Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2023 г. N 09АП-87318/22 по делу N А40-44950/2022

г. Москва

24 января 2023 г.

Дело N А40-44950/22

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации, на решение Арбитражного суда г. Москвы от "26" октября 2022 года по делу N А40-44950/22, по иску Министерства обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284) к ФЕДЕРАЛЬНОМУ ГОСУДАРСТВЕННОМУ АВТОНОМНОМУ НАУЧНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ "ЦЕНТРАЛЬНЫЙ НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ И ОПЫТНО-КОНСТРУКТОРСКИЙ ИНСТИТУТ РОБОТОТЕХНИКИ И ТЕХНИЧЕСКОЙ КИБЕРНЕТИКИ" (ИНН 7804023410, ОГРН 1027802484852) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Колов Е.Е. по доверенности от 12.10.2022,

от ответчика: Боровская Е.А. по доверенности от 29.12.2022,

УСТАНОВИЛ:

МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФЕДЕРАЛЬНОМУ ГОСУДАРСТВЕННОМУ АВТОНОМНОМУ НАУЧНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ "ЦЕНТРАЛЬНЫЙ НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ И ОПЫТНО-КОНСТРУКТОРСКИЙ ИНСТИТУТ РОБОТОТЕХНИКИ И ТЕХНИЧЕСКОЙ КИБЕРНЕТИКИ" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в размере 3 017 300 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от "26" октября 2022 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, истец обратился с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец в судебном заседании на доводах апелляционной жалобы настаивал, просил отменить решение суда.

В судебном заседании представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить в силе.

В порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу.

Выслушав представителей истца и ответчика, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.04.2018 на основании Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 44-ФЗ) между истцом (заказчиком) и ответчиком (исполнителем) был заключен государственный контракт N 1820187313341452237002107 на выполнение опытно-конструкторской работы "Разработка приборного радиоспектрометрического комплекса для войсковых радиометрических лабораторий" (шифр "Повадка-3") (далее - контракт).

В соответствии с пунктом 1.1. контракта исполнитель обязался в установленный контрактом срок выполнить опытно-конструкторскую работу (шифр "Повадка-3") (далее - ОКР) в объеме, соответствующую качеству, результату и иным требованиям, установленными контрактом, и своевременно сдать заказчику ее результат, а заказчик обязался принять и оплатить такой результат.

Согласно пункта 2.2. контракта срок выполнения этапа 4 ОКР "Изготовление опытного образца и проведение предварительных испытаний" (33 000 000 руб.) - с 16 мая 2019 года до 15 июня 2020 года.

В соответствии с пунктом 6.1. цена контракта составляет 81 000 000 руб.

В обоснование исковых требований истец указал, что по состоянию на 11.08.2021 исполнителем работы по этапу 4 не выполнены, просрочка составила 422 дня (с учетом положений статей 191, 193 ГК РФ), в связи с чем истец на основании пункта 8.3. контракта начислил неустойку за период с 16.06.2020 по 11.08.2021 в размере 3 017 300 руб.

Претензия, направленная в адрес ответчика, оставлена без удовлетворения.

В добровольном порядке требования истца не удовлетворены, что послужило основанием для обращения с иском в суд.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с иском в суд.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Как следует из п. 1 ст. 330 ГК РФ, договором может быть определена неустойка (штраф или пени), то есть денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Как установлено судом, ранее истец обращался в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с ответчика неустойки по спорному контракту за нарушение сроков выполнения 3, 5 и 6 этапов ОКР.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-47696/21 от 14.09.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу судебным актом установлено, что выполнению этапа 5 предшествует выполнение этапа 4 (изготовление опытного образца и проведение предварительных испытаний), срок выполнения которого установлен с 16.05.2019 до 15.06.2020. Выполнение этапа 5 - проведение государственных испытаний опытного образца невозможно без опытного образца и результатов предварительных испытаний. Ответчик фактически начал выполнение этапа 4 в мае 2019 года. В изготавливаемом в рамках указанного этапа опытном образце, согласно технической документации, должен использоваться гамма-спектрометр на основе полупроводникового детектора из особо чистого германия (далее - УДГП). Единственным разработчиком, изготовителем и поставщиком УДГП является АО "ИФТП", о чем ответчик неоднократно сообщал письмами исх. N 01-2/165 от 01.03.2016, N 01-2/335 от 13.04.2020. О готовности принять участие в разработке УДГП АО "ИФТП" сообщило письмом от 12.07.2018 исх. N 01-2. АО "ИФТП" было включено в качестве соисполнителя при формировании расчетно-калькуляционных материалов, подаваемых ЦНИИ РТК на конкурс (для заключения государственного контракта), получено заключение 523 ВП МО РФ (N 115/523/485 от 16.10.2017). По результатам защиты технического проекта, разработанного в рамках этапа 2, комиссией было принято решение использовать в изделии спектрометр производства АО "ИФТП" (акт комиссии по приемке этапа 2 от 15.11.2018, п. 3.2.).

Ввиду отсутствия у АО "ИФТП" лицензии на разработку и изготовление вооружения и военной техники, по согласованию с истцом был принят следующий порядок привлечения АО "ИФТП" к работе: на этапе "Разработки РКД" (этап 3) привлечение для выполнения работ по теме "Научно-техническое сопровождение разработки специального программного обеспечения и низкофоновой камеры для УДГП"; на этапе "Изготовление опытного образца, проведение ПИ" (этап 4) закупка "Устройство детектирования гамма-излучения полупроводниковое УДГП" УЛКА.412114.002 по договору поставки.

Работы в рамках этапа "Разработка РКД" были выполнены и приняты в полном объеме (договор N 247-19, акт N 81 от 08.05.2019).

При согласовании договора поставки в рамках этапа "Изготовление опытного образца, проведение ПИ" были выявлены следующие проблемы: увеличение срока поставки УДГП до 18 месяцев. По данным АО "ИФТП" увеличение сроков было обусловлено снятием с производства криогенной системы охлаждения ("Криогенные системы", г. Омск) и необходимостью использования в УДГП новой криогенной системы (с соответствующими конструктивными, аппаратными и программными доработками); АО "ИФТП" инициировало снижение отдельных требований к УДГП (требования по воздействию климатических, механических факторов, требования надежности), что не позволяло ЦНИИ РТК подписать технические требования к УДГП.

С 2019 года по 05.06.2020 между ЦНИИ РТК и АО "ИФТП" велись переговоры по согласованию условий договора поставки и технических требований, предъявляемых к изделию УДГП (исх. N 941-161-ф от 01.03.2019, N 42-146-ф от 25.02.2020, N 941-781 от 18.03.2020, N 41-1080 от 06.05.2020, N 163-1 151 от 14.05.2020, N 41-1283 от 29.05.2020). В указанный период времени договорные документы на поставку с расчетно-калькуляционными материалами, согласованные с 1451 ВП МО РФ, в адрес ЦНИИ РТК так и не поступили.

05.06.2020 от АО "ИФТП" поступило письмо исх. N 01-2/500 о невозможности поставить серийное устройство УДГП. Этим же письмом предложено заключить договор на выполнение СЧ ОКР по теме: "Разработка устройства детектирования гамма-излучения полупроводникового" со сроком выполнения до 30.12.2021.

Об отказе АО "ИФТП" ответчик сообщил истцу письмом исх. N 41-1426 от 11.06.2020 с предложением решения сложившейся ситуации - заменой УДГП на аналог иностранного производства. Данное решение было утверждено на совместном совещании с участием ЦНИИ РТК, УНВ РХБЗ, ДОГОЗ и 523 ВП МО РФ (протокол совещания от 19.06.2020, раздел 2).

В результате замены УДГП на импортный аналог ЦНИИ РТК инициировал согласование применения изделия иностранного производства. Процедура согласования применения изделия иностранного производства занимает длительный период (чаще более года) и не зависит от инициирующей стороны.

На момент рассмотрения спора в рамках дела N А40-47696/21 продолжалось согласование: согласовано 46 ЦНИИ МО РФ (заключение от 24.08.2020), комплект документов направлен в 33 ЦНИИИ (исх. N 41-2850 от 03.11.2020) и будет согласован после досылки заключения Минпромторга России. На дату рассмотрения спора заключения Минпропторга России не имелось. Запросы исх. N 41-1570 от 26.06.2020, N 41-2922 от 13.11.2020, N 41-55 от 18.01.2021, N 41-3 16 от 11.02.2021 оставлены без ответа.

При рассмотрении вышеуказанного дела судом было установлено, что с целью приобретения вышеуказанного изделия импортного производства ответчик 13.07.2020 заключил с ООО "НПЦ "Топаз" договор N 1820187313341452237002107/Т-31/20 на поставку переносного гамма-спектрометра IDM-200-V). Срок поставки составил 30 недель, фактическая поставка произведена 04.02.2021 (товарная накладная N 139). По факту поставки переносного гамма-спектрометра IDM-200-V началась работа по доработке программного обеспечения для работы с гамма-спектрометром с детектором на кристалле ОЧГ IDM-200-V; ведется корректировка конструкторской документации на низкофоновую камеру для гамма-спектрометра 1DM-200-V по причине уточнения габаритных и присоединительных размеров 1DM-200-V. На текущий момент опытный образец изготовлен, находится на стадии настройки и проверки. Осуществляется подготовка к предварительным испытаниям. Указанные мероприятия требуют времени, и могут быть завершены не ранее четырех месяцев с даты поставки гамма-спектрометра IDM-200-V. С учетом необходимого срока на проведение предварительных испытаний выполнение этапа 4 возможно не ранее июня 2021 года.

Суд признал, что в связи с вынужденным выполнением ответчиком дополнительного объема работ, мероприятий (закупка изделия импортного производства, согласование его применение в опытном образце с соответствующими уполномоченными организациями, доработка конструкторской документации, программного обеспечения) срок выполнения работ по этапу 4 по объективным причинам увеличился на 13 месяцев: с июня 2020 по июнь 2021 года. Поскольку в рамках этапа 5 проводятся государственные испытания опытного образца, его выполнение невозможно без завершения этапа 4. При этом, ввиду того, что общий срок выполнения этапа 5 в соответствии с условиями государственного контракта составляет 3 месяца (с 16.06.2020 до 15.09.2020), срок его фактического выполнения сдвигается на сентябрь 2021 года. Ответчик предпринял все зависящие от него мероприятия для своевременного выполнения работ, что подтверждается соответствующей перепиской и иными документами. Все работы, которые было возможно сделать в рамках этапа 4 до момента использования УДГП, были выполнены до срока завершения этапа 4, предусмотренного государственным контрактом. Ответчик на постоянной основе информировал истца о состоянии дел, что подтверждается, в том числе, письмами исх. N 41-2136 от 20.08.2020, N 41-2543 от 30.09.2020, N 41-2294 от 09.09.2020, N 41-2587 от 02.10.2020. В связи с тем, что выполнение этапа 5 обусловлено выполнением этапа 4, вина ответчика в нарушении срока выполнения этапа 5 отсутствует, начисление неустойки не обоснованно. Также, общий срок выполнения этапа 6 около трех месяцев, срок его фактического выполнения сдвигается на декабрь 2021 года (через три месяца после завершения этапа 5). Учитывая данные обстоятельства, суд пришел к выводу об отсутствии вины в просрочке исполнения обязательств по этапу 5 и 6.

В силу ч. 9 ст. 34 ФЗ 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 1 ст. 65, ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

В соответствии с п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

В силу пункта 11.1. контракта, стороны освобождаются от ответственности за частичное или неполной неисполнение обязательств по контракту в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, в том числе при возникновении обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажора). К обстоятельствам непреодолимой силы относятся обычаи, на которые стороны не могут оказать влияние и за возникновение которых не несут ответственности.

Согласно указанным выше нормам и разъяснениям, обстоятельства непреодолимой силы это обстоятельства, которые одновременно являются чрезвычайными и непредотвратимыми при данных условиях, при этом (п. 3 ст. 401 ГК РФ, п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, Постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 N 3352/12):

- чрезвычайность - это исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого в конкретных условиях является необычным. Это выход за пределы нормального, обыденного, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах;

- непредотвратимость означает, что любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Непредотвратимость должна быть объективной, а не субъективной.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Судом установлено наличие доказательств наличия указанных обстоятельств.

Материалами дела подтверждается факт заботливости и осмотрительности, какая требовалась от ответчика по характеру обязательства.

Ответчик не совершал виновных действий приведших к увеличению срока исполнения контракта.

Сроки контракта увеличены вследствие действий третьих лиц, оказать влияние на которых ответчик не мог.

Ответчик предпринял все зависящие от него мероприятия, что подтверждается соответствующей перепиской и иными документами. Все работы, которые возможно было сделать в рамках этапа 4 до момента использования УДГП, были выполнены до срока завершения этапа 4, предусмотренного контрактом. Ответчик на постоянной основе информировал истца о состоянии дел, что подтверждается, например, письмами исх. N 41-2136 от 20.08.2020, N 41-2543 от 30.09.2020, N 41-2294 от 09.09.2020, N 41-2587 от 02.10.2020, N 41-486 от 03.03.2021, N41-1261 от 02.06.2021, N Р-395 от 21.02.2022.

Как указал ответчик и данное обстоятельство истцом не опровергнуто, в июне 2022 года Минпромторгом России выдано заключение об отсутствии на территории РФ производства продукции, аналогичной электронной продукции иностранного производства, планируемой к применению в изделии КРС ГО.2.115.00 ОКР шифр "Повадка-3", разрабатываемого в рамках контракта. Заключение подтверждает тот факт, что исполнение контракта, принимая во внимание требования технического задания Минобороны России, возможно лишь с применением иностранного комплектующего. Аналогичные комплектующие в Российской Федерации перестали изготавливаться.

На совместном совещании с участием ЦНИИ РТК, УНВ РХБЗ, ДОГОЗ и 523 ВП МО РФ (протокол совещания от 19.06.2020, раздел 2) был выработан план выхода из ситуации - использование иностранного комплектующего. Слово "Рекомендовано" в данном контексте свидетельствует о том, что ЦНИИ РТК рекомендовано взять на себя выполнение дополнительных, не предусмотренных контрактом, работ, а именно: согласование использования иностранного комплектующего. А самим протоколом от 19.06.2020 утверждена концепция дальнейших мероприятий в сложившейся ситуации.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.08.2020 N 1152 предприятия промышленности обязаны оформлять решения о применении в разрабатываемых изделиях ВВСТ продукции иностранного производства. При этом такое решение, до отправки в Минобороны России, должно пройти согласование в 523 ВП МО, в ФГБУ "33 ЦНИИ Минобороны России".

По факту получения заключения ответчик изготовил проект Решения и направил на согласование в 523 ВП МО РФ, 11.07.2022 оно было согласовано (отметка в подписях). Далее решение было направлено в ФГБУ "33 ЦНИИ Минобороны России", что подтверждается исх. N 42-146дсп/к от 13.07.2022. ФГБУ "33 ЦНИИ Минобороны России" решение было согласовано, в ЦНИИ РТК поступило 22.08.2022 (вх. 199-дсп/к).

26.08.2022 решение и заключение направлены в Департамент Министерства обороны Российской Федерации по обеспечению государственного оборонного заказа России (исх. N 4-206дсп/к). Далее решение должно быть согласовано истцом и самостоятельно направлено в 46 ЦНИИ Министерства обороны РФ. а затем в ЦНИИ РТК. На текущий момент истец решение ответчику не предоставил. Доказательств обратного истцом не представлено.

Поскольку истец не доказательств обстоятельства для взыскания неустойки, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Все доводы апелляционной жалобы дублируют доводы, изложенные истцом в исковом заявлении, и сводятся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных судом первой инстанции, направлены на переоценку установленных судом обстоятельств и имеющихся в деле доказательств и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие истца с оценкой судом доказательств.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2022 по делу N А40-44950/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк