Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2023 г. N 09АП-86618/22 по делу N А40-66739/2022

г. Москва

17 января 2023 г.

Дело N А40-66739/22

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Тетюка В.И., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2022 по делу N А40-66739/22,

по исковому заявлению Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН: 1037700255284, ИНН: 7704252261)

к федеральному государственному унитарному предприятию "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" (ОГРН 1037739019438)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Абрамов Д.А. по доверенности от 23.04.2021,

от ответчика: Кодочигова Е.С. по доверенности от 05.12.2022,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к федеральному государственному унитарному предприятию "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" о взыскании 90 502 410 руб. 78 коп. - штрафа, на основании статей 309, 310 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 12.10.2022, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2022 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (генподрядчик) заключен государственный контракт от 17.08.2018 N 1820187377842554164000000.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена контракта составляет 7.240.192.862 руб.

Согласно пункту 2.1 контракта генподрядчик осуществляет работы по корректировке проектной и рабочей документации этапов 1.2 и 1.3, строительно-монтажные работы этапа 1.2 в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (возведение объекта "под ключ").

Разделом 5 контракта установлены сроки выполнения обязательств: корректировка проектной документации этапов 1.2 и 1.3 - 01.09.2018; государственная экспертиза о проверке достоверности сметной стоимости - 01.11.2018; корректировка рабочей документации этапов 1.2 и 1.3 - 10.12.2018; выполнение строительно-монтажных работ этапа 1.2 - 01.12.2019; подписание итогового акта приемки выполненных работ - 20.02.2020.

Контракт исполнен в полном объеме, что подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ от 13.05.2020.

Согласно положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 41-ФЗ "О Счетной палате Российской Федерации" Счетная палата Российской Федерации уполномочена проводить контрольные и экспертно-аналитические мероприятия по отдельным разделам (подразделам), целевым статьям и видам расходов федерального бюджета и бюджетов государственных внебюджетных фондов, а также направлять по результатам данных мероприятий соответственно представления, предписания, уведомления о применении бюджетных мер принуждения, информационные письма, а также при выявлении данных, указывающих на признаки составов преступлений, передает соответствующие материалы в правоохранительные органы.

Согласно пункту 8.2.61 контракта генподрядчик обязан выполнить не менее 25% цены контракта самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту из числа видов работ, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570.

В рамках контрольных мероприятий, проведенных Счетной палатой Российской Федерации в период с марта по июль 2021 года "Проверка использования Министерством обороны Российской Федерации в 2019 - 2020 годах и истекшем периоде 2021 года средств федерального бюджета, выделенных на проектирование, строительство и реконструкцию военных аэродромов в целях оперативного применения авиации и ее безопасной эксплуатации" выявлено, что работы по Контракту Генподрядчиком собственными силами не выполнялись.

В связи с изложенным, истцом, в соответствии с пунктом 18.9. контракта начислен штраф в размере 90.502.410,78 руб.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности.

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Из материалов дела усматривается, что между государственным заказчиком и генподрядчиком заключен государственный контракт от 17.10.2018 N 1820187377842554164000000.

Согласно п. 2.1. контракта генподрядчик осуществляет работы по корректировке проектной и рабочей документации этапов 1.2 и 1.3, строительно-монтажные работы этапа 1.2 в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение Авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (возведение объекта "под ключ"), а государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения работ и контроль за выполнением работ.

Разделом 5 контракта установлены сроки выполнения работ: корректировка проектной документации - 01.09.2018; государственная экспертиза проверки достоверности определения сметной стоимости -01.11.2018; корректировка рабочей документации - 10.12.2018; выполнение строительно-монтажных работ - 01.12.2019; итоговый акт приемки выполненных работ - 20.02.2020.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами по делу, правоотношения сторон по контракту прекращены фактическим исполнением обязательств, на основании подписанного между сторонами 13.05.2020 итогового акта приемки выполненных работ.

Между тем, в связи с возникшими разногласиями в ходе исполнения обязательств по объекту, истцом инициированы судебные разбирательства по делам N А40-167471/2021 и N А40-226421/21, в ходе рассмотрения которых установлены обстоятельства, имеющими преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

Строительно-монтажные работы выполнены генподрядчиком в полном объёме в ноябре 2019 года, что подтверждается указанным в итоговом акте приёмки выполненных работ от 13.05.2020 периодом, а также уведомлением о завершении строительства от 23.10.2019 N 38/1307-ЗВО.

Откорректированная проектно-сметная документация направлена в адрес заказчика письмом от 11.11.2019 N 38/1410-ЗВО.

Получено заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации от 16.12.2019 N 182.12.19.314-23 (далее - ЗОС) и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (далее - РНВ) от 27.12.2019 N 23-29018008-1752-2019-153.

Акт приёмки законченного строительством объекта по форме КС-11 утверждён государственным заказчиком 13.05.2020.

Итоговый акт приёмки выполненных работ подписан сторонами 13.05.2020.

Генподрядчик в полном объёме и в установленные п.5.2 контрактом сроки исполнил принятые по контракту обязательства.

Помимо фактических обстоятельств, судом в рамках рассмотрения дел N А40-167471/2021 и N А40-226421/21 установлено неисполнение обязательств со стороны заказчика, что препятствовало генподрядчику исполнить свои обязательства по контракту.

Таким образом, судами в рамках дел N А40-167471/2021 и N А40-226421/21 установлено принятие всех исчерпывающих мер для выполнения обязательств по контракту со стороны генподрядчика и уклонение от исполнения обязательств со стороны заказчика.

В соответствии с п. п. 1.1.16, 13.12 контракта, документом, подтверждающим выполнение генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением гарантийных обязательств), является итоговый акт приемки выполненных работ, который подписывается между государственным заказчиком, заказчиком и генподрядчиком.

В соответствии с составленным и подписанным заказчиком итоговым актом приемки выполненных работ от 13.05.2020, все работы выполнены генподрядчиком в соответствии с условиями государственного контракта от 17.08.2018 N 1820187377842554164000000 (п. 2 итогового акта приёмки выполненных работ от 13.05.2020).

Согласно п. 3 итогового акта, настоящий акт подтверждает, что генподрядчиком в соответствии с контрактом выполнены все принятые на себя обязательства (за исключением гарантийных).

В соответствии с п.5 итогового акта, подписание настоящего акта не освобождает генподрядчика от уплаты штрафных санкций за несоблюдение сроков выполнения работ.

Согласно положениям статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Таким образом, совокупность положений итогового акта, изложенных в соответствии с волеизъявлением заказчика, однозначно и буквально указывают на то, что обязательства, принятые генподрядчиком по контракту, исполнены в полном объёме и в соответствии с условиями контракта, на дату подписания итогового акта от 13.05.2020 у заказчика не имелось претензий и возражений, по вопросу исполнения обязательств собственными силами, что подтверждается, в том числе формулировкой, изложенной заказчиком в п. 5 итогового акта (право заказчика требовать штрафных санкций за несоблюдение сроков выполнения работ).

Обязательство по выполнению работ собственными силами не относится к обязательствам, к которым возможно применить меру ответственности, установленную Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) либо контрактом за несоблюдение сроков выполнения работ.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, на дату заключения контракта (17.08.2018) заказчик в своем распоряжении имел положительное заключение о достоверности определения сметной стоимости строительства государственной экспертизы Министерства обороны РФ от 13.07.2018 N 77-1-3-0123-18, и не имел препятствии для определения перечня работ, подлежащих выполнению собственными силами (25%).

Между тем, по направленной в адрес заказчика откорректированной проектно-сметной документации, иного положительного заключения государственной экспертизы государственным заказчиком получено не было.

Пунктом 8 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что описание объекта закупки при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должно содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, или типовую проектную документацию, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, за исключением случая, если подготовка таких проектных документации, сметы в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 2 Постановления N 570 (в ред. Постановления Правительства РФ от 20.11.2018 N 1384) возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации из числа видов работ, утвержденных настоящим постановлением, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке.

Согласно подпункту "б" пункта 2 Постановления N 570 (в ред. Постановления Правительства РФ от 20.11.2018 N 1384) конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "а" настоящего пункта, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией.

Согласно ч.2 ст. 93 Закона о контрактной системе (в ред. Федеральных законов от 28.12.2013 N 396-ФЗ, от 07.06.2017 N 106-ФЗ, от 31.12.2017 N 504-ФЗ) при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 1-3, 6-8, 11-14, 16-19 части 1 настоящей статьи, заказчик размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении такой закупки не позднее чем за пять дней до даты заключения контракта.

В силу требований Закона о контрактной системе и Постановления N 570 закреплена обязанность заказчика по определению и согласованию конкретных видов и объемы работ из числа видов и объемов работ утвержденных указанным постановлением.

Таким образом, заказчик, не установивший в документации о закупке, в извещении и не включивший в контракт перечень возможных видов работ из числа видов работ, утвержденных Постановлением N 570, не является лицом, выполнившим императивно установленные требования положений, CT.33 и ч.2 ст. 110.2 Закона о контрактной системе, в связи с чем лишил генподрядчика возможности выбора возможных видов и объемов работ по строительству включенных в установленный перечень, и соответственно условие контракта о выполнении работ собственными силами исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, и в совокупном стоимостном выражении которые должны составлять не менее 25 (двадцати пяти) % цены контракта не является согласованным.

При этом согласно положений п. 8.2.61 контракта зафиксирована обязанность генподрядчика по направлению в адрес заказчика проект дополнительного соглашения для согласования с заказчиком и заключения дополнительного соглашения, а не обязанность генподрядчика по выполнению определенного перечня работ.

Как отмечалось выше именно на заказчике в силу требований Закона о контрактной системе и Постановления N 570 лежит обязанность по выбору и согласованию конкретных видов и объемы работ из числа видов и объемов работ, утвержденных указанным постановлением.

Поскольку в силу положений ч.1 ст.4, ч.2 ст.41, ст. 44, ст. 49 АПК РФ истцу принадлежит право определения предмета и основания иска, право на иск принадлежит исключительно истцу и в качестве обоснования требований о привлечении к ответственности в виде штрафа, предусмотренного п. 18.9 контракта, истец мотивирует положениями п. 7 Постановления N 1042, что является неправильным применением института юридической ответственности ввиду не совершения действий по направлению проекта дополнительного соглашения к контракту и отсутствия заключенного дополнительного соглашения к контракту.

Соответствующее нарушение не подлежит стоимостной оценке, соответственно за нарушение требований контракта о заключении дополнительного соглашения, при определении размера суммы штрафа необходимо руководствоваться п. 6 Постановления N 1042, согласно которому за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа составляет 100.000 руб., если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Кроме того, о выполнении работ на объекте непосредственно субподрядной организацией государственному заказчику неоднократно сообщалось в ходе оперативных совещаний. Возражений со стороны государственного заказчика не поступало.

Вместе с тем, пунктом 6.2.4 контракта установлена обязанность государственного заказчика осуществлять контроль за исполнением генподрядчиком контракта, в том числе на отдельных этапах его исполнения, без вмешательства в оперативную хозяйственную деятельность последнего.

Согласно п. 8.1.3 контракта, генподрядчик имеет право привлекать к исполнению контракта субподрядчиков (третьих лиц).

О выполнении работ на объекте непосредственно субподрядной организацией государственному заказчику неоднократно сообщалось в ходе оперативных совещаний. Возражений со стороны государственного заказчика не поступало, что не оспаривается сторонами.

Под конклюдентными действиями в гражданском праве понимаются действия лица, выражающие его волю установить правоотношение, в том числе поведением, из которого следует такое намерение.

Как разъяснено во втором абзаце пункта 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" по смыслу пункта 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации для целей квалификации конклюдентных действий в качестве акцепта достаточно того, что лицо, которому была направлена оферта, приступило к исполнению предложенного договора на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок. При этом не требуется выполнения всех условий оферты в полном объеме.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 5 Информационного письма Президиума от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.

Таким образом, фактически в результате конклюдентных действий истца, выразившихся в согласовании привлечения в рамках кооперации по государственному оборонному заказу соисполнителей, а также отсутствие возражений со стороны истца, контролирующего исполнение ответчиком и привлечёнными им соисполнителями контракта, правоотношения сторон по контракту продолжились на измененных условиях.

При этом, привлечение ответчиком к исполнению работ в рамках кооперации головного исполнителя государственного оборонного заказа соисполнителя, позволило завершить работы в сжатые сроки, установленные в контракте, и передаче результата работ истцу.

Таким образом, фактически в результате конклюдентных действий истца, выразившихся в отсутствии возражений в привлечении в рамках кооперации по государственному оборонному заказу соисполнителей, а также отсутствие возражений, как лица контролирующего исполнение ответчиком и привлечёнными им соисполнителями контракта, правоотношения сторон по контракту продолжились на измененных условиях.

При изложенных обстоятельствах, требование о взыскании 90 502 410 руб. 78 коп. - штрафа, заявлено истцом необоснованно и удовлетворению не подлежит.

Довод заявителя апелляционной жалобы о несогласии с выводом суда том, что условиями контракта не предусмотрен конкретный перечень объёмов и видов работ, из числа видов работ, определённых Постановлением Правительства от 15.05.2017 N 570. подлежат отклонению в виду следующего.

Пунктом 2 Постановления Правительства РФ от 15.05.2017 N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление N570) установлено, что:

а) возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации из числа видов работ, утвержденных настоящим постановлением, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке (в случае если Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрена документация о закупке);

б)конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "а" настоящего пункта, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией.

Таким образом, согласно подпункту "а" п. 2 Постановления N 570 обязанностью заказчика (истца) является определение конкретного перечня видов работ, из которых подрядчик (ответчик) должен определить виды и объемы работ. Такой перечень работ должен быть отражен в закупочной документации истца.

Суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что на дату заключения контракта (17.08.2018) заказчик в своем распоряжении имел положительное заключение о достоверности определения сметной стоимости строительства государственной экспертизы Министерства обороны РФ от 13.07.2018 N 77-1-3-0123-18, и не имел препятствии для определения перечня работ, подлежащих выполнению собственными силами (25%).

Пунктом 8 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что описание объекта закупки при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должно содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, или типовую проектную документацию, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, за исключением случая, если подготовка таких проектных документации, сметы в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства.

Согласно ч.2 ст. 93 Закона о контрактной системе (в ред. Федеральных законов от 28.12.2013 N 396-ФЗ, от 07.06.2017 N 106-ФЗ, от 31.12.2017 N 504-ФЗ) при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 1 -3,6-8, 11 - 14, 16- 19 части 1 настоящей статьи, заказчик размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении такой закупки не позднее чем за пять дней до даты заключения контракта.

В силу требований Закона о контрактной системе и Постановления N 570 закреплена обязанность заказчика по определению и согласованию конкретных видов и объемы работ из числа видов и объемов работ, утвержденных указанным постановлением.

Таким образом, заказчик, не установивший в документации о закупке, в извещении и не включивший в контракт перечень возможных видов работ из числа видов работ, утвержденных Постановлением N 570, не является лицом, выполнившим императивно установленные требования положений, ст. 33 и ч.2 ст. 110.2 Закона о контрактной системе, в связи с чем лишил генподрядчика возможности выбора возможных видов и объемов работ по строительству включенных в установленный перечень, и соответственно условие контракта о выполнение работ собственными силами исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, и в совокупном стоимостном выражении которые должны составлять не менее 25 (двадцати пяти) % цены контракта не является согласованным.

В соответствии с положениям статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно положению п. 7.1.17 государственного контракта, в обязанности заказчика входит осуществление контроля за своевременным определением конкретных видов и объемов работ по строительству (реконструкции) объектов капитального строительства, выполняемых ответчиком самостоятельно, а также их стоимости из числа видов работ, утвержденных Постановление N 570 от 15.05.2017, подготовка дополнительного соглашения на основании сведений, предусмотренных п. 8.2.6 контракта.

Пункт 8.2.61 контракта устанавливает обязанность ответчика по предоставлению истцу информации, а также заключению дополнительного соглашения (подготовленного истцом) определяющего конкретные виды и объемы работ, выполняемых ответчиком самостоятельно.

Таким образом, именно на заказчике в силу требований Закона о контрактной системе и Постановления N 570 лежит обязанность по выбору и согласованию конкретных видов и объемы работ из числа видов и объемов работ, утвержденных указанным постановлением и включению указанных работ в положения контракта путём заключения дополнительного соглашения, следовательно, до определения истцом конкретного вида работ, генподрядчик (ответчик) лишен возможности направить истцу информацию, предусмотренной п. 8.2.61 контракта.

Кроме того, дополнительное соглашение от истца в адрес ответчика не поступало, какие-либо действия по контролю за своевременным определением конкретных видов и объемов работ истцом не предпринимались.

Пунктом 18.9 контракта предусмотрено, что за ненадлежащие исполнение генподрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые генподрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, размер штрафа устанавливается в размере, определенном п. 7 ПП РФ N 1042 от 30.08.2017 г.

Таким образом, вышеуказанная ответственность наступает за невыполнение собственными силами ответчика конкретных видов и объемов работ, которые определены и согласованы сторонами контракта.

Как указывалось выше, обязанность заказчика по определению конкретных видов и объемов работ из числа которых подрядчик должен определить работы выполняемые самостоятельно (пп. "а", "б" п. 2 Постановления N 570), а также подготовка и направление соответствующего дополнительного соглашения с конкретными видами и объёмами работ - не исполнена.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 12.10.2022 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2022 по делу N А40-66739/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.И. Тетюк Е.М. Новикова