Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2023 г. N 09АП-89006/22 по делу N А40-145012/2022

г. Москва

26 января 2023 г.

Дело N А40-145012/22

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и ЗАО "Консалтингаудит "Уральский Союз"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2022 по делу N А40- 145012/22

по заявлению ФГУП "Телевизионный технический центр "Останкино" (ИНН 7717022723)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН 7706096339)

третьи лица: 1) АО "Аудиторская фирма "Уральский Союз", 2) ЗАО "Консалтингаудит "Уральский Союз",

о признании решения незаконным,

при участии:

от заявителя:	Прокофьева Н.Г. по дов. от 05.12.2022;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1-2) Ширяев Д.В. по дов. от 17.02.2022;

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Телевизионный технический центр "Останкино" (далее - заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 24.06.2022 N ЕР/33642/22 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения участниками торгов п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к повышению цены в ходе проведения открытого конкурса в электронной форме для заключения договора на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности (номер закупки 2073400000922000001).

Решением суда от 07.11.2022 заявление ФГУП "Телевизионный технический центр "Останкино" удовлетворено.

С таким решением суда не согласились АО "Аудиторская фирма "Уральский Союз" и и ЗАО "Консалтингаудит "Уральский Союз" и обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель третьих лиц поддержал доводы жалобы, представитель заявителя поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя Московского УФАС России, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в УФАС по Москве поступило заявление ФГУП "ТТЦ "Останкино" о возбуждении дела по признакам нарушения участниками торгов п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к повышению цены в ходе проведения открытого конкурса в электронной форме для заключения договора на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности (номер закупки 2073400000922000001). 27.05.2022 заявление было дополнено.

По результатам рассмотрения заявления ФГУП "ТТЦ "Останкино" УФАС по Москве было принято решение от 24.06.2022 N ЕР/33642/22 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные исковые требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Антимонопольный орган указывает, что им в результате анализа сведений, содержащихся на официальном сайте ФНС России, было установлено, что АО "Консалтингаудит "Уральский союз", ООО "АКГ Успех" и АО "Аудиторская фирма "Уральский Союз" находятся в одной подконтрольной группе лиц.

Согласно ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции, положения статьи 11 Закона о защите конкуренции не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

В свою очередь, в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, в целях определения установления контроля, понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

- распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

- осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, указанной нормой закреплен исчерпывающий перечень случаев контроля одного хозяйствующего субъекта в отношении другого хозяйствующего субъекта.

Так, согласно сведениям ЕГРЮЛ функции единоличного исполнительного органа АО "Аудиторская Фирма "Уральский Союз" исполняет Миронов Александр Сергеевич. Согласно сведениям ЕГРЮЛ функции единоличного исполнительного органа АО "Консалтингаудит "Уральский союз" исполняет Ризванова Марина Викторовна.

В соответствии с заявкой АО "Аудиторская Фирма "Уральский Союз" на участие в конкурсе N 111408464, поданной на сайте электронной площадки "РТС-тендер", акционерами общества являются Полковникова Лариса Ивановна (55%), Полковников Виктор Васильевич (25%) и ООО "Союз" (20%).

Согласно заявке АО "Консалтингаудит "Уральский союз" на участие в конкурсе N 111415943, поданной на сайте электронной площадки "РТС-тендер", единственным акционером общества является Ризванова Марина Викторовна.

АО "Аудиторская Фирма "Уральский Союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" не отвечают признакам группы лиц по смыслу ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, так как отсутствует прямой или косвенный контроль (возможность распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, составляющие уставный капитал) одного лица над другим, а вместе они не находятся под прямым или косвенным контролем одного физического или юридического лица.

Следовательно, в действиях АО "Аудиторская Фирма "Уральский Союз" и АО -Консалтингаудит "Уральский союз" усматриваются нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в достижении данными лицами картельного соглашения на торгах.

При участии в торгах указанные лица выступают конкурентами по отношению друг к другу, поскольку осуществляют деятельность на одном товарном рынке.

Указанное подтверждается п. 5 Обзора практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 1 июля 2020 года по 1 июля 2021 года), утвержденного протоколом заседания Президиума ФАС России от 22.12.2021 N 7, который устанавливает, что вхождение в группу лиц по основаниям, отличным от указанных в части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в том числе корпоративное, экономическое, территориальное и структурное единство, не освобождает хозяйствующих субъектов от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В силу ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях:

1) вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа;

2) признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют;

3) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее;

4) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с п. 2 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции или решение о прекращении рассмотрения дела в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 48 Закона о защите конкуренции и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения;

5) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные ст. 41.1 Закона о защите конкуренции;

6) отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда;

7) устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном ст. 39.1 Закона о защите конкуренции.

Приведенные положения ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции являются императивными, в связи с чем реализация предоставленных антимонопольному органу полномочий по возбуждению дела не может носить произвольный характер, а ограничена необходимостью соблюдения установленных Законом о защите конкуренции требований, служащих гарантией прав и законных интересов проверяемого лица.

Учитывая вышеизложенное, нахождение АО "Аудиторская Фирма "Уральский Союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" в одной группе лиц не может являться достаточным основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании изложенного, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, следует признать ошибочными принятыми без учета фактических обстоятельств дела.

В отзыве третьи лица указали, что не являются конкурентами друг друга, имея над собой общий контроль и входят в одну группу лиц, что допускает заключение ими соглашения.

Вместе с тем, на основании п. 1 ст. 2 Закона защите конкуренции антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 53 ГК РФ учредительным документом может быть предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга. Сведения об этом подлежат включению в единый государственный реестр юридических лиц.

Таким образом, представленное АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" Соглашение о создании аудиторской группы "Уральский союз" от 10.01.2022 (в редакции соглашения от 11.07.2022) не может свидетельствовать об осуществлении Ризвановой Мариной Викторовной функций исполнительного органа АО "Аудиторская фирма "Уральский союз", т.е. являться документом, свидетельствующим о наличии контроля по признакам пункта 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В ЕГРЮЛ отсутствуют сведения о Ризвновой Марине Викторовне в разделе Сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица - АО "Аудиторская фирма "Уральский союз".

Также указанное Соглашение о создании аудиторской группы "Уральский союз" не указано в решении от 24.06.2022 N ЕР/33642/22.

Кроме того, 05.10.2022 в адрес ФГУП "ТТЦ "Останкино" поступило письмо УФАС по г.Москве об отзыве письма от 24.06.2022 N ЕП/33642/22 в связи с проведением работы по установлению признаков нарушения АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу о несоответствии решения УФАС по г. Москвы от 24.06.2022 N ЕР/33642/22, требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов заявителя.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования ФГУП "Телевизионный технический центр "Останкино" подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2022 по делу N А40- 145012/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева