Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2023 г. N 09АП-90259/22 по делу N А40-71432/2022

г. Москва

25 января 2023 г.

Дело N А40-71432/22

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Кузнецовой Е.Е., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КМСЕРВИС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2022 по делу N А40-71432/22

по иску ПАО "ГАЗПРОМ АВТОМАТИЗАЦИЯ"

к ООО "КМ-СЕРВИС"

о взыскании 19 506 647 руб.

встречный иск о взыскании 19 932 942,39 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Кондратенко А.Л. по доверенности от 01.01.2023

от ответчика: Тайфер М.В. по доверенности от 01.09.2022

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ГАЗПРОМ АВТОМАТИЗАЦИЯ" (далее по тексту - Истец, Генеральный строительный подрядчик - ГСП) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "КМ-СЕРВИС" (далее по тексту - Ответчик, Подрядчик) о взыскании:

- неотработанного аванса в размере 16 790 430 руб. 80 коп.,

- стоимости невозвращенного материала в размере 2 058 317, 50 руб.,

- процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленные на основании ст. 395 ГК РФ в размере 657 898, 78 руб.

Определением арбитражного суда от 12.07.2022 был принят к производству встречный иск ООО "КМ-СЕРВИС" к ПАО "ГАЗПРОМ АВТОМАТИЗАЦИЯ" о взыскании задолженности в размере 32 059 075,37 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2022 с ООО "КМ-СЕРВИС" (ИНН: 6679015086) в пользу ПАО "ГАЗПРОМ АВТОМАТИЗАЦИЯ" (ИНН: 7704028125) взыскано - неосновательное обогащение в размере 16 790 430 руб. 80 коп., задолженность по материалам в размере 2 058 317 руб. 50 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 657 898 руб. 78 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 120 533 руб.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "КМСЕРВИС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неправильном применении норм материального и процессуального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит отменить решение суда.

В своей жалобе заявитель указывает, что ответчик уведомил заказчика о превышении объемов работ, истец передал материалы для выполнения ответчиком работ, суд первой инстанции не оценил правомерность расторжения договора, основания расторжения договора иные, нежели указанные истцом.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор подряда. К спорным правоотношениям подлежат применению нормы, регулирующие договор подряда, а также нормы о неосновательном обогащении.

Согласно п. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ч. 1 ст. 702 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (ч. 1 ст. 708 ГК РФ).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно ч. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Как установлено ч. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как установлено судом первой инстанции, между ПАО "Газпром автоматизация" (Далее - Генеральный строительный подрядчик/ГСП) и ООО "КМ-Сервис" (Далее - Подрядчик) заключен Договор N 276/063217 от 21.10.2019 (далее - Договор) на выполнение работ.

В целях выполнения работ ГСП перечислило Подрядчику аванс в размере 19 580 330 руб., из которых:

5 780 330 руб. по Дополнительному соглашению N 2 от 02.12.2019 (платежное поручение N 21949 от 13.12.2019) (соглашение на выплату аванса по Договору).

8 500 000 руб. по Дополнительному соглашению N 3 от 25.12.2019 (платежные поручения N 5301 от 23.03.2020, N 23203 от 30.12.2019);

5 300 000 руб. для выполнения работ по Дополнительному соглашению N 4 от 20.02.2020 (платежное поручение N 8025 от 05.06.2020).

Дополнительное соглашение N 3.

Дополнительное соглашение N 3 между сторонами не было согласовано и подписано, платежи, произведенные по платежным поручениям N 5301 от 23.03.2020, N 23203 от 30.12.2019 были переведены ГСП в качестве авансирования работ по планируемому к заключению Дополнительному соглашению N 6 к Договору, которое так же не было согласовано и подписано сторонами (письмо N ДН/14/10799 от 22.07.2020).

Дополнительное соглашение N 4 от 10.02.2020.

В соответствии с п.1.2 Дополнительного соглашения N 4 общая стоимость работ не может превышать 9 615 141 руб. 60 коп.

Срок выполнения работ - март 2020 (График производства работ - Приложение N 2 к Дополнительному соглашению N 4).

Подрядчик выполнил и сдал работы ГСП по Дополнительному соглашению N 4 от 20.02.2020 по акту N 1 от 20.04.2020 на сумму 2 789 899, 20 руб.

ГСП оплатило выполненные работы на сумму 2 789 899, 20 руб. путем зачета из внесенного ранее авансового платежа (письмо N ДН/14/8089 от 05.06.2020).

В нарушение договорных обязательств, Подрядчиком работы не выполнены в полном объеме в установленные сроки.

Сумма неотработанного аванса по Дополнительному соглашению 4 составила 2 510 100, 80 руб.

Письмом N МИ/1815917 от 28.09.2021 ГСП расторгло Договор в одностороннем порядке с Подрядчиком (основание ст. 405, 715 ГК РФ).

Договор расторгнут с 27.11.2021 (п.29.3 Договора - 10 календарных дней с момента получения письма о расторжении, письмо получено подрядчиком 17.11.2021, что следует из распечатки почтового идентификатора Почта России).

После расторжения Договора Подрядчик не возвратил ГСП сумму неотработанных авансовых платежей по Договору в размере 16 790 430 руб. 80 коп. (внесенных ГСП по Дополнительным соглашениям N 2, N 3, N 4 к Договору).

Основанием встречного иска являются следующие обстоятельства.

24 октября 2019 года в адрес ООО "КМ-СЕРВИС" по электронной почте поступило письмо N МИ/18/18918, которым ПАО "ГАЗПРОМ АВТОМАТИЗАЦИЯ" просило ООО "КМ-СЕРВИС" начать выполнение работ по покраске трубопроводов и фасонный изделий в рамках строительства объекта ЭЛОУ-АВТ до заключения договора. ПАО "ГАЗПРОМ АВТОМАТИЗАЦИЯ" было гарантировано заключение соответствующего договора и были перечислены авансы в размере 5 780 330 рублей по ПП N 21949 от 13.12.2019 г. и 3 500 000 рублей по ПП N 23203 от 30.12.2019 г. с назначением платежа: "аванс по ДС N 3" (Акцепт).

ООО "КМ-СЕРВИС", после гарантийных обязательств со стороны ПАО "ГАЗПРОМ АВТОМАТИЗАЦИЯ", приступило к выполнению работ до подписания необходимых документов.

В феврале 2020 года в адрес ООО "КМ-СЕРВИС" от ПАО "ГАЗПРОМ АВТОМАТИЗАЦИЯ" поступили на согласование и подписание проекты Дополнительных соглашений N 3 от 01.01.2020 г. на доработку опор под технологические трубопроводы марок WR, CR, LR, путем их окраски и N 4 от 20.02.2020 г., на выполнение работ по покраске опор под технологические трубопроводы марок WR, CR, LR на том-же объекте.

Дополнительное соглашение N 3 ООО "КМ-СЕРВИС" было подписано и направлено в адрес ПАО "ГАЗПРОМ АВТОМАТИЗАЦИЯ" после чего ООО "КМ-СЕРВИС" получило еще один аванс в размере 5 000 000 рублей. Всего, размер авансовых платежей по ДС N 3 составил 8 500 000,00 (Восемь миллионов пятьсот тысяч) рублей 00 копеек (ПП N 23203 от 30.12.2019 г. и ПП N 5301 от 23.03.2020 г.).

Не смотря на отсутствие подписанного Дополнительного соглашения N 3, но при наличии гарантий и уверений со стороны ПАО "ГАЗПРОМ АВТОМАТИЗАЦИЯ" о том, что все документы будут подписаны ООО "КМ-СЕРВИС" продолжало выполнять работы, при этом, регулярно писало ПАО "ГАЗПРОМ АВТОМАТИЗАЦИЯ" о ходе их выполнения, с описанием выполненных объемов, и о необходимости подписать ДС.

В рамках дополнительного соглашения N 3 ООО "КМ-СЕРВИС" выполнило работы в объеме 35 329,29 кг., на общую сумму 12 007 607,54 (Двенадцать миллионов семь тысяч шестьсот семь) рублей 54 копейки в том числе НДС 20 %. КС-2, КС-3, счет-фактуру и счет на оплату ООО "КМ-СЕРВИС" направило в адрес ПАО "ГАЗПРОМ АВТОМАТИЗАЦИЯ" 30 ноября 2021 года, получено адресатом 07 декабря 2021 года. Данное письмо было оставлено ПАО "ГАЗПРОМ АВТОМАТИЗАЦИЯ" без внимания и без оплаты выполненных работ.

Повторно ООО "КМ-СЕРВИС" направило Акты выполненных работ 10 февраля 2022 года.

Согласно пункта 20.3 Договора подряда N 276/063217, в течение 20 (Двадцати) рабочих дней, следующих за датой получения от Подрядчика закрывающих документов, Генеральный строительный подрядчик обязан направить Подрядчику подписанные документы, либо мотивированный отказ от приемки выполненных работ в виду их не качественности, с указанием замечаний в работах и срок их устранения.

Однако ни подписанные Акты выполненных работ, ни мотивированный отказ в адрес ООО "КМ-СЕРВИС" в указанные сроки не поступили, как не поступила и оплата за выполненные работы.

Как указано ООО "КМ-СЕРВИС" выполнение работ в рамках Дополнительного соглашения N 3 подтверждается Актами приема-передачи ТМЦ в количестве 12 штук, подписанными обеими Сторонами без замечаний.

20 февраля 2020 года между Сторонами было подписано Дополнительное соглашение N 4 на выполнение работ по покраске опор под технологические трубопроводы марок WR, CR, LR на том-же объекте.

В рамках ДС N 4 в адрес ООО "КМ-СЕРВИС" был перечислен аванс в размере 5 300 000,00 (Пять миллионов триста тысяч) рублей 00 копеек платежным поручением N 8025 от 05.06.2020 г.

ООО "КМ-СЕРВИС" выполнило все работы, согласованные Сторонами в ДС N 4 без замечаний, но в ходе выполнения работ было установлено, что по факту, необходимо выполнить больший объем чем планировалось изначально, в связи с чем объем работ был увеличен и ПАО "ГАЗПРОМ АВТОМАТИЗАЦИЯ" было разработано и направлено на подпись ООО "КМ-СЕРВИС" Дополнительное соглашение N 6.

Как указывает ООО "КМ-СЕРВИС", в данное соглашение должен был войти объем работ, не учтенный Дополнительным соглашением N 4, но уже выполненный ООО "КМ-СЕРВИС", а также стоимость работ должна была быть измена в сторону увеличения с учетом перерасхода ЛКМ (лакокрасочных материалов). Данное подтверждается перепиской сторон.

ООО "КМ-СЕРВИС" поясняет, что 27 июля 2020 года, не дождавшись ответа ни на одно письмо и не получив подписанным Дополнительное соглашение N 6, которое ООО "КМ-СЕРВИС" подписало и направило в адрес ПАО "ГАЗПРОМ АВТОМАТИЗАЦИЯ" 17.07.2020 г., повторно 23.07.2020 года, ООО "КМ-СЕРВИС" приняло решение о вынужденной остановке работ согласно статье 716 и статье 719 ГК РФ, о чем и уведомил ПАО "ГАЗПРОМ АВТОМАТИЗАЦИЯ" письмом N 166. А также поставил в известность, что работы частично выполнены и готовы к закрытию.

Согласно доводам ООО "КМ-СЕРВИС", не принятом Истцом объеме, Ответчик выполнил работы по покраске опор под технологические трубопроводы марок WR, CR, LR на 7 651,68 м2, на сумму 36 841 898,63 (Тридцать шесть миллионов восемьсот сорок одна тысяча восемьсот девяносто восемь) рублей 63 копеек.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для того чтобы впоследствии претендовать на оплату дополнительных работ подрядчик, по общему правилу, должен заручиться согласием заказчика на их выполнение.

Вместе с тем дополнительное соглашение сторонами не подписано и выполнение дополнительных работ не согласовано в установленном законом и договором порядке, в связи с чем выполнив дополнительные работы, истец принял на себя риск несения неблагоприятных последствий.

Законодателем закреплено право подрядчика: - требовать пересмотра сметы, если стоимость работ по независящим от него причинам превысила 10%, в том числе из-за недостатков технической документации (пункт 3 статьи 744, пункт 3 статьи 743 Кодекса), а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не имеет права требовать их оплаты, даже если они были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика. Акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на их оплату (пункт 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Следовательно, сверхсметные объемы работ могут быть квалифицированы как: а) подпадающие под действие пунктов 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации и, соответственно, требующие получения согласия заказчика на их осуществление. При отсутствии такого согласия, подтвержденного документально (дополнительным соглашением к договору, дополнительной сметой и т.д.), подрядчик не вправе требовать их оплаты даже при наличии подписанного, сторонами акта приемки; б) не являющиеся дополнительными по отношению к работам, изначально предусмотренным в договоре строительного подряда (государственном или муниципальном контрактах), представляющим неосновательное обогащение заказчика и подлежащих включению в дополнительный договор или взысканию в судебном порядке.

Таким образом, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине существенно превышена приблизительная цена работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика; в противном случае подрядчик будет обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. Если заказчик не соглашается с превышением указанной в договоре цены, он вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплатить ему стоимость, выполненной части работы.

По смыслу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации право подрядчика потребовать оплаты за выполненные дополнительные работы (и корреспондирующая ему обязанность заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по предварительному согласованию дополнительных работ до момента их фактического выполнения.

Работы могут быть признаны дополнительными, если они не предусмотрены технической документацией, но необходимы для достижения результата работ.

Также, для оплаты дополнительных работ, не согласованных с заказчиком, подрядчик обязан доказать необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. Связь работ по целевому назначению с предметом договора подряда сама по себе таким обстоятельством не является.

Выполнение работ в заявленных Подрядчиком объемах не поручалось ГСП Подрядчику, работы не выполнены Подрядчиком, исполнительная документация не представлялась, отчеты по использованию материалов не представлялись, акты КС-2 поступили после расторжения Договора, работы оплате не подлежат в виду следующего.

В отношении акта КС-2 N 1 от 18.06.2020 на сумму 12 007 607,54 руб. по Дополнительному соглашению N 3 (Далее - ДС N3). Выполнение работ ГСП по данному акут не поручал Подрядчику.

В соответствии с п.2.2 Договора Подрядчик обязуется на основании согласованных сторонами Дополнительных соглашений выполнить строительно-монтажные работы на Объекте, а Генеральный строительный подрядчик обязуется принять результат работ и оплатить их в соответствии с условиями настоящего Договора и соответствующего Дополнительного соглашения.

Согласно п.2.3 Договора к каждому дополнительному соглашению в обязательном порядке прилагается: обобщенные цены (по форме приложения 1В), прайс-лист (по форме приложения N 1Б) или сводный расчет (по форме приложения N 1), локальный сметный расчет (по форме приложения N1А).

Дополнительное соглашение N 3 (далее - ДСN 3) между сторонами не согласовано:

- объемы выполнения работ не согласовывались сторонами;

- смета выполнения работ не согласовывалась сторонами;

- расценки выполнения работ не согласовывались сторонами;

- перечень трубопроводов, подлежащих окраске, сторонами не согласовывался.

В связи с тем, что договоренности по существенным условиям по ДСN 3 не были достигнуты сторонами, авансовые платежи в размере 8 500 000 руб., произведенные по платежным поручениям N 5301 от 23.03.2020, N 23203 от 30.12.2019 были перераспределены ГСП в качестве авансирования работ по планируемому к заключению Дополнительному соглашению N 6 к Договору, которое так же не было согласовано и подписано сторонами (письмо N ДН/14/10799 от 22.07.2020).

Выполнение работ планировалось, в связи с чем ГСП передавало Подрядчику оборудование и давальческие материалы, производило авансирование работ, но соглашение не было согласовано по объемам и стоимости выполнения работ (п.2.2, 2.3 Договора) и не было реализовано.

Акты приема-передачи ТМЦ, на которые ссылается Подрядчик по встречному иску - это акты приема-передачи неиспользованных в работах Подрядчиком материалов.

Экземпляр Дополнительного соглашения N 3, на который ссылается Подрядчик поступил в ГСП письмом N 03/22 от 08.02.2022, после даты расторжения Договора - 28.11.2021 и утверждения Подрядчика, о том, что он направлял 01.01.2020 Дополнительное соглашения N 3 в адрес ГСП не соответствуют действительности.

Таким образом, ГСП не поручал, а Подрядчик не принимал на себя обязательства выполнения определенных работ для ГСП.

В отношении акта КС-2 N 1 от 07.02.2022 на сумму 36 841 898,63 руб. по Дополнительному соглашению N 4 от 20.02.2020 (Далее - ДСN 4).

Заявленные Подрядчиком работы по акту КС-2 не выполнены Подрядчиком. Одновременно с этим Подрядчик заявляет в акте КС-2 не согласованные сторонами дополнительные объемы работ по несогласованным сторонами расценкам.

В соответствии с п.2.2 Договора Подрядчик обязуется на основании согласованных сторонами Дополнительных соглашений выполнить строительно-монтажные работы на Объекте, а Генеральный строительный подрядчик обязуется принять результат работ и оплатить их в соответствии с условиями настоящего Договора и соответствующего Дополнительного соглашения.

Согласно п.2.3 Договора к каждому дополнительному соглашению в обязательном порядке прилагается: обобщенные цены (по форме приложения 1В), прайс-лист (по форме приложения N 1Б) или сводный расчет (по форме приложения N 1), локальный сметный расчет (по форме приложения N1А).

В соответствии с п. 1.1 ДСN 4 Подрядчик обязуется выполнить работы по покраске опор под технологические трубопроводы марок WR, CR, LR в соответствии с выданными Подрядчику чертежами рабочей документации на объекте "Комплекс ЭЛОУ-АВТ", расположенному на территории АО "Газпромнефть-ОНПЗ" по адресу: 644040, г. Омск, пр. Губкина 1.

В соответствии с п. 1.2 ДСN 4 общая стоимость работ не может превышать 9 615 141, 60 руб. в том числе НДС 1 602 523, 60 руб. (Приложение N 1):

-6 790 355 руб. без НДС - прямые затраты (ПриложениеN 1, 1.1 к ДСN 4),

- 1 222 262 руб. без НДС - косвенные затраты (Приложение N 1 к ДСN 4).

Сроки выполнения работ указаны в Графике производства работ (Приложение N 2) - 31.03.2020.

ГСП приняло и оплатило выполненные Подрядчиком работы по акту КС-2 N 1 от 20.04.2020 на сумму 2 789 899, 20 руб. по ДС N 4 путем зачета аванса письмом N ДН/14/8089 от 05.06.2020.

В соответствии с п. 1.3 ДСN 4 приемка работ оформляется подписанием сторонами Акта приемки выполненных работ (по форме КС-2), рассчитанного на основе "твердых единичных расценок", входящих в Прайс-листы, и принятых Генеральным строительным подрядчиком объемов работ в соответствии с исполнительной документацией.

Заявленные Подрядчиком завышенные объемы работ по акту КС-2 Заказчиком не поручались Подрядчику по ДСN 4, смета работ и расценки не соответствуют согласованному сторонами прямым затратам Прайс-листа -Приложение N 1.1), сумма превышающая согласованные объемы работ и расценки по прямым затратам составляет 19 227 934,99 руб. без НДС (Подрядчиком в акте КС-2 заявлена сумма прямых затрат 26 018 289, 99 руб. без НДС), сумма превышающая согласованные объемы работ и расценки по косвенным затратам составляет 3 461 030,20 без НДС (Подрядчиком в акте КС-2 заявлена сумма косвенных затрат - 4 683 292,20 руб. без НДС) (Расчет суммы отклонения по КС-2 - Приложение к отзыву).

Предъявленные Подрядчиком к оплате работы не были предусмотрены договором, их выполнение заказчиком не поручалось и не согласовывалось; каких-либо изменений к договору в части производства дополнительных работ стороны не подписывали.

Работы по Дополнительным соглашениям N 3, N 4 не выполнены: исполнительная документация на заявленные по КС-2 работы не представлена, отчеты об использовании материалов не предоставлены.

Договором установлен порядок предоставления первичной учетной и исполнительной документации, который ООО "КМ-СЕРВИС" не соблюден. В соответствии с Договором:

- Пункт 1.12: Договор заключен во исполнение ГСП обязательств генерального строительного подрядчика по договору генерального строительного подряда на выполнение работ по строительству комплекса ЭЛОУ-АВТ АО "Газпромнефть-ОНПЗ" N ОНЗ-17/07100/00514/3/27 от 29.06.2017 (далее - Генеральный договор).

- Пункт 4.4: Условием для оплаты является:

- подписанный сторонами Акт сдачи-приемки выполненных работ;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КОЗ);

- наличие принятой Генеральным строительным подрядчиком и EPsCm-Подрядчиком Исполнительной документации на выполненный объем работ;

- счета - фактуры;

- иная учетная документация, предусмотренная пунктом 17.2. Договора (при необходимости).

- Пункт 7.8: В период выполнения Работ в соответствии с требованиями действующих нормативных актов Российской Федерации ведет исполнительную документацию. Комплект исполнительной документации на предъявляемые к приемке работы ежемесячно предоставляется Генеральному строительному подрядчику одновременно с актами о приемке выполненных работ.

- Пункт 7.16: Подрядчик обеспечивает своевременное ведение и хранение исполнительной и технической документации по Объекту, в соответствии с объемом договорных обязательств

- Пункт 17.1: Подрядчик обязан вести и предоставлять Генеральному строительному подрядчику, не позднее 15 числа каждого месяца, первичную учетную документацию

- Пункт 17.2: Первичная учетная документация включает в себя: -журнал учета выполненных работ по форме КС-6а;

-Акт приемки выполненных работ по форме КС-2, подписанный Представителем Генерального строительного подрядчика;

-справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3; -счет-фактуру на выполненные Работы;

-Отчет о расходовании материалов и оборудования (по форме Приложения N 20).

- Пункт 16.1: Подрядчик обязуется еженедельно предоставлять достоверную информацию о ходе выполнения работ Генеральному строительному подрядчику для внесения информации в "Общий журнал работ".

- Пункт 17.1:

- Пункт 17.3: Одновременно с первичной учетной документацией Подрядчик предоставляет Исполнительную документацию, оформленную в соответствии со строительными нормами и правилами.

- Пункт 17.5: Первичная учетная документация (п. 17.2.) и Исполнительная документация (п. 17.3.) передаются Подрядчиком Генеральному строительному подрядчику нарочным (курьером) с обязательным подписанием Сторонами акта передачи документации либо посредством почтовой связи, заказным отправлением с описью вложения.

Согласованная исполнительная документация также передается в электронном виде на DVD-дисках. Подрядчик гарантирует соответствие Исполнительной документации, переданной Генеральному строительному подрядчику в бумажном виде и на электронном носителе.

- Пункт 20.1: Сдача-приемка выполненных работ за отчетный период, осуществляется по "Журналу учета выполненных работ" (форма КС-ба), по Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), по Акту приема-передачи возвращаемого Оборудования (Приложение N 4), Справке о стоимости выполненных работах и затратах (форма КС-3), Отчету о расходовании материалов и оборудования (по форме Приложения N 20), Акту сдачи-приемки выполненных работ (Приложение N 22) в соответствии с Исполнительной документацией.

Журнал учета выполненных работ, Акт о приемке выполненных работ за отчетный период и Справку о стоимости выполненных работах и затратах Подрядчик предоставляет Генеральному строительному подрядчику с сопроводительным письмом в срок не позднее 15 (пятнадцатого) числа отчетного месяца. Отчетным периодом считается календарный месяц.

- Пункт 20.2: Подрядчик обязан после окончания работы представить Генеральному строительному подрядчику Отчет о расходовании материалов и оборудования (по форме Приложения N 20). Отчет о вовлечение материалов и оборудования в производство, переданных Генеральным строительным подрядчиком Подрядчику на давальческой основе предоставляется Генеральному строительному подрядчику со Справкой о стоимости выполненных работ (КС-3), в срок и на условиях, указанных в п. 20.1.

- Пункт 20.3: В течение 20 рабочих дней, следующих за датой получения от Подрядчика Журнала учета выполненных работ и Акта о приемке выполненных работ, Генеральный строительный подрядчик обязан направить Подрядчику подписанный Журнал учета выполненных работ и Акт о приемке выполненных работ, либо мотивированный отказ от приемки выполненных Подрядчиком Работ. В случае получения Подрядчиком отказа от приемки выполненных Работ, последний обязан в сроки, определенные Генеральным строительным подрядчиком, устранить замечания, по которым был получен отказ от приемки Работ, и повторно направить Журнал учета выполненных работ и Акт Генеральному строительному подрядчику.

Таким образом, в соответствии с Договором выполнение работ и приемка их результата Подрядчиком должны были быть оформлены определенными документами и не могут подтверждаться иными доказательствами.

Указанный порядок предоставления первичной учетной и исполнительной документации Ответчиком не соблюден.

Учитывая вышеизложенное, в порядке, установленном Договором первичная учетная и исполнительная документация Ответчиком не передавалась по заявленным КС-2, в связи с чем у Истца по первоначальному иску отсутствовали основания для приемки и оплаты работ.

Подрядчик не известил ГСП о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ. Поэтому Подрядчик не может ссылаться на отказ ГСП от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически результат работ в установленном порядке ГСП не передавался. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Акты выполненных работ КС-2 по ДСN 3, ДСN 4 направлены Подрядчиком Истцу после расторжения Договора, по ДСN4 период выполнения работ датируется за пределами сроков расторжения договора.

В связи с ненадлежащим исполнение со стороны Подрядчика, Договор расторгнут ГСП в одностороннем порядке путем направления уведомления от 28.09.2021 N N МИ/18/15917 на основании ст.708, 715 ГК РФ Согласно сведений Почты России уведомление получено Ответчиком 17.11.2021, в связи с чем дата расторжения Договора - 28.11.2021 (п.29.3 Договора - дата расторжения считается день, следующий после 10 календарных дней с момента получения Подрядчиком Уведомления об одностороннем расторжении).

Согласно п.29.4 Договора оплата работ, выполненных Подрядчиком после вручения Подрядчику Уведомления об одностороннем отказе от исполнения Договора по основаниям, оговоренным в п.29.1 (просрочка сроков выполнения работ), а также возмещение убытков Генеральным строительным подрядчиком не производится.

Первичная учетная документация (Акты КС-2, КС-3 по ДСN 3, ДСN 4) были направлены Подрядчиком письмом Исх.N 03/22 от 08.02.2022 и получены ГСП 15.02.2022, то есть спустя 2,5 месяца после даты расторжения Договора, отчеты о расходовании материалов и оборудования, журналы учета выполненных работ, исполнительная документация Подрядчиком ГСП не направлялись.

Отчетный период выполнения работ по акту N 1 от 07.02.2022 по ДС N 4 указан по 07.02.2022, т.е. после даты расторжения Договора.

Акты, составленные или направленные после расторжения договора, не являются доказательством выполнения работ (Определение ВАС РФ от 12.08.2011 N В АС-10240/11 по делу N А41-1001/1.0).

Истец письмом N ВВ/16/4736 от 25.03.2022 возвратил Ответчику учетные документы в связи с их несоответствием Договору.

В соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, то подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ.

Таким образом, ввиду того, что акты выполненных работ составлены и направлены Ответчиком после расторжения договора, они не являются доказательством выполнения работ Ответчиком.

ООО "КМ-СЕРВИС" ссылается в подтверждение выполнения работ по ДС 3 на складские акты приема-передачи ТМЦ (далее - акты возврата неиспользованного в работах ТМЦ).

Однако в соответствии с ч. 4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Складские акты приема - передачи ТМЦ не могут служить доказательствами выполнения работ.

Более того, данные акты являются актами возврата неиспользованного ТМЦ ПАО "ГАЗПРОМ АВТОМАТИЗАЦИЯ".

По ДС3 Ответчиком представлена КС-2 N 1 от 18.06.2020 - период выполнения работ указан 01.06.2020 - 18.06.2020.

Представленные в материалы дела складские акты возврата ТМЦ возвращены ООО "КМ-Сервис" на склад ПАР "Газпром автоматизация" до периода выполнения работ по акту КС-2 N 1 от 18.06.2020 (по каждой указанной М-15 из представленного Ответчиком акта КС-2).

Письма АО "Газстройпром", ПАО "Газпром автоматизация" представленные Ответчиком, подтверждающие факт отсутствия исполнительной документации на 7 670, 35 кв.м., в связи с чем, не представляется возможным идентифицировать объемы работ Подрядчика, так как идентичные работы по покраске трубопроводов выполнялись десятками субподрядчиков.

В отношении увеличения требований ООО "КМ-Сервис" на 15 770 437, 31 рублей - сумму материалов, поставленных ПАО "Газпром автоматизация" в адрес ООО "КМ-Сервис" по Договору поставки N 278/06321711 от 01.10.2019.

Стоимость материалов входит в стоимость работ в соответствии с условиями договора и не оплачивается дополнительно.

В соответствии с п. 1.2 ДС N 4 (абз.3) стоимость работ учитывает все затраты Подрядчика и представляет собой полное вознаграждение за выполненные работы. Твердые единичные расценки включают в себя расходные материалы, (абз. 4).

В соответствии со Сметой (Приложение 1 к ДС N 4) и Прайс-листом (Приложение 1.1 к ДС N 4) в состав единичной расценки включено в том числе грунтовочное, промежуточное и финишное покрытие.

В соответствии с Приложением N 3 к ДС 4 "Разделительная ведомость поставки МТР" на ПАО "Газпром автоматизация" возлагается только поставка трубопроводов. Поставка всех расходных МТР возлагается на Подрядчика.

Кроме того, в соответствии с указанными выше Прайс-листами стоимость материала составляет 2 519 978 руб., а не 15 770 437, 31 рублей.

При таких обстоятельствах, исходя из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, основания для удовлетворения встречного иска о взыскании задолженности в размере 32 059 075,37 руб. отсутствуют.

Согласно части 1 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно ч. 4 ст. 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Согласно позиции, обозначенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 05.11.2013 N 1123/13, если стороны не согласовали условие о возврате неосвоенного (неотработанного) аванса при расторжении договора подряда, то уплаченная сумма аванса подлежит возврату как неосновательное обогащение.

В силу положений ч. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Как следует из материалов дела, доказательств выполнения работ ответчиком в полном объёме не представлено, что свидетельствует о нарушении ответчиком условий договора и об отсутствии с его стороны эквивалентного встречного исполнения на перечисленную сумму аванса.

Таким образом, судом первой инстанции установлено прекращение Договора в одностороннем порядке истцом в связи с невыполнением ответчиком в полном объёме работ.

С учетом изложенного, с расторжением договора у исполнителя отпали правовые основания для удержания перечисленных заказчиком денежных средств.

Таким образом, размер неосновательного обогащения на стороне ответчика установлен в размере 16 790 430 руб. 80 коп.

Истцом заявлено требование о взыскании стоимости невозвращенного материала в размере 2 058 317, 50 руб.

Как установлено п. 1 ст. 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

В силу ст. 714 ГК РФ Подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда.

Требования истца о взыскании с ответчика стоимости переданных и удержанных последним давальческих материалов являются требованиями о взыскании неосновательного обогащения, поскольку приобретение или сбережение одним лицом имущества без установленных законодательством, иным правовым актом или сделкой оснований за счет другого лица влечет неосновательное обогащение; к таким правоотношениям применяются правила о кондикционных обязательствах (глава 60 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - Гражданский кодекс).

В статье 156 Методических указаний по учету материально-производственных запасов, утвержденных приказом Министерства финансов РФ от 28.12.2001 N 119н, определено понятие давальческих материалов, под которым следует понимать материалы, принятые организацией от заказчика для переработки (обработки), выполнения иных работ или изготовления продукции без оплаты стоимости принятых материалов и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных) материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции.

В силу статьи 1103 ГК РФ к требованиям о возмещении вреда, в том числе причиненного недобросовестным поведением обогатившегося лица, подлежат применению также правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ "Обязательства вследствие неосновательного обогащения".

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

По смыслу указанной нормы для возникновения кондикционного обязательства необходимо наличие на стороне приобретателя увеличения стоимости собственного имущества, присоединение к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества. Институт обязательств из неосновательного обогащения призван предоставить судебную защиту потерпевшим, чье имущество уменьшилось или не увеличилось с выгодой для приобретателя. Для констатации факта неосновательного обогащения необходимо отсутствие у лица оснований (юридических фактов), дающих ему право на получение имущества. Такими основаниями могут быть договоры, сделки и иные предусмотренные статьей 8 Гражданского кодекса основания возникновения гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1105 ГК РФ в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

Истец передал материалы Ответчику по накладным М-15 на сумму 23 520 732,01 руб.

Ответчик возвратил по вышеперечисленным накладным Истцу неотработанный материал на сумму 21 462 414,51 руб., что подтверждается подписанными сторонами накладными на возврат.

Остаток невозвращенных позиций материала по М-15 составляет сумму 2 058 317,50 руб.

ООО "КМ-СЕРВИС" возражает против удовлетворения исковых требований по следующим основаниям.

"01" октября 2019 года между ПАО "Газпром автоматизация" (далее -Поставщик) и ООО "КМ-Сервис" (далее-Покупатель) заключен договор поставки N 278/063217П.

Данный договор был заключен между сторонами для поставки материалов Истцом в качестве давальческого материала с целью выполнения Ответчиком работ по договору строительного подряда N 276/063217.от 21.10.2019 г.

Косвенным доказательством того, что Договор поставки и Договор подряда были одним целым для Сторон, является Акт сверки взаимных расчетов, направленный Истцом в адрес Ответчика. Хоть Ответчик и не согласен с суммой, указанной в Акте, но прилагает его к материалам дела в подтверждении того, что после выполнения работ стоимость материала должна была быть зачтена в связи с чем бухгалтерия Истца вела учет в одном Акте сверки и сумма задолженности стоит одна на два договора.

Согласно доводам ООО "КМ-СЕРВИС" данный материал не являлся давальческим.

Доводы ответчика, изложенные в отзыве, не исключают правомерности требований истца, опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами, сделаны при не правильном и неверном применении норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения.

С учетом изложенного, требования о взыскании стоимости невозвращенного материала в размере 2 058 317, 50 руб. подлежат удовлетворению.

Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленные на основании ст. 395 ГК РФ в размере 657 898, 78 руб.

Согласно статье 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации, на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В силу статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе требовать проценты за пользование чужими денежными средствами в случае их неправомерного удержания по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Расчёт процентов:

Задолженность, руб.	Период просрочки			Процентная ставка	Дней в году	Проценты, руб.
	c	по	дни
[1]	[2]	[3]	[4]	[5]	[6]	[1][4][5]/[6]
16 790 430,80	28.11.2021	19.12.2021	22	7,50%	365	75 901,95
16 790 430,80	20.12.2021	13.02.2022	56	8,50%	365	218 965,62
16 790 430,80	14.02.2022	27.02.2022	14	9,50%	365	61 181,57
16 790 430,80	28.02.2022	24.03.2022	25	20%	365	230 005,90
Итого:			117	10,89%		586 055,04

Задолженность, руб.	Период просрочки			Процентная ставка	Дней в году	Проценты, руб.
	c	по	дни
[1]	[2]	[3]	[4]	[5]	[6]	[1][4][5]/[6]
2 058 317,50	28.11.2021	19.12.2021	22	7,50%	365	9 304,72
2 058 317,50	20.12.2021	13.02.2022	56	8,50%	365	26 842,72
2 058 317,50	14.02.2022	27.02.2022	14	9,50%	365	7 500,17
2 058 317,50	28.02.2022	24.03.2022	25	20%	365	28 196,13
Итого:			117	10,89%		71 843,74

Поскольку денежные средства не возвращены истцу после расторжения договора, требование о взыскании процентов за пользование ими, основано на нормах Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит удовлетворению.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства. Эта обязанность основана на статье 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. Правовая позиция об этом сформулирована в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12.

Принцип диспозитивности, характерный для гражданских правоотношений, распространяет свое действие и на процессуальные отношения; в арбитражном процессе диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом.

Арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9, статья 66 АПК РФ).

На основании изложенного, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, всесторонне и полно исследованы имеющееся в материалах дела доказательства, принято законное и обоснованное решение.

Апелляционная коллегия считает, что данная жалоба не подлежит удовлетворению, т.к. перечисленные в ней доводы в полном объеме уже заявлялись ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

На основании изложенного, апелляционным судом не установлено оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы.

18.01.2023 ответчиком поданы дополнения к апелляционной жалобе.

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом, и лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Между тем, дополнения к апелляционной жалобе поданы 18.01.2023, в то время как обжалуемый судебный акт опубликован в сети "Интернет" 12.11.2022.

Согласно ч. 4 ст. 229 АПК РФ, решение арбитражного суда первой инстанции по результатам рассмотрения дела в порядке упрощенного производства может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня его принятия, а в случае составления мотивированного решения арбитражного суда - со дня принятия решения в полном объеме.

Таким образом, дополнения к апелляционной жалобе представлены ответчиком за пределами срока обжалования судебного акта.

В соответствии с частью 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе, поскольку они содержат новые доводы на основании ч. 5 ст. 159, ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

АПК РФ не предусматривает возможности подачи дополнений к апелляционной жалобе одним участником спора. Требования лица, подающего жалобу, и основания, по которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение, должны быть изложены в апелляционной жалобе, поданной в установленный законом срок.

Поскольку дополнения к апелляционной жалобе поданы в электронном виде, бумажный носитель с текстом дополнений в адрес заявителя не возвращается.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2022 по делу N А40-71432/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

А.Б. Семёнова Е.Е. Кузнецова