Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2023 г. N 13АП-38056/22 по делу N А56-80156/2022

г. Санкт-Петербург

23 января 2023 г.

Дело N А56-80156/2022

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Зотеевой Л.В.,

рассмотрев без вызова сторон апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-38056/2022) ПАО "Ростелеком" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.10.2022 по делу N А56-80156/2022, рассмотренному в порядке упрощенного производства, принятое

по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании постановления,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее - Общество, заявитель, ПАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, ответчик) от 13.07.2022 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 28/04/7.32.3-2073/2022, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размер 5 000 руб.

Дело рассмотрено судом первой инстанции в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением суда от 05.10.2022, принятым в виде резолютивной части, в удовлетворении заявления Обществу отказано. Мотивированное решение изготовлено судом первой инстанции 28.10.2022.

Не согласившись с вынесенным решением, Обществом подана апелляционная жалоба. По мнению подателя жалобы, в действиях Общества отсутствует состав вмененного административного правонарушения, кроме того, установление требований к участникам закупки о наличии членства одновременно в двух СРО в области архитектурно-строительного проектирования и в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не является нарушением пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 6 части 19.1 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ.

В установленный в определении суда срок от ФАС России поступил письменный отзыв, в котором выражено несогласие с доводами апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба рассмотрена судом в порядке статьи 272.1 АПК РФ по имеющимся в деле доказательствам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Обществом 16.11.2021 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет опубликовано извещение N 32110822765 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на проектирование и строительство сети доступа в Северо-Западном федеральном округе на территории филиалов в Новгородской и Псковской областях ПАО "Ростелеком".

Начальная (максимальная) цена контракта составила 259 959 235 руб. 37 коп.

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

В ФАС России поступила жалоба ООО "Статусъ" на действия организатора торгов в части установления в Документации неправомерного требования к участникам закупки о наличии членства одновременно в двух СРО: в области архитектурно-строительного проектирования и в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

ФАС России, рассмотрев жалобу ООО "Статусъ" на действия организатора торгов, вынесла решение от 06.12.2021 по жалобе N 223-ФЗ-644/21, в соответствии с которым признала жалобу обоснованной; в действиях организатора торгов признаны нарушения пункта 2 части 6.1 статьи 3, пункта 3 части 9, пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для составления уполномоченным должностным лицом ФАС России 28.06.2022 в отношении Общества протокола N 28/04/7.32.3-2073/2022 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Постановлением ФАС России от 13.07.2022 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 28/04/7.32.3-2073/2022 Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 5 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции посчитал доказанным событие административного правонарушения и вину Общества в его совершении, не усмотрел нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, а также оснований для признания правонарушения малозначительным, в связи с чем отказал Обществу в удовлетворении заявления.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Согласно статье 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент проведения Конкурса) при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 10 части 9 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к участникам такой закупки.

Кроме того, в соответствии с пунктом 6 части 19.1 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке заказчик вправе установить обязанность представления копии документов, подтверждающих соответствие участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, за исключением случая, предусмотренного подпунктом "е" пункта 9 части 19.1 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ.

При этом в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, подпунктом 1 пункта 11 раздела II "Информационная карта" Конкурсной документации установлены следующие требования к участнику закупки:

"Участник закупки должен быть членом СРО и соответствовать не менее чем:

1) Первому уровню ответственности члена СРО в области архитектурно-строительного проектирования, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров подряда на подготовку проектной документации с использованием конкурентных способов заключения договоров в соответствии с подпунктом 1 части 11 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) в редакции от 30.04.2021.

Соответствие участника закупки данному требованию подтверждается действующей выпиской из реестра членов СРО (выданной по форме, утвержденной Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 04.03.2019 N 86 "Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации"), либо подтверждением отсутствия необходимости являться членом СРО. Саморегулируемая организация, выдавшая выписку из реестра членов СРО, должна быть внесена в государственный реестр СРО.

2) Первому уровню ответственности члена СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров в соответствии с подпунктом 1 части 13 статьи 55.16 ГрК РФ в редакции от 30.04.2021.

Соответствие участника закупки данному требованию подтверждается действующей выпиской из реестра членов СРО (выданной по форме, утвержденной Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 04.03.2019 N 86 "Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации"), либо подтверждением отсутствия необходимости являться членом СРО. Саморегулируемая организация, выдавшая выписку из реестра членов СРО, должна быть внесена в государственный реестр саморегулируемых организаций".

Пунктом 2.2.18 Проекта договора также предусмотрено, что подрядчик должен обеспечить соответствующий уровень ответственности члена СРО организации, предусмотренный частями 10, 11, 12, 13 статьи 55.16 ГрК РФ. В случае, если цена Заказа/Заказов, заключенных в соответствии с настоящим Договором, суммарно окажется равной сумме, соответствующей уровню ответственности члена СРО, Подрядчик обязан в пятидневный срок внести дополнительный взнос в компенсационный фонд до размера взноса, предусмотренного СРО для соответствующего уровня ответственности по обязательствам члена СРО.

Проанализировав содержание закупочной документации, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что установление заказчиком в документации требования к участникам закупки о наличии членства одновременно в двух СРО в области архитектурно-строительного проектирования и в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства является неправомерным (избыточным), что свидетельствует о нарушении Обществом требований пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 6 части 19.1 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ.

Частью 1 статьи 55.8 ГрК РФ установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

В соответствии с требованиями части 3 статьи 55.8 ГрК РФ член СРО имеет право осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий:

- наличие у СРО, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 ГрК РФ;

- если совокупный размер обязательств по договорам, которые заключены с использованием конкурентных способов заключения договоров, не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 ГрК РФ. Количество договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда, которые могут быть заключены членом саморегулируемой организации с использованием конкурентных способов заключения договоров, не ограничивается.

При этом пунктами 2.2.1, 9.10 Проекта договора и пунктом 14.1.1 Общих условий исполнения договора (редакция N 5), являющихся Приложением N 1 к Проекту договора, предусмотрено право подрядчика привлекать третьих лиц к исполнению своих обязательств по договору с согласия ПАО "Ростелеком".

С учетом изложенного, антимонопольный орган пришел к правомерному выводы, что положения Конкурсной документации, устанавливающие требования о наличии у участника закупки членства одновременно в двух СРО (в области архитектурно-строительного проектирования и в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства), не соответствуют требованиям Закона N 223-ФЗ, поскольку выполнение каждого вида работ подразумевает наличие специальной правоспособности (членства в СРО), в связи с чем установление указанных требований в Конкурсной документации влечет за собой невозможность участия в такой закупке участника, не обладающего правом выполнения части работ, предусмотренных техническим заданием (например: осуществить разработку проектной документации), что влечет за собой неоправданное ограничение количества участников закупки.

Учитывая, что победителем Конкурса может быть привлечен субподрядчик для выполнения работ по предмету закупки, а также принимая во внимание, что членство в СРО требует от потенциальных участников закупки значительных материальных затрат (статьи 55.6, 55.16 ГрК РФ), следует признать, что требование о наличии у участника закупки членства одновременно в двух СРО является избыточным, и не свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

В данном случае установление в конкурсной документации необходимости членства потенциального участника в двух СРО в области архитектурно-строительного проектирования и в области инженерных изысканий не соответствуют целям антимонопольного законодательства и законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, и является фактором, ограничивающим конкуренцию.

Предоставленное заказчику право самостоятельно определять порядок подготовки и проведения закупки, устанавливать требования к участникам закупки, направленные на выявление в результате закупочных процедур лиц, исполнение контракта которыми в наибольшей степени будет отвечать целям удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах, вместе с тем ограничивается установленным пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ принципом отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При таких обстоятельствах, вопреки ошибочным выводам Общества, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что установление заказчиком в Конкурсной документации требования к участникам закупки о наличии членства одновременно в двух СРО (в области архитектурно-строительного проектирования и в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства) является в данном случае неправомерным (избыточным), что свидетельствует о нарушении Обществом требований пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 6 части 19.1 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ и образует объективную сторону состава правонарушения, ответственность за которое установлена частью 7 статьи 7.32.2 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих об объективной невозможности выполнения Обществом требований Закона N 223-ФЗ, а равно доказательств принятия необходимых мер, направленных на недопущение совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется, что свидетельствует о наличии вины Общества во вменяемом правонарушении применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, оценив представленные по делу доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильным выводам о наличии в действиях ПАО "Ростелеком" состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Между тем, Федеральным законом от 26.03.2022 N 70-ФЗ внесены изменения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, в частности, введена в действие с 06.04.2022 часть 5 статья 4.4 КоАП РФ, согласно которой, если при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля выявлены два и более административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей (частью статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, совершившему их лицу назначается административное наказание как за совершение одного административного правонарушения.

В силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения", в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.

Судом апелляционной установлено, что в рамках одной проверки, проведенной ФАС России в отношении одного и того же лица - ПАО "Ростелеком", было вынесено порядка 6 постановлений от 13.07.2022 N N 28/04/7.32.3-2071/2022; 28/04/7.32.3-2070/2022; 28/04/7.32.3-2068/2022; 28/04/7.32.3-2069/2022; 28/04/7.32.3- 2072/2022; 28/04/7.32.3-2073/2022, согласно которым в действиях Общества установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 6 части 19.1 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ. При этом все постановления вынесены ФАС по результатам рассмотрения поданной ООО "Статусъ" в один день жалобы на опубликованные заказчиком 16.11.2021 извещения о закупках.

Указанные постановления обжалованы Обществом в судебном порядке N N А56-80163/2022; А56-80161/2022; А56-80166/2022; А56-80164/2022; А56-80158/2022, в том числе и в рассматриваемом деле.

Вступившим в законную силу судебным актом по делу N А56-80166/2022 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано, постановление ФАС России от 13.07.2022 N 28/04/7.32.3-2070/2022 признано законным и обоснованным.

Учитывая вышеизложенное, постановление ФАС России от 13.07.2022 N 28/04/7.32.3-2073/2022 с учетом положений статьи 1.7 и части 5 статьи 4.4 КоАП РФ подлежит признанию незаконным и отмене, как вынесенное уже после вступления в силу 06.04.2022 Федерального закона от 26.03.2022 N 70-ФЗ, которым статья 4.4 КоАП РФ дополнена частью 5, не позволяющей административному органу в рамках одной проверки выносить несколько постановлений в случае, если при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля выявлены два и более административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей (частью статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях.

Данное обстоятельство не было принято во внимание судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене с вынесением по делу нового судебного акта.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28 октября 2022 года по делу N А56-80156/2022 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Федеральной антимонопольной службы от 13.07.2022 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 28/04/7.32.3-2073/2022, которым публичное акционерное общество "Ростелеком" привлечено к административной ответственности по части 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Судья

Л.В. Зотеева