Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2023 г. N 09АП-83730/22 по делу N А40-168386/2021

г. Москва

23 января 2023 г.

Дело N А40-168386/21

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Семёновой А.Б., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДОРСТРОЙСИСТЕМ", на решение Арбитражного суда г. Москвы от "13" октября 2022 года по делу N А40-168386/21, по иску ООО "КВАРТАЛ-СТ" (ИНН 7729502932, ОГРН 1047796051588) к ООО "ДОРСТРОЙСИСТЕМ" (ИНН 1657096710, ОГРН 1101690045434) третье лицо: конкурсный управляющий ООО "Квартал-СТ" Горбунов Д.С. о взыскании, по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Григорьева С.В. по доверенности от 28.12.2022,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Квартал-СТ" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ДорСтройСистем" (ответчик) о взыскании задолженности в размере 44 662 493 руб. 85 коп., пени в размере 1 022 771 руб. 09 коп.

ООО "ДорСтройСистем" в Арбитражный суд города Москвы подан встречный иск к ООО "Квартал-СТ" о взыскании неустойки в размере 12 603 238 руб. 46 коп., задолженности в размере 4 217 310 руб. 67 коп.

Ответчик не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме, по мотивам, изложенным в жалобе.

Истец и третье лицо в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 АПК РФ.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Учитывая, что лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства возражения по проверке только части судебного акта не заявлены, апелляционный суд, руководствуясь частью 5 статьи 268 АПК РФ, разъяснениями, содержащимися в пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, 19.02.2019 между ООО "ДорСтройСистем" (генподрядчик) и ООО "Квартал-СТ" (субподрядчик) был заключен договор субподряда N 08/19 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте строительства: "Мусороперерабатывающий комплекс (МПК) и полигон на территории Сергиево-Посадского района Московской области".

Место нахождения объекта (место выполнения работ): Сергиево-Посадский муниципальный район, сельское поселенке Шеметовское, в районе деревни Сахарово, Участок N 1 (кадастровый номер 50:05:0020331:1), Участок N 2 (кадастровый номер 50:05:0020329:3).

По условиям договора субподрядчик обязался в установленный срок выполнить, все предусмотренные договором строительно-монтажные работы на объекте, а генподрядчик - принять результаты работы и оплатить обусловленную договором цену (п.1.1 договора).

Пунктом 3.1. договора установлено, что его цена определяется локальными сметными расчетами и не может превышать максимальную стоимость, определенную в расчете стоимости работ 1 359 405 160 руб.

В соответствие с п. 3.4 Договора Генеральный подрядчик производит оплату принятых работ в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания Генеральным подрядчиком акта сдачи-приемки выполненных работ (по форме N КС-2) при предоставлении Субподрядчиком счета на оплату и счет-фактуры. Сумма причитающегося Субподрядчику платежа определяется как цена работ, выполненных в соответствии с Договором и указанных в подписанном сторонами Акте о приемке выполненных работ, за вычетом суммы обеспечительного платежа в соответствии с п. 11.1 Договора, зачета авансового платежа в размере, установленном п. 3.8 Договора и иных удержаний, которые произведены Генподрядчиком в соответствии с условиями Договора.

В соответствии с п. 3.8 Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 10/1 от 01.10.2019) зачет авансового платежа производится при приемке Генподрядчиком выполненных работ в следующих размерах: 100 (сто) % от стоимости работ выполненных Субподрядчиком работ в период с даты начала работ по 31 декабря 2019 г., указанной в Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанных обеими Сторонами.

Согласно 4.3.3.1 Договора Субподрядчик обязан принимать давальческие материалы путем подписания накладной по форме М-15. Субподрядчик обязан передать Генподрядчику подписанные со своей стороны накладные по форме М-15 в течение 10 (Десяти) рабочих дней с даты их получения от Генподрядчика. Субподрядчик обязан возвратить Генподрядчику остатки давальческих материалов (4.3.29 Договора).

В соответствие с п. 7.4 Договора в случае поставки материалов и оборудования Генеральным подрядчиком Субподрядчик заполняет ведомость переработки давальческих материалов поставки Генерального подрядчика по форме согласно Приложению N 3 к Договору.

Ведомость переработки давальческих материалов представляется Субподрядчиком одновременно со сдачей акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2).

Объем давальческих материалов, указанный в Ведомости переработки давальческих материалов, должен соответствовать объему, указанному в акте о приемке выполненных работ (форма N КС-2).

Судом установлен факт того, что в акте КС-2 N 46 от 30.11.2019 содержится вся информация по давальческому сырью, строка "За минусом давальческих материалов" в акте КС-2 N 46 от 30.11.2019 отсутствует.

Так, в акте КС-2 N 46 от 30.11.2019 отражены все материалы, переданные по накладной N 1 от 30.08.2019 по форме М-15: щебень гравийный, песок строительный, плиты, т.е. общая стоимость указана с учетом давальческого сырья.

Акт КС-2 N 46 от 30.11.2019 включен в справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 4 от 30.11.2019.

Стоимость по справке КС-3 N 4 от 30.11.2019 составляет 109 356 319,42 рубля, в том числе гарантийное удержание 2% - 2 187 126,03 рубля. В справке КС-3 N 4 от 30.11.2019 отсутствует отметка в строках "Итого" и "Всего с учетом НДС" без учета стоимости материалов генподрядчика

Следовательно, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 4 от 30.11.2019, в том числе акт выполненных работ по форме КС-2 N 46 от 30.11.2019, были приняты к оплате в полном объеме, не минусуя стоимость давальческого сырья в размере 4 217 310,67 руб.

Таким образом, за Субподрядчиком числится задолженность по давальческому сырью в размере 4 217 310,67 (Четыре миллиона двести семнадцать тысяч триста десять) рублей 67 копеек.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2022 истцу предлагалось представить мотивированный отзыв на апелляционную жалобу, в том числе по учету давальческого материала при расчете исковых требований со ссылками на первичные документы.

Вместе с тем, определение суда апелляционной инстанции истцом не исполнено.

Доказательств учета давальческого материала при расчете исковых требований не представлено.

Учитывая изложенные обстоятельства, встречные исковые требования о взыскании 4 217 310,67 (Четыре миллиона двести семнадцать тысяч триста десять) рублей 67 копеек задолженности подлежат удовлетворению.

Соответственно, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

Также по встречному иску заявлены требования о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств в размере 12.603.238 руб. 46 коп.

Согласно п.1 ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п.1 ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По мнению истца по встречному иску, ООО "Квартал-СТ" допущено ненадлежащего исполнения своих обязательств, просрочка выполнения работ по договору, за которые в соответствии с п.10.3 договора предусмотрена ответственность уплаты пени за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня, следующего за днем истечения установленного договором срока исполнения субподрядчиком обязательств, в размере 0,01% от стоимости тех этапов работ, которые были выполнены с просрочкой, за каждый день просрочки.

Судом первой инстанции правомерно произведен перерасчет неустойки, за период по дату ввода объекта в эксплуатацию - 24.04.2020, размер неустойки составил 8.790.1274 руб. 84 коп.

Согласно п.2.3. договора изменение графика работ допускается в случае внесения изменений в проектную/рабочую документацию, которые влекут изменение сроков начала и окончания строительства, промежуточных сроков выполнения отдельных видов и этапов работ, определенных графиком работ.

Истцом неоднократно вносилась корректировка в проектную документацию.

Согласно п.3 ст.405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 1 ст.719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст.328 ГК РФ).

Кроме того, письмами от 11.03.2020 г. N 114/20 и от 12.03.2020 г. N 138/ДСС-2 истец уведомил ООО "Квартал-СТ", о необходимости произвести работы по утеплению цоколя согласно произведённой записи в журнале авторского надзора от 06.03.2020 г. в связи с внесением уточнений в проектную и рабочую документацию, в связи с прохождением экспертизы и полученным уточнениям ГАУ МО "Московская областная государственная экспертиза".

К указанным письмам приложена рабочая документация с отметкой в работу. Письмом от 25.05.2020 г. N 271/ДСС/2 ООО "ДорСтройСистем" уведомило ООО "Квартал-СТ" о том, что согласно графика производства работ, работы, за исключением карты N 2 и УПТГ N 3 должны быть закончены в срок до 30.06.2020 г.

Письмом от 13.08.2020 г. N 577-ДСС-2 ООО "ДорСтройСистем" уведомило ООО "Квартал-СТ" о необходимости переноса лестницы с оси 6 на ось 11 в корпусе сортировки с бытовыми помещениями, приложением копии страницы журнала авторского надзора и копии страницы проекта.

Письмом от 07.12.2020 г. N 1206-ДСС "ДорСтройСистем" уведомило ООО "Квартал-СТ" о необходимости предоставления в адрес генподрядчика данных относительно плана работ в период с 31.12.2020 г. по 10.01.2021 г. в целях составления графика работ на объекте.

Указанные обстоятельства привели к увеличению срока производства работ по обстоятельствам, не зависящим от ООО "Квартал-СТ" в связи с неоднократной корректировкой истцом проектной документации, график производства работ в измененном виде находится у ООО "ДорСтройСистем".

Кроме того, ООО "Квартал-СТ" неоднократно направляло на подписание в адрес ООО "ДорСтройСистем" акты выполненных работ, что подтверждается следующими письмами: от 08.10.2020 г. N 417 (2020), от 08.10.2020 N 419 (2020), от 22.10.2020 N 450-(2020), от 27.10.2020 N 453-(2020), от 16.11.2020 г. N 487- (2020), от 17.11.2020 N 489-(2020), от 23.11.2020 N 496-(2020), от 04.12.2020, N 521-(2020). Подтверждением получения указанных писем ООО "ДорСтройСистем" является отметка об их получении.

Однако ООО "ДорСтройСистем" затягивало подписание актов приема-передачи выполненных работ по формальным основаниям, что подтверждается письмами от 06.10.2020 г. N 819-ДСС, от 08.12.2020 г. N 1210-ДСС.

Также при рассмотрении ходатайства Ответчика о снижении размера неустойки в связи с ее несоразмерностью суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пунктов 69, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса)

При этом согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса)

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно посчитал возможным в порядке статьи 333 Гражданского кодекса снизить размер взыскиваемой неустойки до 5 274 076 руб. 70 коп.

Таким образом, правовых оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в указанной части не установлено.

С учетом изложенного, обжалуемое решение в части отказа во взыскании задолженности по встречному иску в силу п.1 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене с принятием судом апелляционной инстанции нового судебного акта об удовлетворении встречных исковых требований о взыскании 4 217 310 руб. 67 коп. задолженности.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Государственная пошлина распределяется в порядке ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2022 по делу N А40-168386/21 в обжалуемой части отменить.

Изложить резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с ООО "ДОРСТРОЙСИСТЕМ" (ИНН 1657096710) в пользу ООО "КВАРТАЛ-СТ" (ИНН 7729502932) 30 277 998 руб. 27 коп. задолженности, 693 366 руб. 16 коп. неустойки.

В остальной части первоначального иска отказать.

Взыскать с ООО "ДОРСТРОЙСИСТЕМ" (ИНН 1657096710) в доход федерального бюджета РФ государственную пошлину в размере 177 857 руб. 00 коп.

Взыскать с ООО "КВАРТАЛ-СТ" (ИНН 7729502932) в доход федерального бюджета РФ государственную пошлину в размере 22 143 руб. 00 коп.

Взыскать с ООО "КВАРТАЛ-СТ" (ИНН 7729502932) в пользу ООО "ДОРСТРОЙСИСТЕМ" (ИНН 1657096710) 4 217 310 руб. 67 коп. задолженности, 5 274 076 руб. 70 коп. неустойки и 84 779 руб. 31 коп. расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

В остальной части встречного иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

В.И. Тетюк А.Б. Семёнова