Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2023 г. N 16АП-4263/22 по делу N А15-336/2020

г. Ессентуки

18 января 2023 г.

Дело N А15-336/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11.01.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.01.2023.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Жукова Е.В., судей: Семенова М.У., Сомова Е.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Афанасовым К.Б., при участии в судебном заседании представителя УФАС России по РД - Суллуева М.Э. (по доверенности от 11.01.2022 N 06), в отсутствии лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПОН" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.10.2022 по делу N А15-336/2020, принятое по заявлению ООО "ПОН" о признании незаконным решения УФАС России по РД от 06.11.2019 по делу N04- 14/2019 в части признания ООО "ПОН" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 и пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и о признании незаконным и отмене постановления УФАС России по РД от 21.01.2020 по делу N005/04/14.32- 2261/2019 о наложении штрафа,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПОН" (далее - ООО "ПОН", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным решения УФАС России по РД от 06.11.2019 по делу N 04-14/2019 в части признания ООО "ПОН" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 и пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и о признании незаконным и отмене постановления УФАС России по РД от 21.01.2020 по делу N 005/04/14.32-2261/2019 о наложении штрафа в размере 42901680 рублей (в уточненной редакции).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя ООО "Дагстройсервис" и ГАУ РД "Сейсмобезопасность".

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.10.2022 по делу N А15-336/2020 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.10.2022 по делу N А15-336/2020 ООО "ПОН" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы, апеллянт ссылается на то, что при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС России по РД, ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного судебного акта, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель УФАС России по РД поддерживал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не явились, явку представителей не обеспечили.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена на сайте http://kad.arbitr.ru/ в соответствии положениями статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при неявке в судебное заседание арбитражного суда лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Правильность решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.10.2022 по делу N А15-336/2020 проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев повторно дело по апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности материалы дела, считает, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.10.2022 по делу N А15-336/2020 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании приказа ФАС России от 28.06.2018 N 907/18 "О проведении внеплановой выездной проверки" была проведена проверка в отношении ООО "Дагстройсервис" (ИНН 0571003101, РД, г. Махачкала, пр.Гамидова, дом 16, корп. "Д", офис 5-й этаж, офис 4) и приказа от 13.08.2018 N 1134/18 "О продлении срока проведения внеплановой проверки" руководителем инспекции - начальником отдела организации взаимодействия с правоохранительными органами Управления по борьбе с картелями ФАС России Ремесюк П.Н. совместно с членами комиссии МОХ В.В., Николаевым С.Г., Поленовым А.В., Кузнецовым И.М., Лобановым О.А., Ростиславовым А.А., Куратовым С.М., Кащеевым Е.А., Гаджиевой А.В., Аушевым А.А., Ванативым Н.Р. и в присутствии руководителя ООО "Дагстройсервис" Тагировым С.Г. в период с 11.07.2018 по 10.09.2018 проведена проверка в отношении названного юридического лица.

По результатам указанной проверки составлен акт проверки от 10.09.2018 N 138, подписанный генеральным директором ООО "Сатурн Плюс", ныне - ООО "Дагстройсервис" Тагировым С.Г.

Из данного акта следует о выявлении признаков заключения и реализации антиконкурентного соглашения с ООО "Научно-производственное объединение "Плодоовощналадка" (по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно протоколу осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица от 12.07.2018 (г. Махачкала) сотрудниками ФАС, Тульского УФАС России, Волгоградского УФАС России и Дагестанского УФАС, уполномоченными на проведение проверки на основании приказа ФАС от 28.06.2018 N 900/18, в присутствии представителя ГАУ РД "Республиканский центр по сейсмической безопасности" Гаджиева М.С. (г. Махачкала, пр.И.Шамиля, 58, фактический адрес: г. Махачкала, ул. Даниялова, дом 15 "а"), с участием специалиста ФБУ ИТЦ ФАС России Корсаковой С.Л., в присутствии понятых Саидахмедовой Н.А., Эмирхановой Н.Б. и использованием специальных технических средств (мобильная часть комплекса "Поиск") произведен осмотр территорий, помещений, документов, предметов Государственного автономного учреждения РД "Республиканский центр по сейсмической безопасности" (далее - учреждение), а именно:

1.осмотрено рабочее место и рабочий компьютер Джамалова З.Х.- экономиста учреждения, находящиеся в кабинете б/н на 4 этаже;

2. скопирована информация с рабочего компьютера Джамалова З.Х.- экономиста учреждения, скопированы документы, находящиеся на рабочем столе, перечисленные в приложенииN 1;

3. осмотрено рабочее место и рабочий компьютер главного специалиста проектно-технического отдела учреждения, электронные документы распечатаны на бумажном носителе;

4. осмотрено рабочее место и рабочий компьютер начальника проектно- технического отдела учреждения Шахвалиева М.А., электронные документы распечатаны на бумажные носители.

По результатам осмотра к указанному протоколу, подписанному заместителем директора учреждения Лабазановым Ц.У., приобщены:

приложение N 1 - копии документов на 41 л, приложение N 2 к бланку технического задания государственного контракта N 1/08 от 24.03.2008, письмо ООО "НПО "Плодоовощналадка" от 10.04.2018 N 12/1;

приложение N 2 - информация, скопированная с рабочего компьютера экономиста учреждения Джамалова З.Х. на жесткий диск "SeagateBarrakuda 500 CbSN": Z992VN 2P (копия 1), на жесткий диск "SeagateBarrakuda 500 CbSN": Z992V2N 9 (копия 2);

приложение N 3 - электронный документ "бланк ООО "НПО "Плодоовощналадка" распечатан на бумажный носитель информация Шахвалиева М.А.- начальника ПТО учреждения;

приложение N 4 -копии должностных инструкций, приказов о приеме на работу, штатное расписание на 25 листах;

приложение N 5- распечатки электронных документов с рабочего компьютера главного специалиста ПТО учреждения Абиева Р.З.

На основании приказа ФАС России от 28.06.2018 N 909/18, ознакомленного с директором ООО "НПО "Плодоовощналадка" Мамедовым Э.М. 12.07.2018, специалистами Управления по борьбе с картелями ФАС России Поленовым А.В., Тесленко А.В., Ремесюк П.Н. и другими специалистами ФАС Николаевым С.Г., Кузнецовым И.М., специалистами Саратовского УФАС России Лобановым О.А., Тульского УФАС России Ростиславом А.А., Карачаево- Черкесского УФАС России, Ставропольского УФАС России, Московского области УФАС России, Волгоградского УФАС России. Ингушского УФАС России, Дагестанского УФАС России с 11.07.2018 по 10.09.2018 проведена проверка в отношении ООО "НПО "Плодоовощналадка".

По результатам проверки составлен акт проверки N 140 от 10.09.2018, из которого усматривается следующее:

в ходе проведения проверки осуществлен осмотр территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица в РД, г. Махачкала, ул. Ермошкина, дом 3, к "А"; в ходе проверки были осмотрены рабочие места и рабочие компьютеры сотрудников ООО "НПО "Плодоовощналадка": главного инженера Крымова С.С., инженера ПТО Магомедова А.М., помощника бухгалтера Исламовой Н.А.; полученные копии документов проверяемого лица и жесткие диски (2 копии) со скопированной информацией приобщены к протоколу осмотра территории, помещений, документов и предметов проверяемого лица от 12.07.2017;

в ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО "НПО "Плодоовощналадка" выявлены признаки заключения и реализации им антиконкурентного соглашения с ООО "Дагстройсервис" (по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции); выявлены признаки заключения и реализации антиконкурентного соглашения между ООО "НПО "Плодоовощналадка", ООО "Дагстройсервис" и ГАУ РД "Сейсмобезопасность" (по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

К указанному акту приобщены копии приказов ФАС России от 28.06.2018 N 908/18, 13.08.2018 N 1133/18, протокола осмотр территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица от 12.07.2018, составленного по адресу: РД, г. Махачкала, ул. Ермошкина. дом 3, к. "А", с приложениями копии документов, представленных проверяемым лицом, копия договора на аренду нежилых помещений (без права выкупа) от 09.01.2018 на 2 листах, распечатки информации электронных ключей Мамедова Э.М. на 10л., список сотрудников ООО "НПО "Плодоовощналадка" на 1л.;

Приложение N 1 - копии документов с рабочего стола инженера ПТО Магомедова А.М. на 69 л.: реестр сведений о доходах физических лиц за 2017 год на 1 л., список субподрядных организаций на 1 л., форма N КС-3 по детскому саду на 100 мест в г. Каспийске на 1л., список стоимости работ на различных объектах РД, дополнительное соглашение N 4/4 от 25.04.2017 к договору субподряда Nб/н от 12.01.2015 на 1 л., договор субподряда от 28.11.2016 на 4 л., договор субподряда от 25.04.2017 на 4л., дополнительное соглашение от 01.06.2018 на 1 л., договор субподряда N 11 от 01.07.2018 на 12л, договора подряда от 12.09.2013 на 2 л, договор субподряда от 05.11.2014 на 4 л, договор субподряда от 10.10.2014 на 4л., договор субподряда от 05.11.2014, договор субподряда от 01.12.2014 на 4л., договор субподряда от 12.01.2015 на 4л., договор субподряда от 01.07.2015 на 4л., договор субподряда от 10.11.2015 на 4 л., договор субподряда от 29.11.2015 на 4 л., письмо Миннстроя России от 18.05.2018 N 22219-ЮГ/05 на 1 л., техническое задание администрации ГО "город Дербент" на 5л., техническое задание ГАУ РД "Республиканский центр по сейсмической безопасности" на 3л;

приложение N 2 - копии документов с рабочего стола главного инженера Крымова С.С. на 13 л.: календарный план производства по объекту: "Строительства очистных сооружений канализаций г. Дербента на 2018 года на 1 л., числовые расчеты на черновике на 2л., техническое задание на корректировку проектной документации по объекту "Корректировка существующего проекта "Строительство очистных сооружений канализаций г. Дербента..." на 5 л., техническое задание на выполнение работ по прокладке полиатиленовых труб на 5л, приложение N 3 - информация скопированная с рабочих компьютеров сотрудников организации ООО "НПО "Плодоовощналадка"- главного инженера Крымова С.С., инженера ПТО Магомедова А.М., помощника бухгалтера Исламовой Н.А. на жесткие диски "Seagate Barrakuda 500 CbS/N": Z992VN 4-М(копия 1), "Seagate Barrakuda 500 Cb S/N": Z992VN 5В(копия 2).

УФАС России по РД своим приказом от 14.02.2019 N 49 возбудило дело N 04-14/2019 по признакам нарушения ООО "ПОН" (бывшее - ООО НПО "Плодоовощналадка") (ОГРН 1040501384835, РД, г. Махачкала, ул. Ермошкина, дом 3, корпус "А"), ООО "Дагстройсервис" (ОГРН 1130571000845, РД, г. Махачкала, пр.Гамидова, дом 16, корпус "Д", 5-й этаж, офис 4) и ГАУ РД "Сейсмобезопасность" (ОГРН 1030502626340, РД, г. Махачкала, пр.И.Шамиля, 58) пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и реализации антиконкурентного соглашения.

Определением от 19.02.2019 управление привлекло к участию в деле в качестве ответчиков привлечены ООО "ПОН" (бывшее наименование - ООО НПО "Плодоовощналадка"), ООО "Дагстройсервис", ГАУ РД "Сейсмобезопасность".

07.08.2019 управление составило аналитический отчет по результатам анализа состоянии конкуренции на торгах на право заключения государственных контрактов на выполнения работ по строительству детских садов и школ в Республике Дагестан.

Из вышеназванного отчета усматривается следующее: исследование состояния конкуренции при проведении открытого аукциона в электронной форме проводилось в отношении 9 аукционов: NN 0103200008418000444, 0103200008418000486, 0303200053216000006, 0303200053216000007, 0303200053217000004, 0303200053217000006, 010320008418000704, 0103200008418000768, 010320008418000520, рассматриваемых в рамках дела N 04-14/2019, временной интервал исследования определен периодом с 21.07.2016 по дату составления настоящего отчета, предмет рассматриваемых торгов определен (выполнение работ по строительству детских садов и школ на территории РД), состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, - ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис"; в открытом аукционе приняли участие за NN 0103200008418000444, 0103200008418000486, 0303200053216000006, 0303200053216000007, 0303200053217000004 ООО "ПОН" и за NN 0303200053217000006, 010320008418000704, 0103200008418000768, 010320008418000520 - ООО "Дагстройсервис". В отчете сделаны выводы о том, что все аукционы завершились без снижения НМЦК, конкурентная борьба на аукционах отсутствовала.

В заключении управление пришло к выводу о необходимости квалифицировать действия ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис", как выразившиеся в заключении и реализации антиконкурентного соглашения (картеля), направленные на поддержание цен на торгах и действия ГАУ РД "Сейсмобезопасность", ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис", как действия, выразившиеся в заключении и реализации антиконкурентного соглашения между заказчиком и участником торгов, которое могло привести к ограничению конкуренции и было направлено на создание ГАУ РД "Сейсмобезопасность" преимущественных условий участия в торгах для ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис".

По результатам рассмотрения антимонопольного дела N 04-14/2019 управление приняло решение от 06.11.2019 (резолютивная часть объявлена 22.10.2019), состоящее из пяти пунктов со следующими содержаниями:

1. признать ООО "ПОН" (ОГРН 1040501384835, адрес места нахождения, Республика Дагестан, г. Махачкала, ул. Ермошкина, дом 3,корпус "А") и ООО "Дагстройсервис" (ОГРН 1130571000845, адрес: РД, г. Махачкала, пр.Гамидова, дом 18, корпус "Ж", офис 908) нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении и участии в антиконкурентном соглашении (картеле) между хозяйствующими субъектами, которое привело к поддержанию цен на торгах;

2. признать ООО "ПОН", ООО "Дагстройсервис" и ГАУ РД "Сейсмобезопасность" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, которое выразилось в заключении и участии в антиконкуретном соглашении между организатором (заказчиком) и участником торгов, которое привело к созданию ГАУ РД "Сейсмобезопасность" преимущественных условий участия в торгах для ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис";

3. в связи с тем, что сроки исполнения контрактов, заключенных между ГАУ РД "Сейсмобезопасность" и ООО "ПОН", рассмотренные в указанном решении, истекли, и работы по контрактам завершены, предписание не выдавать;

4. выдать предписание ООО "Дагстройсервис" и ГАУ РД "Сейсмобезопасность" о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

5. передать материалы дела N 04-14/2019 о нарушении антимонопольного законодательства уполномоченному должностному лицу Управления ФАС России по РД для решения вопроса о возбуждении в отношении виновных лиц административного производства.

Не согласившись с решением управления от 06.11.2019 по делу N 04-14/2019 и постановлением от 21.01.2020 по делу N 005/04/14.32-2261/2019 о наложении штрафа в размере 42901680 рублей, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение определено как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие между ними договоренностей, в результате которых наступили или могли наступить негативные последствия в виде поддержание цены на торгах.

Оспоренное решение управления по делу N 04-14/2019 мотивировано тем, что в ходе анализа материалов дела и документов, полученных в рамках выездных проверок, а также ответов операторов электронных торговых площадок (ЭТП) на запросы ФАС России и Дагестанского УФАС России выявлены признаки заключения и реализации ГАУ РД "Сейсмобезопасность", ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис" антиконкурентного соглашения между заказчиком торгов с участниками торгов, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции и было направлено на создание ГАУ "Сейсмобезопасность" преимущественных условий участия ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис" на торгах выполнения работ по строительству детских садов и школ на территории РД в период с 2016 по 2018 годы (далее - соглашение 1), а также выявлены признаки заключения и реализации ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис" соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по строительству детских садов и школ на территории РД в 2016-2018 годы (далее - соглашение -2).

В ходе рассмотрения антимонопольного дела управлением проведен анализ состояния конкуренции на торгах на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по строительству детских садов и школ в РД по девяти аукционам NN 0103200008418000444, 0103200008418000486, 0303200053216000006, 0303200053216000007, 0303200053217000004, 0303200053217000006, 010320008418000704, 0103200008418000768, 010320008418000520.

По исследованным девяти аукционам в электронной форме управление установило характерные признаки и обстоятельства, а именно:

1. наличие антиконкурентного соглашения N 2 между ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис", которое выразилось в нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно для участия в открытом аукционе в электронной форме (далее- аукцион) ответчики ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис" использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса -95.153.128.197, 95.153.134.94 и 176.120.214.174.

ООО "ПОН" при подаче заявки на аукцион N 0303200053217000004 и ООО "Дагстройсервис" при подаче заявки на аукцион N 0303200053217000006 подписали контракты с использованием IP-адреса 95.153.134.94, что подтверждается ответом АО "ЭТС" от 18.04.2019 N ЭТС/609 на запрос управления от 05.07.2019.

08.05.2018 заявка от ООО "ПОН" по аукциону N 0303200008418000452 в 18:06 и заявки на аукционы N 0103200008418000768, N 0103200008418000520 от ООО "Дагстройсервис в 18:23 подавались с176 IP-адреса 176.120.214.174, подтверждением является ответ ООО "РТС-тендер" от 12.04.2019 N 1434 на запрос управления от 10.04.2019;

2. IP-адреса 176.120.214.174 согласно сведениям, предоставленным ООО "Сабнет" (ответ от 02.07.2019 б/н на запрос управления от 10.04.2019), в промежутки времени направления вышеприведенные заявки выдавались абоненту с учетной записью "elder-про"(ФИО -Мамедов Эльдар Магомедович - директор ООО "ПОН", телефон контактный 79882920444, адрес: РД, г. Махачкала, ул. Ермошкина, д. 3 "А" (адрес регистрации ООО "ПОН"). Указанное свидетельствует о том, что заявки на аукционы N 0303200008418000452 от ООО "ПОН", N 0103200008418000768, N 0103200008418000520 - от ООО "Дагстройсервис" направлялись с компьютера директора ООО "ПОН" в один временной промежуток, и что имеется устойчивая связь между субъектами конкурентами.

3. свойства файлов заявок (2-частей) и документов по процедуре заключения контрактов хозяйствующих субъектов -конкурентов (ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис") в ряде случаев идентичны (таблица N 1 приведена в решение);

4. все исследованные комиссией аукционы завершились без снижения начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК);

5. по результатам всех торгов контракты заключены с единственным участником аукциона;

6. победителями аукционов стали одни и те же организации ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис";

7. ответчики отказались от конкурентной борьбы и не принимали участие в одних и те же аукционах.

Управление, исследовав в совокупности документы, представленные операторами электронных площадки и полученные в результате проведенных проверок в отношении заказчика ГАУ РД "Республиканский центр по сейсмической безопасности" и участников аукционов ООО "Дагстройсервис", ООО "ПОН", пришло к выводу, что оба участника вступили в устное антиконкуретное соглашение (картель), целью которого было поддержание цен на торгах (соглашение 2) и что эти хозяйствующие субъекты заключили устное соглашение с ГАУ РД "Сейсмобезопасность". Целью заказчика было создание преимущественных условий участия ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис" в торгах.

Реализация соглашения 1 происходила путем систематического обмена информацией между представителями заказчика торгов и представителей названных хозяйствующих субъектов, помощи в подготовке заявок на участие в торгах и подписания контрактов (таблица 1 стр. 6-8).

Согласно части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 данной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 указанного Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 14 Закона о защите конкуренции).

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Суд признал, что антимонопольным органом установлена достаточная совокупность доказательств заключения ООО "Дагстройсервис", ООО "ПОН" антиконкурентного соглашения для создание преимущественных условий в торгах.

ООО "ПОН" в апелляционной жалобе отмечает, что суд первой инстанции, соглашаясь с выводами антимонопольного органа о наличии доказательств, подтверждающих заключение запрещенного соглашения о поддержании цен на торгах, не указал, на каких конкретно доказательствах, отраженных как в решении антимонопольного органа, так и имеющихся в деле основан этот вывод, не установил, наличие в действиях (бездействиях) каждого участника картельного соглашения события вмененного нарушения, участвовали какие-либо еще компании в проведенных заказчиком аукционах, на основании каких именно доказательств, антимонопольный орган пришел к выводу о заключении соглашения по указанным аукционам.

Между тем, данный довод противоречит обжалуемому решению по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что для участия в ОАЭФ (Открытый аукцион в электронной форме) (далее по тексту - "Аукцион") ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис" использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса.

В частности, ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис" использовались IP-адреса 95.153.128.197, 95.153.134.94 и 176.120.214.174 при подаче заявок и подписания контрактов, а именно:

- ООО "ПОН" при подаче заявки на аукцион N 0303200053217000004 и ООО "Дагстройсервис" при подаче заявки на аукцион N 0303200053217000006 использовали IP адрес 95.153.128.197. (доказательства в приложение N 1 к пояснениям Дагестанского УФАС России от 03.06.2022 г. б/н: запрос Дагестанского УФАС России от 05.07.2019 N 02-01/4223, ответ АО "ЭТС" от 18.04.2019 г. N ЭТС/609, Материалы с электронной торговой площадки "Электронные торговые системы");

- 05.05.2017 г. ООО "ПОН" по аукциону N 0303200053217000004 в 9:26:49 и ООО "Дагстройсервис" в 9:28:27 по аукциону N 0303200053217000006 подписали контракты с использованием IP адреса 95.153.134.94 (доказательства в приложение N к пояснениям Дагестанского УФАС России от 03. Об. 2022 г. б/н: запрос Дагестанского УФАС России от 05.07.2019 N02-01/4223, ответ АО "ЭТС" от 18.04.2019 г. NЭТС/609, Материалы с электронной торговой площадки "Электронные торговые системы");

- 08.05.2018 г. заявка на аукцион N 0103200008418000452 от ООО "ПОН" в 18:06 и Заявки на аукционы 0103200008418000768, 0103200008418000520 от ООО "Дагстройсервис" в 18:23 подавались с одного IP адреса 176.120.214.174. (доказательства в приложение N2 к пояснениям Дагестанского УФАС России от 03.06.2022 г. б/н: запрос Дагестанского УФАС России от 10.04.2019 N04-04/2074, ответ ООО "РТС-тендер" от 12.04.2019 г. N1434, Материалы с электронной торговой площадки ООО "РТС-тендер):

- IP адрес 176.120.214.174 (Мак-адрес E4-8D-8C-7F-E0-97) согласно сведениям, предоставленным ООО "Сабнет" в промежутки времени направления вышеуказанных заявок, выдавался абоненту, с учетной записью elder-npo (ФИО - Мамедов Эльдар Магомедович - директор ООО "ПОН", телефон контактный: +79882920444, адрес: РД, г. Махачкала, ул. Ермошкина, д.З "А" (адрес регистрации ООО "ПОН"), указанное подтверждает, что заявки на аукционы N 0103200008418000452 от ООО "ПОН" и 0103200008418000768, 0103200008418000520 от ООО "Дагстройсервис" направлялись с компьютера директора ООО "ПОН" в один временной промежуток, что свидетельствует об устойчивой связи между субъектами конкурентами, (доказательства в приложение N3 к пояснениям Дагестанского УФАС России от 03.06.2022 г. б/н: запрос Дагестанского УФАС России от 28.06.2019N02-01/4017, ответ ООО "Сабнет" от 02.07.2019 г. Nб/н).

Свойства файлов заявок (2 частей) и документов по процедуре заключения контрактов хозяйствующих субъектов-конкурентов (ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис") в ряде случаев идентичны, что свидетельствует о том, что заявки готовились одним лицом. (Таблица 1, приложение N 4 к пояснениям Дагестанского УФАС России от 03.06.2022 г. б/н).

Указанный признак также определен в разъяснениях N 3 Президиума ФАС России от 17.02.2016 г. как - формирование документов для участия в аукционах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом.

Взаиморасчеты между участниками соглашения свидетельствующие о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения (разъяснение N 3 Президиума ФАС России от 17.02.2016 г.).

Переводы денежных средств между ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис" подтверждаются расчетом расшифровкой дебиторской задолженности на 01.01.2018год ООО "ПОН" в соответствии с которой у ООО "Сатурн плюс" 19.02.2017 образовалась задолженность в размере 250 тыс. рублей перед ООО "ПОН". (приложение N 5 к пояснениям Дагестанского УФАС России от 03.06.2022 г. б/н, взятое с копированного диска путь: Материалы с компьютеров\Исламова Наида АпъбертовнаХФлеш карта -рабочий стол Наида Исламова\2016год).

Согласно карточке по 51 счету за 1 квартал 2018 г. ООО "ПОН" направлено ООО "Сатурн плюс" 5 200 000 рублей, (приложение N 5 к пояснениям Дагестанского УФАС России от 03.06.2022 г. б/н, взятое с копированного диска путь: Материалы с компъютеровШсламова Наида АпъбертовнаХФлеш карта - рабочий стол Наида Исламова\ 2016год).

Также взаиморасчеты подтверждаются решением арбитражного суда РД по делу N >А 15-6511/2019 от 14.10.2020 г., согласно которому "платежным поручением от 30.03.2018 N 40 ООО "ПОН" внесло на виртуальный счет N 17.424544.1020615-VA на сайте ООО "РСТ-тендер" сумму в размере 5 200 000 рублей, в назначении платежа указано: "За ООО "Сатурн плюс" (ИНН 0571003101), средства для обеспечения участия в эл. процедуре N виртуального счета 17.424544.1020615-VA. НДС не облагается". (Приложение N5 к пояснениям Дагестанского УФАС России от 03.06.2022 г. б/н, решение АС РД по делу NА 15-6511/2019 от 14.10.2020 г., 3лист аб.6.)

Согласно вышеизложенному, субъекты конкуренты проводят взаиморасчеты, для реализации антиконкурентного соглашения.

Систематически обмен информацией между представителями заказчика (организатора) торгов и представителей хозяйствующих субъектов (ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис"), подготовка в ряде случаев заявок на участие в аукционе, подготовке и помощи в оформлении банковских гарантий для подписания контрактов представителями заказчика (организатора) торгов, что подтверждается идентичными свойствами файлов, приведенными в Таблице N 1, а также электронной перепиской между представителями хозяйствующих субъектов-конкурентов и заказчиком (ГАУ РД "Сейсмобезопасиость").

Вышеописанная система взаимоотношений участников картеля друг с другом, а равно система взаимоотношений с представителями заказчиков (организаторов) торгов обеспечивала поддержание цен (отсутствие снижения НМЦК, цены контракта) при проведении ОАЭФ.

В жалобе ООО "ПОН" ссылается на то, что основание продления срока проведения проверки в отношении ООО "ПОН" не соответствует требованиям п. 10 ст. 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", когда как согласно приказа ФАС России от 13.08.2018 г. N1133/18 срок проведения внеплановой выездной проверки в отношении ООО НПО "Плодоовощналадка" был продлен до 10.09.2018 г. в связи с необходимостью анализа дополнительных документов, без которого невозможно оценить соответствие деятельности проверяемого лица требованиям антимонопольного законодательства, что соответствует п. 10 ст. 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в котором указано: к основанию продления срока проведения проверки относится необходимость проведения экспертиз, исследований, испытаний, осуществления перевода на русский язык документов, представленных проверяемым лицом на иностранном языке, и других необходимых мероприятий, без которых невозможно оценить соответствие деятельности проверяемого лица требованиям антимонопольного законодательства.

Довод на отсутствие сведений о проведенной проверки в Едином реестре проверок подлежит отклонению на основании следующего.

В соответствии с ч.15 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции информация о плановых и внеплановых проверках, проводимых антимонопольным органом, об их результатах и о принятых мерах по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений подлежит внесению в единый реестр проверок в соответствии с правилами формирования и ведения единого реестра проверок, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Приложением N 4 к постановлению Правительства РФ от 28.04.2015 N 415 (ред. от 31.10.2019) "О Правилах формирования и ведения единого реестра проверок" установлен состав и сроки внесения в единый реестр проверок информации о плановых и внеплановых проверках, проводимых антимонопольным органом в соответствии со статьей 25.1 федерального закона "о защите конкуренции" в отношении федеральных органов исполнительной власти, иных осуществляющих функции федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов российской федерации, органов местного самоуправления органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, физических лиц, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя, об их результатах и о принятых мерах по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений.

Указанное приложение введено постановлением Правительства РФ от 21.11.2018 N 1399 "О внесении изменений в Правила формирования и ведения единого реестра проверок" то есть уже после проведения самой проверки.

ООО "ПОН" указывает, что в приказе о проведении внеплановой проверки в отношении ООО "ПОН" не указано основание ее проведения, но вместе с тем, в приказе указано "На основании пункта 11 части 1 статьи 23, статей 24, 25, 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с ч.7 ст.25.1 Закона о защите конкуренции приказ руководителя антимонопольного органа о проведении проверки должен содержать следующие сведения:

1) наименование антимонопольного органа;

2) фамилии, имена, отчества, должности должностного лица или должностных лиц, уполномоченных на проведение проверки, и привлекаемых к проведению проверки экспертов, представителей экспертных организаций;

3) наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, проверка которых проводится, адрес места нахождения или места жительства проверяемого лица;

4) цели, задачи, предмет проверки и срок ее проведения;

5) правовые основания проведения проверки;

6) сроки проведения и перечень мероприятий по контролю, необходимых для достижения целей и задач проведения проверки;

7) перечень административных регламентов проведения мероприятий по контролю;

8) даты начала и окончания проведения проверки.

Основания проверки по смыслу ч.4 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции не входят в список сведений, подлежащих включению в приказ руководителя антимонопольного органа о проведении внеплановой проверки.

ООО "ПОН" указывает на отсутствие в материалах дела отчета об исследовании документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации по результатам осуществления осмотра электронного носителя.

Между тем, указанный отчет составляется при исследовании документов, содержащихся на электронном носителе. В рамках данной проверки электронные носители не исследовались, членами инспекции были скопированы данные на 2 жестких диска для представления в суд и исследования в рамках рассмотрения антимонопольного дела.

Довод о том, что антимонопольный орган должен был издать приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в 2018 г. и определить размер штрафа, исходя из выручки ООО "ПОН" за 2017 г. подлежит отклонению.

Общий срок рассмотрения заявлений или материалов антимонопольным органом составляет 3 месяца. По результатам рассмотрения антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

В данном случае, антимонопольным органом только после детального рассмотрения и изучения всех материалов 14.02.2019 было принято решение о возбуждении дела N 04-14/2019 в связи с выявлением в действиях ООО "ПОН" признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях или может выражаться в величине, кратной: сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Датой выявления антимонопольного правонарушения является дата издания приказа антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2011 N 11132/11).

Согласно обзору по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 г. акт проверки, составленный антимонопольным органом, закрепляя результат ее проведения, сам по себе не порождает прав и обязанностей лица, поскольку не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства, не содержит обязательного для исполнения требования, а лишь фиксирует признаки выявленных нарушений, в связи с чем не подлежит оспариванию в судебном порядке.

По всем вышеуказанным обществом оспаривается акт проверки, когда как права общества при составлении акта проверки права общества не затрагиваются.

Довод о том, что при участии в торгах ООО "ПОН" и ООО "Дагстройсервис" не реализовывали антиконкурентную модель поведения путем обеспечения участия в закупке субъекта-конкурента с целью имитации конкурентной борьбы и заключения государственного контракта по максимально возможной цене подлежит отклонению, поскольку Дагестанское УФАС России вменяет обществам иную модель поведения, согласно которой, участники антиконкурентного соглашения (картеля) фактически разделили между собой закупки с учетом размера и возможностей организации. Не снижая при этом, цену контрактов, отказываясь от участия в аукционах друг друга.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела в порядке апелляционного производства по представленным доказательствам считает, что решение суда первой инстанции при рассмотрении дела не имеет нарушений процессуального характера. Судом правильно применены нормы материального, процессуального права, верно дана оценка доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Исходя из сложившейся судебной практики по единообразию в толковании и применении норм права, вынесено законное и обоснованное решение.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 ст. 270 АПК РФ) не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.10.2022 по делу N А15- 336/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Жуков

Судьи

М.У. Семенов Е.Г. Сомов