Индуктор" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, дополнительное решение, определение от 10.11.2022 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2022 апелляционная жалоба на определение от 10.11.2022 возвращена заявителю.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик выразил несогласие с односторонним расторжением договора; указал на несоблюдение обязательного досудебного порядка урегулирования спора; со ссылкой на заключение эксперта от 30.12.2021 N 0270100018 указал на отсутствие неисправности в исследуемом оборудовании; проведенная в рамках настоящего спора комиссионная судебная экспертиза подписана только одним экспертом - Козьминым Д.Н., Дубков В.В. в производстве экспертизы не участвовал, подписка о предупреждении эксперта об уголовной ответственности в материалах дела отсутствует.

В апелляционной жалобе заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, на разрешение которой необходимо поставить вопросы, приведенные в определении Арбитражного суда Кемеровской области от 06.04.2022 по делу N А27-2039/2021, производство экспертизы поручить экспертам Союза "Кузбасская торгово-промышленная палата".

09.01.2023 от ООО ТД "Р.О.С. Индуктор" поступили ходатайства о приобщении к материалам дела рецензии от 14.09.2022 N 026-02-00303 и отложении судебного разбирательства с целью ознакомления с аудиозаписями судебных заседаний, а также предоставления дополнительных доказательств и составления дополнения к апелляционной жалобе.

Истец, третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей не обеспечили.

В порядке части 6 статьи 121, частей 3, 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствии истца и третьего лица.

В удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - рецензии от 14.09.2022 N 026-02-00303 отказано протокольным определением от 09.01.2023, поскольку указанное доказательство 19.09.2022 приобщено к материалам электронного дела и являлось предметом оценки суда первой инстанции.

Протокольным определением от 09.01.2023 в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания отказано.

В силу части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, возникновения у суда обоснованных сомнений относительно того, что в судебном заседании участвует лицо, прошедшее идентификацию или аутентификацию, либо относительно волеизъявления такого лица, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи либо системы веб-конференции, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

В качестве оснований для отложения судебного заседания указано на необходимость ознакомления с аудиозаписями судебных заседаний, а также предоставления дополнительных доказательств и составления дополнения к апелляционной жалобе на основании рецензии от 14.09.2022 N 026-202-00303.

Апелляционная жалоба ООО ТД "Р.О.С. Индуктор" принята к производству Седьмым арбитражным апелляционным судом определением от 08.12.2022, представитель ООО ТД "Р.О.С. Индуктор" осуществил ознакомление с материалами дела 28.12.2022, рецензия от 14.09.2022 N 026-202-00303 приобщена к материалам дела в суде первой инстанции 19.09.2022, таким образом, у стороны имелось достаточно времени для подготовки к судебному заседанию.

Положения статьи 41 АПК РФ предусматривают, что лица, участвующие в деле должны добросовестно пользоваться своими процессуальными правами.

Арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам (часть 5 статьи 159 АПК РФ).

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал свои доводы и требования апелляционной жалобы, просил отменить обжалуемые судебные акты и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Проверив законность и обоснованность оспариваемых судебных актов в порядке статей 266, 268 АПК РФ, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО ТД "Р.О.С. Индуктор" (поставщик) и ОАО "Анжерский машиностроительный завод" (покупатель) заключен договор от 26.03.2020 N 011-020, по условиям которого поставщик обязался поставить оборудование, комплектация, технические характеристики, количество, объем и цены которого определены сторонами в приложении N1, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора, а также осуществить шеф-монтаж, пуско-наладочные работы в соответствии с приложением N 2 и приложением N 3, являющимися неотъемлемой частью настоящего договора (л.д. 14-26 т. 1).

В соответствии с пунктом 2.1 договора, цена составляет 8 500 000 руб. В цену договора входят: стоимость оборудования, стоимость доставки до склада заказчика, с учетом упаковки, страховки на перевозку и доставку оборудования заказчику, полного комплекта технической документации на русском языке, стоимость пусконаладочных работ и инструктаж персонала заказчика, гарантийного обслуживания оборудования. Оплата цены настоящего договора производится в российских рублях в порядке, согласованном в пункте 2.2 настоящего договора на основании выставленных поставщиком счетов. Датой оплаты по счету(ам) считается дата списания денежных средств с расчетного счета заказчика.

Пунктом 2.2 договора предусмотрены условия оплаты: 1 этап - 40 % цены настоящего договора, что составляет 3 400 000 рублей, в том числе НДС 20% перечисляется в виде авансового платежа в течение 5 (пяти) банковских дней с момента подписания настоящего договора на основании счета поставщика. 2 этап - 60 % цены настоящего договора, что составляет 5 100 000 рублей, в том числе НДС 20 % перечисляется в течение 5 (пяти) рабочих дней после завершения пусконаладочных работ и ввода оборудования в эксплуатацию путем подписания сторонами соответствующего акта на условиях настоящего договора, но не позднее 40 рабочих дней с момента подписания актов приемки оборудования по количеству и качеству.

Согласно пункту 2.5 договора, стороны определили, что право собственности на оборудование переходит от поставщика к заказчику после поступления денежных средств на расчетный счет поставщика в полном объеме.

Срок изготовления и поставки оборудования составляет 80 календарных дней с момента поступления на расчетный счет поставщика первого этапа оплаты (пункт 3.2 договора).

Согласно спецификации (приложение N 1 к договору), предметом договора является дробеметная установка ДПУ 2,2*0,6-6, включая доставку, шеф-монтаж. ПНР и инструктаж персонала.

Оплата аванса на сумму 3 400 000 рублей подтверждается платежным поручением от 15.04.2020 N 1589 (л.д. 27 т. 1).

Из акта от 27.08.2020 несоответствий и замечаний (л.д. 28 т. 1), выявленных при приемке пусконаладочных работ в соответствии с условиями договора поставки от 26.03.2020 N 011-020 следует, что 26.08.2020 выявлены: - дисбаланс редукторов при работе шнеков продольного и поперечного, щетки очистки заготовок от дроби при выходе дробеметной камеры; элеватора; - течь масла из редукторов приводных рольгангов подачи заготовок. - несоответствие показаний задаваемой скорости подачи рольгангов на пульте управления фактически измеренной скорости; - на поверхности листовых заготовок после выхода из дробеметной камеры остается дробь; - не обеспечена непрерывная автоматическая дробеметная очистка заготовок, необходимо полное отключение оборудования для загрузки следующей заготовки на подающий рольганг; - поверхность заготовок после очистки не соответствует заявленному классу А-В Sa2.5, на поверхности листов имеются следы ржавчины; - отсутствуют ограничители на роликах приводных рольгангов, не позволяющие деталям сойти с рольганга; - фактический уровень шума (на месте оператора) составляет 96,8 db вместо уровня шума менее 80 db, заявленного в договоре и предусмотренного СанПиН 2.2.4.3359-16; - сменные износостойкие щиты дробеметной камеры частично изготовлены из стали Magstrong H400, вместо стали Hardox по условиям договора.

Также, в акте указано на отсутствие комплекта ЗИП, каталога запасных частей и быстроизнашивающихся элементов с обозначением по каталогу, сборочные чертежи на входящие в установку сборочные единицы, сертификаты на используемые покупные изделия в составе оборудования, документация на PLC.

Впоследствии, между сторонами составлен акт от 07.09.2020 (л.д. 29-30 т. 1) по устранению несоответствий и замечаний, согласно которому устранены несоответствия показателей скорости подачи рольгангов, течь масла в редукторах, ограничители на роликах. Остальные недостатки не устранены.

В целях устранения недостатков стороны составили протокол от 16.10.2020 (л.д. 31 т. 1), согласно которому поставщик в срок до 26.10.2020 приобретает и доставляет за свой счет на ОАО "Анжеромаш" требуемые комплектующие и материалы, указанные в акте, и приступает к непосредственному устранению недостатков с 26.10.2020, а в срок до 05.11.2020 обязуется устранить выявленные несоответствия.

Согласно акту от 01.12.2020 сдачи-приемки пуско-наладочных работ и ввода в эксплуатацию дробеметной установки (л.д. 32-33 т. 1), не устранены: повышенный уровень шума, выявлена неисправность ампермерта на метателе N 4, дисбаланс редуктора щеточного узла. Также, а акте отмечены: нарушения сроков выполнения работ в соответствии с протоколом от 16.10.020, не представлены подписанные акты от 27.08.2020 и от 07.09.2020, не предоставленное откорректированное руководство по эксплуатации оборудования, не произведено практическое обучение персонала, не заключено дополнительное соглашение о снижении стоимости товара.

Уведомлением от 25.12.2020 N 2294 ОАО "Анжерский машиностроительный завод" сообщило о расторжении договора в связи с существенными недостатками поставленного товара и с требованием возврата предварительной оплаты на сумму 3 400 000 руб. (л.д. 39 т. 1)

Поскольку ответчик требования истца оставил без удовлетворения, последний обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ предоставленные в материалы дела доказательства, руководствуясь положениями статей 309, 469, 454, 475, 476, 506 ГК РФ, пришел к выводу о том, что передача товара надлежащего качества материалами дела не подтверждена, а также о наличии правовых оснований для признания договора расторгнутым и возврата стоимости товара, частичного взыскания неустойки за период с 25.12.2020 по 01.02.2021.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующего.

В силу статей 8, 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договоров и иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Договор поставки является отдельным видом договора купли-продажи и в соответствии с положениями пункта 5 статьи 454 ГК РФ к договору поставки применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 ГК РФ о купле-продаже, если иное не предусмотрено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации об этом виде договора.

В соответствии со статьей 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Согласно пункту 2 статьи 470 ГК РФ в случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 ГК РФ, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока).

В силу пункта 1 статьи 476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы (пункт 2 статьи 476 ГК РФ).

Приведенное законоположение, устанавливающее ответственность продавца в пределах гарантийного срока за недостатки товара, возникшие до передачи товара покупателю, направлено на восстановление прав покупателей, нарушенных вследствие продажи товара ненадлежащего качества (Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 28.09.2017 N 1893-О).

Из положений статьи 476 ГК РФ следует, что бремя доказывания причин возникновения недостатков товара распределяется между сторонами договора купли-продажи (поставки) в зависимости от того, установлен ли на товар гарантийный срок.

Если гарантийный срок на товар установлен, то при обнаружении некачественности товара в течение гарантийного срока предполагается, что недостатки возникли до передачи товара и за них отвечает продавец, пока им не доказано обратное.

Соответственно, если гарантийный срок на товар не установлен, то при обнаружении некачественности товара, пока иное не доказано покупателем, предполагается, что недостатки возникли после передачи товара продавцом покупателю в связи с неправильной эксплуатацией или хранением товара, либо действиями третьих лиц, либо непреодолимой силы. Другими словами, в последнем случае действует презумпция отсутствия оснований для ответственности продавца, но она может быть опровергнута покупателем путем предоставления суду соответствующих доказательств (Определения Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.2016 N 309-ЭС16- 10359, от 30.11.2016 N 306-ЭС16-15649).

Факт наличия гарантийных обязательств ООО ТД "Р.О.С. Индуктор" подтверждается условиями договора поставки: гарантийный срок на поставляемое оборудование составляет 18 месяцев с момента подписания акта ввода оборудования в эксплуатацию, но не более 20 месяцев с момента поставки оборудования (пункт 6.4 договора); в течение гарантийного срока поставщик обязался устранять выявленные заказчиком неисправности за свой счет при условии, что нарушения в работе оборудования не являются следствием несоблюдения условий и режимов эксплуатации поставленного оборудования прописанными в руководстве по эксплуатации оборудования (пункт 6.5 договора); поставщик обязался осуществлять гарантийное обслуживание в течение всего гарантийного срока, и устранять неисправность в течение 10 рабочих дней после определения техническим специалистом поставщика причины неисправности, максимальный срок устранения неисправностей 13 рабочих дней (пункт 6.6 договора); гарантия распространяется на узлы и агрегаты, относящиеся к данному оборудованию, в том числе автоматику и высоковольтное оборудование на весь гарантийный срок (пункт 6.7 договора).

Учитывая предоставление ООО ТД "Р.О.С. Индуктор" (поставщиком) гарантии качества на спорный товар, в силу положений части 2 статьи 476 ГК РФ бремя доказывания поставки товара надлежащего качества возложено на него.

Совокупное толкование пункта 2 статьи 476 ГК РФ и пункта 3 статьи 477 ГК РФ позволяет установить, что обязанность опровержения производственного характера недостатков товара сохраняется у продавца в течение всего гарантийного срока.

Согласно пункту 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В соответствии с положениями статьи 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара (пункт 1), в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Из пункта 2 статьи 520 ГК РФ следует, что покупатель (получатель) вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества и некомплектных товаров, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм впредь до устранения недостатков и доукомплектования товаров либо их замены.

Исходя из фактических обстоятельств дела, а также с учетом приведенных выше норм материального права, к числу значимых для дела обстоятельств относятся следующие вопросы: - имеет ли место заявленные истцом основания отказа от договора; - имеются ли недостатки в товаре; - является ли такие недостатки существенным (для цели определения объема правопритязаний, которые вправе предъявить покупатель); - отвечает ли за такой недостаток продавец.

Пункт 2 статьи 450 ГК РФ предусматривает, что по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В случае существенного нарушения требований к качеству поставленного товара, законом, в частности статьей 475 ГК РФ, предусмотрена возможность одностороннего отказа от исполнения сделки покупателем. Обязанность доказывания существенности недостатков товара возлагается на покупателя.

В целях установления значимых по делу обстоятельств по ходатайству ОАО "Анжерский машиностроительный завод" определением суда от 22.01.2021 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Алтайской торгово-промышленной палаты Гармсу К.В, Цимферу С.В. и Петеримову С.А.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- Соответствует ли постановленное оборудование техническим характеристикам, заявленным производителем и договором поставки, а именно: качество (степень) очистки поверхности (Sa 2,5) после проведения обработки за один проход (согласно руководству по эксплуатации п.3); уровень шума (на месте оператора) не более 80дБ; скорость обстрела дробеметных аппаратов заявленной производителем в 80 м/с; производительность дробеметных аппаратов заявленной производителем 6х150 кг/мин; степень загрязнения воздуха не более 2 мг/м3?

- Является ли достаточной производительность и скорость обстрела дробеметных аппаратов для обеспечения заявленного качества поверхности после обработки за один проход?

- Является ли допустимым дисбаланс мотор-редукторов поперечных и продольных шнеков, щетки очистителя при работе, а если допускается, соответствует ли имеющемуся?

- Является ли правильной схема расположения дробеметных аппаратов для достижения заявленного качества всех поверхностей (со всех сторон) после обработки за один проход?

- Имеется ли дисбаланс мотор-редукторов, установленных в оборудовании? Или это является техническим решением изготовителя?

- Имеется ли возможность загрузки подающего рольганга при непрерывном дробемётном процессе?

- Превышает ли уровень шума оборудования на месте работы оператора допустимую величину в 80 dB, предусмотренную Сан ПиН 2.2.4.3359-16?

- Являются ли выявленные неисправности неустранимыми недостатками? Какова стоимость исправления недостатков?

Согласно заключению экспертов N 0270100018 (л.д. 79-105 т. 3):

- поставленное оборудование способно обеспечить качество (степень) очистки поверхности (Sa 2,5) после проведения обработки (согласно руководству по эксплуатации и "Основным техническим характеристикам" (приложение N 1 к договору поставки); эксперты отметили, что в представленной документации не отражено, что качество очистки поверхности заготовки Sa 2,5 достигается за один проход заготовки;

- уровень шума превышает на 1,23% заявленные производителем характеристики;

- производительность дробеметных аппаратов не представилось возможным установить;

- дисбаланс мотор-редукторов, установленных в оборудовании, отсутствует; имеется биение пары шнековый вал (вал щеток) мотор-редуктор; визуальное проявление "биения" есть результат решения изготовителя и не может считаться дефектом;

- возможность загрузки подающего рольганга при непрерывном дробеметном процессе имеется;

- неисправностей в исследуемом оборудовании не установлено. Выявлено превышение по допустимому уровню шума. Данный недостаток компенсируется путем применения индивидуальных средств органов слуха (наушники, беруши).

С учетом того, что отчет экспертов составлен на основании испытаний, проводимых в соответствии с групповым технологическим процессом, а не в соответствии с представленной производителем технологической документацией; исследование содержит фактические ошибки, связанные с предоставлением производителем оборудования комплекта документов, отличного от представленного в адрес ОАО "Анжерский машиностроительный завод" с оборудованием, в заключении не отражен ход исследования обработки листов на разных скоростях, по ходатайству истца, на основании запросов Арбитражного суда Кемеровской области от 17.02.2022, направленных в адрес Союза "Торгово-промышленной палаты Алтайского края", Автономной некоммерческой организации Центр испытаний и судебных экспертиз "Эксперт Групп" (л.д. 115-119 т. 4), поступило заключение эксперта N 0270100018Д (л.д. 130-133 т. 4).

Согласно заключению эксперта N 0270100018Д, выводы, изложенные в заключении эксперта от 30.12.2021 N0270100018, при наличии различия в редакциях Инструкции по эксплуатации Комплекса дробеметной очистки ДПУ- 2.2х0,6 - 6, влияют непосредственно, так как степень очистки поверхности заготовки находится в прямой зависимости от продолжительности воздействия чистящего вещества (дроби) на заготовку и в обратной зависимости от степени загрязнения исходной детали (заготовки).

На основании части 2 статьи 87 АПК РФ, в связи с возникшими сомнениями в обоснованности заключения эксперта, определением Арбитражного суда Кемеровской области от 06.04.2022 по делу назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации Центр испытаний и судебных экспертиз "Эксперт Групп", экспертам Дубкову Валерию Витальевичу, Козьмину Дмитрию Николаевичу.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- Соответствует ли постановленное оборудование техническим характеристикам, заявленным производителем и договором поставки, а именно: качество (степень) очистки поверхности (Sa 2,5) после проведения обработки за один проход (согласно руководству по эксплуатации п.3); уровень шума (на месте оператора) не более 80дБ; производительность дробеметных аппаратов заявленной производителем 6х150 кг/мин?

- Является ли допустимым дисбаланс мотор-редукторов поперечных и продольных шнеков, щетки очистителя при работе, а если допускается, соответствует ли имеющемуся?

- Имеется ли дисбаланс мотор-редукторов, установленных в оборудовании? Или это является техническим решением изготовителя?

- Имеется ли возможность загрузки подающего рольганга при непрерывном дробемётном процессе?

- Превышает ли уровень шума оборудования на месте работы оператора допустимую величину в 80 dB, предусмотренную Сан ПиН 2.2.4.3359-16?

- Являются ли выявленные неисправности неустранимыми недостатками? Какова стоимость исправления недостатков?

Согласно заключению экспертов N 494-08/2022 от 02.08.2022 (л.д. 28-82 т. 6), качество (степень) очистки поверхности (Sa 2 1/2) после проведения обработки за один проход (согласно руководству по эксплуатации п.З) не имеет полного соответствия поскольку, на торцах очищаемых деталей сохраняются фрагменты не очищенной поверхности.

В ходе проведенного исследования по вопросу N 1, проведены замеры уровня шума в рабочей зоне (месте) оператора. Исходя из полученных данных проведенных замеров уровня шума в выбранных 3-х произвольных точках в рабочей зоне (месте) оператора при работе оборудования превышение уровня шума, заявленного производителем не более 80 дБ, имеется (таблица 3).

Заявленная производителем производительность дробеметных аппаратов 6х150 кг/мин соответствует имеющимся значениям.

В ходе ответа на вопрос N 2 о допустимости дисбаланса при работе эксперт пришел к выводу о том, что возникающий дисбаланс (колебательные движения) мотор-редукторов поперечного продольного шнеков компенсируется за счет самоцентрирующихся подшипников и реактивных штанг, является допустимым и соответствует имеющимся. Возникающий дисбаланс (колебательные движения) мотор-редукторов щетки никак не гасится на резиновой прокладке, а передается на конструкцию рамы и является не допустимым.

Отвечая на третий вопрос, эксперт пришел к выводу о том, что возникающий дисбаланс мотор-редукторов, установленных в оборудовании, является следствием подсоединения валов мотор-редукторов с валами шнеков и щетки имеющих значительную длину способом "насадки моторредуктора на приводной вал". Компенсация возникающих дисбалансов происходит за счет установленных самоцентрирующихся подшипников и реактивных штанг на мотор-редукторах шнеков. На мотор-редукторе щетки реактивная штанга отсутствует, дисбаланс передается на раму.

Применение такого способа "позволяет сократить осевой габаритный размер привода, не опасаясь появления дополнительных реакций в опорах, взывающих неточностью монтажа, ибо и вал редуктора, и вал рабочего органа установлены на двух опорах и поэтому образуют статически определимые системы".

Применение такого способа является скорее конструктивным решением, а не техническим. Крепление мотор-редуктора щетки к раме осуществлено через резиновую прокладку толщиной примерно 3 мм, при помощи 4 болтов. При работе мотор-редуктора щетки возникает дисбаланс из-за биения вала. Дисбаланс передается на всю конструкцию рамы, из-за чего рама находится в постоянном движении, работая на излом (скручивание). Поскольку рама является жестким элементом, то при длительной ее эксплуатации в таком режиме ее будет разрывать, либо снижать ресурс подшипников в редукторе. Установленная резиновая прокладка толщиной примерно 3 мм для устранения возникающих колебаний мотор-редукторов щетки не дает необходимого эффекта (л.д. 61 т. 6).

В ходе проводимых работ по очистке металлических заготовок определено, что в процессе работы комплекса возможно производить остановку подающего рольганга для загрузки очередной заготовки, что создает условия для непрерывности в работе дробометательного комплекса и дробеметном процессе.

Уровень шума оборудования на месте работы (в зоне работы) оператора превышает допустимую величину, предусмотренную Сан ПиН 2.2.4.3359-16 в 80 dB.

Имеющиеся недостатки, связанные с повышенным шумом оборудования, не могут быть устранены, поскольку ранее предпринимались попытки ограждения рабочей зоны звукоизолирующими щитами. Производителем было определено, что рабочим местом оператора является зона около пульта управления. Определение производителем рабочей зоны оператора является ошибочным, поскольку оператору оборудования в течении смены приходится перемещаться вдоль оборудования, производить загрузку и выгрузку обрабатываемых изделий, следить за рабочим процессом и всего комплекса в целом.

Недостаток, связанный с дисбалансом мотор-редукторов щетки очистителя, может быть устранен путем установки его на более эластичную основу, которая будет гасить колебательные движения передаваемые на раму крепления моторредуктора. Для определения стоимости устранения недостатка, связанного с дисбалансом мотор-редукторов щетки, необходимо знать, какое конструктивное решение будет принято производителем, какие материалы будут использованы в качестве амортизатора"

Суд первой инстанции обоснованно признал заключение судебной экспертизы Автономной некоммерческой организации Центр испытаний и судебных экспертиз "Эксперт Групп" N 494-08/2022 от 02.08.2022 допустимым доказательством, согласующимся с другими материалами дела, подтверждающими факт поставки товара по договору ненадлежащего качества, в связи с чем, обоснованно удовлетворил исковые требования о взыскании суммы предоплаты.

При этом суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что рецензия N 026-02-00303 от 14.09.2022 является документом одностороннего характера, составлена по заказу заинтересованной стороны, соответственно, не может являться достаточным, безусловным и бесспорным доказательством, подтверждающим качество поставленного товара (представлена в электронное дело 19.09.2022).

Доводы апелляционной жалобы сводятся, в том числе к оспариванию заключения эксперта Автономной некоммерческой организации Центр испытаний и судебных экспертиз "Эксперт Групп" N 494-08/2022 от 02.08.2022 Козьмина Д.Н., отклоняя которые суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Порядок назначения и проведения судебной экспертизы определен статьями 82 - 87 АПК РФ.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе (часть 1 статьи 82 АПК РФ).

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Полномочие суда по назначению экспертизы вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является проявлением дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия.

Из материалов дела следует, что ОАО "Анжерский машиностроительный завод" было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы с проведением ее в Автономной некоммерческой организации Центр испытаний и судебных экспертиз "Эксперт Групп" (л.д. 8 т. 5).

Соответственно, руководствуясь судейским усмотрением, проверив квалификацию предложенных экспертов (Дубкова В.В. и Козьмина Д.Н.), суд первой инстанции определением от 06.04.2022 назначил повторную судебную экспертизу по делу N А27-2039/2021, предупредив экспертов об уголовной ответственности согласно статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (л.д. 13-17 т. 5).

Судом апелляционной инстанции установлено, что квалификация экспертов, которым поручено проведение судебной экспертизы, соответствует предъявляемым требованиям; эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения до начала проведения экспертизы; заключение составлено полно и объективно, каких-либо противоречий не содержит; экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

В связи с чем, указание апеллянта о том, что эксперт до исследования и формулирования выводов не был предупрежден об уголовной ответственности. Подписка эксперта имеется в материалах дела (л.д. 29 т. 6).

Указание апеллянта на то, что по делу назначена комиссионная экспертиза, вместе с тем, заключение N 494-08/2022 от 02.08.2022 подготовлено одним экспертом - Козьминым Д.Н., отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в силу части 1 статьи 84 АПК РФ, комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом.

Вместе с тем, из определения от 06.04.2022 не следует, что судом первой инстанции определено назначение по делу комиссионной судебной экспертизы.

Согласно статье 83 АПК РФ, статьи 11 Закона N 73-ФЗ, пункта 1 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", экспертиза проводится в государственном судебно-экспертном учреждении либо в негосударственной экспертной организации.

Руководитель соответствующего судебно-экспертного учреждения по получении постановления или определения о назначении судебной экспертизы обязан поручить ее производство конкретному эксперту (статья 14 Закона N 73-ФЗ).

По смыслу указанных норм независимо от того, кому поручается проведение экспертизы само экспертное исследование должно производиться на базе специально оборудованного учреждения.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает каких-либо оснований для признания заключения эксперта N 494-08/2022 от 02.08.2022 недостоверным, недостаточно ясным или полным, равно как и иных, предусмотренных статьей 87 АПК РФ оснований для проведения повторной экспертизы.

В силу статей 82, 87 АПК РФ назначение экспертизы (повторной экспертизы) является правом арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора, а при рассмотрении настоящего спора суд первой инстанций установил нецелесообразность проведения повторной судебной экспертизы с учетом надлежащего характера представленного в материалы дела экспертного заключения и отсутствия предусмотренных законом оснований.

У суда апелляционной инстанции сомнений в обоснованности результатов проведенной судебной экспертизы не возникло, а надлежащих относимых и допустимых доказательств и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать и опровергнуть выводы эксперта, не установлено, заключение эксперта правомерно признано надлежащим доказательством, а несогласие с результатом экспертизы само по себе не свидетельствует о его недостоверности или неполноте.

Суд апелляционной инстанции признает экспертное заключение относимым, допустимым и достоверным доказательством, соотносимым с другими имеющимися в деле доказательствами.

Не согласие стороны с вывалами судебного экспертного заключения не являются основанием для назначения повторной экспертизы.

Учитывая изложенное, рассмотрев ходатайство ответчика о назначении по делу повторной экспертизы при рассмотрении апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для ее удовлетворения.

Поскольку суд первой инстанции, пришел к выводу о наличии в материалах дела доказательств поставки товара ненадлежащего качества в пределах гарантийного срока, правомерно удовлетворил исковые требования, заявленные к ответчику.

Оснований для иных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Оценивая доводы апелляционной жалобы о том, что право на одностороннее расторжение договора у истца отсутствовало, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Под существенным недостатком товара (работы, услуги) согласно преамбуле Закона о защите прав потребителей понимается неустранимый недостаток или недостаток, который не может быть устранен без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения, или другой подобный недостаток.

Содержание критериев существенности недостатков раскрывается в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" (далее - Постановление N 17), разъяснения которого применимы к спорным отношениям в силу их сходности (пункт 1 статьи 6 ГК РФ).

В пункте 13 Постановления N 17 разъяснено, что неустранимый недостаток товара (работы, услуги) - это недостаток, который не может быть устранен посредством проведения мероприятий по его устранению с целью приведения товара (работы, услуги) в соответствие с обязательными требованиями, предусмотренными законом или в установленном им порядке, или условиями договора (при их отсутствии или неполноте условий - обычно предъявляемыми требованиями), приводящий к невозможности или недопустимости использования данного товара (работы, услуги) в целях, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется, или в целях, о которых продавец (исполнитель) был поставлен в известность потребителем при заключении договора, или образцом и (или) описанием при продаже товара по образцу и (или) по описанию.

Недостаток товара (работы, услуги), который не может быть устранен без несоразмерных расходов, - недостаток, расходы на устранение которого приближены к стоимости или превышают стоимость самого товара (работы, услуги) либо выгоду, которая могла бы быть получена потребителем от его использования.

В отношении технически сложного товара несоразмерность расходов на устранение недостатков товара определяется судом исходя из особенностей товара, цены товара либо иных его свойств.

Недостаток товара (работы, услуги), который не может быть устранен без несоразмерной затраты времени, - недостаток, на устранение которого затрачивается время, превышающее установленный соглашением сторон в письменной форме и ограниченный сорока пятью днями срок устранения недостатка товара, а если такой срок соглашением сторон не определен, - время, превышающее минимальный срок, объективно необходимый для устранения данного недостатка обычно применяемым способом.

То есть к существенным недостаткам закон относит также и те, устранение которых превышают минимальный срок, объективно необходимый для устранения данного недостатка обычно применяемым способом.

Из приведенных положений закона и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации следует, что наличие принципиальной возможности устранения недостатка само по себе не означает, что такой недостаток не является существенным.

Судебной экспертизой N 494-08/2022 от 02.08.2022 установлено, что имеющиеся недостатки, связанные с повышенным шумом оборудования, не могут быть устранены.

Учитывая обнаружение истцом недостатков поставленного товара в пределах гарантийного срока, отсутствие возможности устранить выявленные недостатки, принимая во внимание, что выявленные недостатки товара не позволяют пользоваться им согласно его назначению, принимая во внимание результаты судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции признает выявленные неисправности существенными недостатками, соответственно, суд первой инстанции, констатировав отсутствие у покупателя положительного имущественного эффекта от принятия и использования некачественного товара, пришел к обоснованному выводу о правомерности расторжения договора.

Поскольку в силу пункта 2 статьи 475 ГК РФ в случае отказа покупателя от исполнения договора обязательства сторон прекращаются, удовлетворение требований истца о возврате уплаченной за товар денежной суммы (статьи 450, 475 ГК РФ) не должно влечь неосновательного приобретения или сбережения имущества на стороне покупателя (глава 60 ГК РФ), то есть нарушать эквивалентность осуществленных сторонами при исполнении расторгнутого договора встречных имущественных предоставлений.

Следовательно, рассматривая спор о взыскании задолженности по договору поставки, который расторгнут покупателем в одностороннем порядке, по которому продавец передал в собственность последнего определенное имущество, и, установив предусмотренные пунктом 2 статьи 475 ГК РФ основания для возврата уплаченной покупателем денежной суммы, суд должен одновременно рассмотреть вопрос о возврате продавцу переданного покупателю имущества, поскольку его сохранение за покупателем после взыскания с продавца покупной цены свидетельствовало бы о нарушении согласованной сторонами эквивалентности встречных предоставлений. Последнее означает, что при расторжении договора по основанию, предусмотренному пунктом 2 статьи 475 ГК РФ, суд должен урегулировать вопрос о возврате товара независимо от предъявления продавцом соответствующего требования (определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.03.2021 N 303-Эс20-20303, от 18.08.2020 N 309-ЭС20-9064).

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции, разрешив спор по существу, правомерно в дополнительном решении от 09.11.2022 обязал ОАО "Анжерский машиностроительный завод" возвратить ООО ТД "Р.О.С. Индуктор" товар: дробеметную установку ДПУ 2,2*0,6-6.

В силу части 1 статьи 174 АПК РФ, при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Поскольку при принятии дополнительного решения от 09.11.2022 не указан срок совершения возврата имущества, суд апелляционной инстанции считает возможным применить разумный срок исполнения судебного акта (пункт 2 статьи 314 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно пункту 7.3 договора, в случае задержки поставки оборудования, поставщик уплачивает пени в размере 0,05% от стоимости несвоевременно поставленной единицы оборудования за каждый день просрочки, но не более 10% от цены договора.

Проверив расчет неустойки, произведенный судом первой инстанции в сумме 726 750 руб., суд апелляционной инстанции признает его арифметически верным. В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования в указанной части частично.

Поскольку иск принят в пользу истца, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика 166 735 руб. за проведение судебных экспертиз.

Довод апеллянта о нарушении досудебного порядка урегулирования спора является необоснованным в связи со следующим.

Из разъяснений, данных в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2015), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015, следует, что по смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Претензионный порядок необходим для целей урегулирования спора в досудебном порядке, в том числе путем добровольного удовлетворения требований кредитора, без обращения к механизму государственной судебной защиты.

Указанное толкование соответствует принципам добросовестного ведения деятельности участниками гражданского оборота (статья 10 ГК РФ, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 сентября 2012 года N 3378/12).

Под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования спорных вопросов непосредственно между предполагаемыми кредитором и должником по обязательству до передачи дела в арбитражный суд или иной компетентный суд. При претензионном порядке урегулирования споров кредитор обязан предъявить к должнику требование (претензию) об исполнении лежащей на нем обязанности, а должник - дать на нее ответ в установленный срок. При полном или частичном отказе должника от удовлетворения претензии или неполучении от него ответа в установленный срок кредитор вправе предъявить иск.

Целью установления претензионного порядка разрешения спора, среди прочего, является экономия средств и времени сторон, сохранение между сторонами партнерских отношений, уменьшение нагрузки судов. При этом претензионный порядок не должен являться препятствием защите лицом своих прав в судебном порядке.

При нахождении дела в суде в течение длительного периода времени досудебный порядок урегулирования спора (его соблюдение или несоблюдение) уже не может эффективно обеспечить те цели и задачи, для которых данный институт применяется, тем более, что стороны всегда имеют возможность урегулировать спор путем заключения мирового соглашения.

Кроме того, из материалов дела следует, что истцом дважды направлено досудебное уведомление от 25.12.2020 N 2294 с доказательствами ее направления в адрес ответчика - квитанцией от 25.12.2020 (л.д. 36-39 т. 1).

Отклоняя иные доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Несогласие стороны с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование ответчиком норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Основания для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, не установлены.

По правилам статьи 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 28 октября 2022 года и дополнительное решение от 09 ноября 2022 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-2039/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Р.О.С.Индуктор" (ОГРН 1147415003944, ИНН 7415086738) - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражного суда Кемеровской области.

Председательствующий

О.Н. Чикашова

Судьи

Д.Н.Аюшев А.В.Назаров