Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2023 г. N 09АП-81185/22 по делу N А40-144952/2022

г. Москва

24 января 2023 г.

Дело N А40-144952/22

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Т.Б.Красновой,

судей:	И.В.Бекетовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С.Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу УФАС России по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2022 по делу N А40-144952/22

по заявлению ООО "ОО "ЗЕВС"

к УФАС России по Московской области

третье лицо: 1) АО "ЭнергосбыТ Плюс", 2) АО "Центр развития экономики", 3) ООО "Охранное агентство "КЕДР", 4) ООО ОО "Максим -2", 5) ООО "ОП "ИВАНЫЧ", 6) ООО "ОП "ИКОМ - ГАРАНТ", 7) ООО ЧОО "Великан"

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Некрасов С.В. по дов. от 27.09.2022;
от ответчика:	Голубченкова Ю.А. по дов. от 24.08.2021;
от третьих лиц:	1-7) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Охранная организация "Зевс" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Московское областное УФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 26.04.2022 по делу N 050/07/223-14999/2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2022 заявленные требования удовлетворены.

Московское областное УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению антимонопольного органа при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

ООО "Охранная организация "Зевс" считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, АО "ЭнергосбыТ Плюс" (далее - Организатор закупки) проведен открытый одноэтапный запрос предложений на оказание услуг физической охраны объектов для нужд Оренбургского филиала АО "ЭнергосбыТ Плюс" (далее - Запрос предложений, закупка).

ООО Охранное агентство "Кедр" подана заявка на участие в Запросе предложений, однако, согласно протоколу заочного заседания Центрального закупочного органа от 19.04.2022 N ОР00-1522\011-03, указанная заявка отклонена от участия в закупке в связи с ее несоответствием требованиям закупочной документации.

Не согласившись с указанными действиями Организатора закупки, полагая составленную им заявку на участие в Запросе предложений полностью соответствующей условиям закупочной документации, предъявленные АО "ЭнергосбыТ Плюс" требования о наличии материальных и технических ресурсов безосновательными и неоправданно ограничивающими количество участников закупки, ООО Охранное агентство "Кедр" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на необоснованный отказ в допуске к участию в закупке.

Оспариваемым решением от 26.04.2022 по делу N 050/07/223-14999/2022 (далее - Решение) Московское областное УФАС России признало поданную жалобу обоснованной, а в действиях АО "ЭнергосбыТ Плюс" установило нарушение требований части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) ввиду наличия в закупочной документации требований, заведомо ограничивающих конкуренцию среди участников закупки, безосновательно и немотивированно завышенных и, как следствие, нарушающих требования антимонопольного законодательства. В то же время, несоответствие участника закупки заведомо незаконным и противоречивым требованиям закупочной документации априори не может являться основанием к отклонению поданной им заявки, поскольку указанное обстоятельство полностью противоречит основополагающим принципам законодательства о закупках.

На основании Решения антимонопольным органом Организатору закупки выдано обязательное к исполнению предписание от 26.04.2022 по делу N 050/07/223-14999/2022 (далее - Предписание) об устранении выявленных нарушений путем отмены всех составленных в ходе проведения закупки протоколов и корректировки закупочной документации.

Не согласившись с Решением и Предписанием, посчитав их незаконными и необоснованными, нарушающими права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, установил совокупность условий, необходимых для признания недействительными Решения и Предписания антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки или закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки или закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, статьей 17, частью 1 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, и заявителем не оспариваются.

Положениями Закона о закупках определены общие принципы и цели проведения закупочных процедур, в том числе организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения (пункт 2 части 2 статьи 1 Закона о закупках), к числу которых отнесен АО "ЭнергосбыТ Плюс" (далее - Заказчик).

Материалами дела подтверждается, что АО "ЭнергосбыТ Плюс" проведен открытый одноэтапный запрос предложений на оказание услуг физической охраны объектов для нужд Оренбургского филиала АО "ЭнергосбыТ Плюс" (реестровый N 32211256619).

ООО "Охранное агентство "Кедр" подана заявка на участие в Запросе предложений, однако, согласно протоколу заочного заседания Центрального закупочного органа от 19.04.2022 N ОР00-1522\011-03, указанная заявка отклонена от участия в закупке в связи с ее несоответствием требованиям закупочной документации, а именно, несоответствии обязательным квалификационным требованиям Заказчика, а также представлении в составе заявки недостоверной информации о месте своей государственной регистрации.

Так, согласно приложению N 3 к закупочной документации участник закупки должен обладать дежурной частью с круглосуточным режимом работы, имеющей постоянную радио (мобильную) связь с объектами охраны, находящейся на территории Оренбургской области.

При этом, наличие в штате участника дежурной части подтверждается справкой с указанием адреса дежурной части, сотрудников дежурной части, номера телефона дежурной части, копией правоустанавливающих документов на помещение для дежурной части.

Между тем, в апелляционной жалобе антимонопольный орган ссылается на то, что отсутствие у участника в штате на момент подачи заявки дежурной части с круглосуточным режимом работы, имеющей постоянную радио (мобильную) связь с объектами охраны, находящейся на территории Оренбургской области, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Запроса предложений, поскольку такие материально-технические ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения ее итогов в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Запросе предложений.

Кроме того, по мнению Московского областного УФАС России требования должны устанавливаться Заказчиком таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре закупки, что в настоящем случае достигнуто не было, а заявка ООО "Охранное агентство "Кедр" отклонена Заказчиком ввиду ее несоответствия заведомо незаконным требованиям закупочной документации, что, в свою очередь, исключает возможность отказа участнику закупки в допуске к участию в ней.

В этой связи антимонопольный орган вменил АО "ЭнергосбыТ Плюс" нарушение требований части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Вместе с тем, при принятии оспариваемого Решения Московским областным УФАС России не учтено следующее.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

При этом, как отмечено в том же пункте Обзора, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Кроме того, как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2022 N 305-ЭС21-21513, Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

В силу части 1 статьи 3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, включая разработку положения о закупке, в частности, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции (пункт 2); целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3).

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 N 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 N 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 N 307-ЭС20-21065, от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 N 305-КГ17-3423).

При этом Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции ограничивает заказчика в установлении таких условий закупки, которые способны приводить к заведомой для него монополизации рынка, то есть создают возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке самого заказчика или на смежных рынках, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на них (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения.

Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

При этом целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от вышеуказанных обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Между тем, как следует из материалов дела и установлено судом, в рассматриваемом случае Московским областным УФАС России, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не доказано наличие обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании указанных положений закупочной документации Заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Так, в апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает на то, что предъявление требования о наличии у участников закупки необходимых материально-технических ресурсов является безосновательным, поскольку такие ресурсы могут быть получены участником закупки уже на стадии исполнения договора, ввиду чего указанные требования направлены исключительно на ограничение количества участников закупки.

В то же время, какого-либо документального подтверждения действительного ограничения количества участников закупки указанными требованиями либо предоставления преимущественных условий участия в ней в связи с установлением спорных требований в закупочной документации контрольным органом не представлено.

Также судом обоснованно принят во внимание тот факт, что антимонопольный орган в настоящем случае не исследовал вопрос представления ООО "Охранное агентство "Кедр" в составе своей заявки недостоверной информации относительно места своей государственной регистрации, что уже является самостоятельным и безусловным основанием к отклонению поданной им заявки ввиду невозможности последующего заключения договора с указанным лицом.

Указанные обстоятельства в своей совокупности и взаимной связи свидетельствуют о недоказанности Московским областным УФАС России факта допущенного Организатором закупки нарушения в виде безосновательного ограничения конкуренции в ходе проведения Запроса предложений.

В этой связи, оценивая действия Организатора закупки на предмет соблюдения требований Закона о закупках, а также требований закупочной документации, суд правомерно установил отсутствие в настоящем случае оснований для выводов о наличии в действиях АО "ЭнергосбыТ Плюс" нарушений при формировании им своей закупочной документации.

Апелляционная коллегия учитывает также позицию Верховного Суда Российской Федерации по вопросу допустимости установления организатором закупки повышенных требований к ее участникам в целях получения дополнительных гарантий надлежащего исполнения условий договора и недоказанность со стороны административного органа дискриминационного и ограничивающего характера такого требования.

Исходя из вышеизложенного, выводы и требования Московского областного УФАС России, изложенные в оспариваемых Решении и Предписании, являются ошибочными, основанными на неправильном толковании и применении норм материального права и противоречащими фактическим обстоятельствам дела. Так, в настоящем случае у Заказчика имелись правовые основания к установлению спорного требования, а у антимонопольного органа, в свою очередь, не имелось никаких правовых и фактических оснований запрещать их установление.

Так, оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые Решение и Предписание Московского областного УФАС России от 26.04.2022 по делу N 050/07/223-14999/2022 не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы ООО "ОО "Зевс".

При этом, с доводами апелляционной жалобы об отсутствии со стороны антимонопольного органа процессуальных нарушений при рассмотрении жалобы ООО "Охранное агентство "Кедр" суд апелляционной инстанции соглашается.

Иные доводы Московского областного УФАС России, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм права, а также были предметом рассмотрения при разрешении дела по существу судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Ссылки антимонопольного органа на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и частью 1 статьи 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебных актов не имеется. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2022 по делу N А40-144952/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.В.Бекетова И.А.Чеботарева