Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2023 г. N 09АП-84156/22 по делу N А40-29347/2020

г. Москва

24 января 2023 г.

Дело N А40-29347/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,

судей О.В. Гажур, Е.А. Скворцовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.К. Юнусовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ЗАО "СТРОЙМОСТМОНТАЖ"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 03.11.2022 по делу N А40-29347/20

об отказе в удовлетворении ходатайства АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" о привлечении третьего лица, о признании обоснованным и включению в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Строймостмонтаж" требование АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" в размере 3 837 389,25 руб.

о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "СТРОЙМОСТМОНТАЖ"

при участии в судебном заседании:

от АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН": Чугункова И.М. по дов. от 11.07.2022

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2022 г. в отношении ЗАО "СТРОЙМОСТМОНТАЖ" (ОГРН 1027739068280, ИНН 7701126269, 107078, г. Москва, вн.тер. г. Муниципальный округ Красносельский, ул. Новая Басманная, д. 13/2 стр. 1, ком. 24) введена процедура наблюдения.

Временным управляющим утвержден Сысоев Николай Николаевич (ИНН 325090079965) - член Ассоциации "МСК СРО ПАУ "Содружество", о чем опубликованы сведения в газете "Коммерсантъ" N 42(7243) от 12.03.2022.

В Арбитражный суд г. Москвы 08.04.2022 в электронном виде поступило требование АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" о включении задолженности в размере 3 837 389,25 руб. в реестр требований кредиторов.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2022 включено в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Строймостмонтаж" требование АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" в размере 3 837 389,25 руб.

Не согласившись с определением суда, конкурсный управляющий ЗАО "СТРОЙМОСТМОНТАЖ" обратился с апелляционной жалобой, в которой просил оспариваемый судебный акт отменить, исключить из третий очереди реестра требований кредиторов ЗАО "СТРОЙМОСТМОНТАЖ" требование АО ДСК "АВТОБАН" в размере 3 837 389,25 рублей.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылался на несогласие с выводами суда.

Представитель АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" возражал на доводы апелляционной жалобы по основаниям изложенным в представленном отзыве.

От конкурсного управляющего ЗАО "СТРОЙМОСТМОНТАЖ" поступило ходатайство в котором он просил рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя.

Апеллянт и иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в силу следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35) разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

Как указывает заявитель требования, на момент введения в отношении Должника процедуры банкротства и в настоящее время ЗАО "Строймостмонтаж" имеет неисполненные денежные обязательства перед АО "ДСК "АВТОБАН" в общей сумме 3 837 389 (Три миллиона восемьсот тридцать семь тысяч триста восемьдесят девять) руб. 25 коп., по договору субподряда N 28-СДО-ГО-2015 от 30.04.2015 г. (далее - Договор).

Между АО "ДСК "АВТОБАН" (далее - Заявитель, Генподрядчик) и ЗАО "Строймостмонтаж" был заключен Договор субподряда N 28-СДО-ГО-2015 от 30.04.2015 г. (далее - Договор) на выполнение работ по реконструкции Автомобильной Дороги в рамках реализации Комплексного долгосрочного инвестиционного соглашения на реконструкцию скоростной автомобильной дороги М-3 "Украина" - от Москвы через Калугу, Брянск до границы с Украиной (на Киев) на участке км 173 - км 194, (далее - "Соглашение"), заключенного "24" декабря 2014 года по результатам открытого одноэтапного конкурса (Протокол N 2 от 20.11.2014 г.) между Государственной компанией и Генподрядчиком на сумму 292 622 121 (Двести девяносто два миллиона шестьсот двадцать две тысяч сто двадцать один) рубль 00 копеек в ценах соответствующих лет, включая НДС 18% - 44 637 273 (Сорок четыре миллиона шестьсот тридцать семь тысяч двести семьдесят три) рубля 00 копеек.

04 декабря 2017 года было подписано Дополнительное соглашение N 3 к Договору на изменение стоимости работ по Договору, которая составила 19 131 848 (Девятнадцать миллионов сто тридцать одна тысяча восемьсот сорок восемь) руб. 50 коп., в том числе НДС -18 %-2 918 417, 58 руб. За период действия Договора, Генподрядчик, действуя добросовестно, перечислил Субподрядчику авансовый платеж в общем размере 14 184 825,39 руб., что подтверждается платежными поручениями N 0424 от 05.06.2015 г, N 1209 от 17.09.2015 г., N 1349 от 06.10.2015 г., N 4302 от 08.12.2015 г., N 1599 от 06.10.2016 г., N 1819 от 30.08.2017 г., N 5986 от 27.12.2017 г.

Пунктом 4.2.8 договора предусмотрено, что сумма очередного платежа, причитающегося субподрядчику, определяется как сумма выполненных субподрядчиком работ по форме N КС-2, за вычетом суммы для обеспечения надлежащего исполнения гарантийных обязательств в рамках настоящего договора (далее по тексту гарантийные удержания), суммы удерживаемого аванса и иных удержаний, которые могут быть произведены генподрядчиком в соответствии с условиями договора. Сумма всех гарантийных удержаний, удержанных генподрядчиком с субподрядчика в рамках настоящего договора, составляет гарантийную сумму.

Исходя из содержания пунктов 4.2.9 и 4.2.10 договора, гарантийная сумма составляет 10% (десять) процентов от стоимости выполненных субподрядчиком работ по формам N КС-2.

В месячный срок после ввода объекта в эксплуатацию генподрядчик должен возвратить субподрядчику 50% гарантийной суммы, удержанной с субподрядчика в соответствии с условиями договора.

Выплата второй половины гарантийной суммы, оставленной генподрядчиком для обеспечения гарантийных обязательств, производится частями, ежегодно, за вычетом средств, израсходованных для устранения выявленных дефектов в период действия гарантийных обязательств.

По состоянию на 02.07.2019 г. Субподрядчиком выполнены, а Генподрядчиком приняты работы на сумму 15 948 488,05 руб., что подтверждается Актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 26.07.2017 г., Справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 26.07.2017 г. за период с 30.04.2015 г. по 30.10.2016 г., с учетом гарантийных удержаний в размере 1 594 848,81 руб. 08.06.2021 г. Генподрядчик произвел возврат части суммы гарантийного удержания в размере 1 014 903, 87 руб. Остаток гарантийных удержаний составил: 1 594 848,81 руб.- 1 014 903, 87 руб.= 579 944,94 руб.

Согласно пункту 6.1.3 гарантийные сроки устранения Субподрядчиком гарантийных дефектов составляют: по искусственным сооружениям; мосты, путепроводы, тоннели, эстакады - 11 лет; регуляционные сооружения - 8 лет.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского Кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно пункту 4 статьи 755 Гражданского Кодекса Российской Федерации при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии с п. 6.1.6. Договора для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, Субподрядчик обязан направить своего представителя в срок, указанный в извещении Генподрядчика.

В адрес Субподрядчика неоднократно направлялись письма (вызовы на комиссионные осмотры - Исх. N 1130 от 13.01.2020 г., Исх. N 1155 от 29.01.2020 г., Исх. N 1159 от 30.01.2020 г., Исх. N 1254 от 30.03.2020 г., Исх. N 1479 от 18.09.2020 г., Исх. N 1527 от 27.10.2020 г.; направление Актов проведенных комиссионных осмотров и Предписаний для устранения выявленных гарантийных дефектов ЗАО "Строймостмонтаж" - Исх. N N 1503 от 14.10.2020 г., Исх. N 1168 от 03.02.2020 г.; направление Актов проверки Предписаний - Исх. N 1200 от 20.02.2020 г., Исх. N 1531 от 02.11.2020 г., Исх. N 1420 от 10.07.2020 г.), о проведении совместных комиссионных осмотров на предмет выявления гарантийных дефектов ЗАО "Строймостмонтаж", а также по проверке их устранения, данные письма имеются в материалах дела.

На всех проведенных комиссионных осмотрах представитель Субподрядчика отсутствовал.

Во исполнение п. 6.1.10 Договора Генподрядчик произвел соответствующую отметку в Акте.

Согласно п. 6.1.10. Договора в случае неявки уполномоченного надлежащим образом представителя Субподрядчика на Объект либо его необоснованного отказа от подписания Акта, фиксирующего выявленные дефекты, об этом производится соответствующая отметка в Акте, и он принимается Генподрядчиком и (или) Заказчиком без участия Субподрядчика и является допустимым и достаточным доказательством наличия дефектов в выполненных Субподрядчиком работах, а также основанием для привлечения Субподрядчика к ответственности за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств, предусмотренной настоящим Договором.

Письмами исх. 8 от 19.01.2017 г., исх. 59 от 17.04.2017 г., исх. 125 от 18.11.2019 г, исх. 11 от 30.01.2020 г., исх. N 21 от 20.02.2020 г., Должник подтверждает гарантийный характер выявленных дефектов и сообщает о готовности их устранить.

Однако, к устранению выявленных дефектов Должник не приступил.

Согласно пункту N 6.1.5 Договора при отказе Субподрядчика от устранения выявленных Недостатков, Генподрядчик вправе, но не обязан, привлекать иные организации для устранения Недостатков.

Генподрядчик вправе компенсировать понесенные затраты за счет средств Субподрядчика, в частности, путем удержания соответствующих сумм из средств Гарантийных удержаний, предусмотренных Договором.

Ввиду не предоставления Субподрядчиком доказательств отсутствия своей вины в образовавшихся дефектах, а также отсутствия устранения данных дефектов Субподрядчиком, Генподрядчик принял решение об устранении дефектов путем привлечения третьих лиц.

Со стороны Генподрядчика в адрес Субподрядчика были направлены письма Исх. N 4679/1 от 27.09.2021 г., Исх. N 5393 от 22.10.2021 г., Исх. N 5392 от 22.10.2021 г., Исх. 6314 от 19.11.2021 г. с уведомлением Субподрядчика о том, что АО "ДСК "АВТОБАН" вынуждено привлечь стороннюю организацию для выполнения субподрядных работ по гарантийному ремонту на Объекте за счет гарантийных удержаний Субподрядчика по Договору, а также о том, что в случае превышения средств, необходимых на устранение гарантийных дефектов Субподрядчика, дальнейшие затраты будут взысканы с Субподрядчика в судебном порядке.

Согласно сложившейся судебной практике, а именно определения ВС РФ от 7 апреля 2016 г. N 305-ЭС15-16906 Верховный Суд РФ разъяснил следующее: Если договором подряда предусмотрен гарантийный срок, то результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 722 ГК РФ).

Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока. Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся.

Подразумевается, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ.

Следовательно, при разрешении исковых требований, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения недостатка в работе подрядчика.

Подрядчик должен подтвердить, что причина возникновения недостатка не связана с его работой.

В данном случае недостатки обнаружены Генподрядчиком в пределах гарантийного срока, поэтому бремя доказывания причин их возникновения, исключающих ответственность Субподрядчика за дефекты, возлагается на последнего.

На основании вышеизложенного, в связи с тем, что дефекты Субподрядчика в срок не устранены, Генподрядчик был вынуждено привлечь стороннюю организацию для выполнения субподрядных работ по гарантийному ремонту на Объекте. 01.06.2021 г. АО "ДСК "АВТОБАН" заключил договор субподряда на выполнение работ по гарантийному ремонту N АБИ-126-ПР-06.21 с ООО "Кат-Групп".

Стоимость работ, с учетом дополнительного соглашения N 5 от 27.12.2021 г. составила 50 728 330, 73 в т.ч. НДС, из которых стоимость гарантийного ремонта работ по дефектам Должника составила 781 694,88 руб. В соответствии с п. 6.1.5 Договора и ввиду наличия гарантийных удержаний в размере 579 944,94 руб., АО "ДСК "АВТОБАН" удерживает с Должника гарантийные удержания по Договору, о чем сообщил в информационном письме N 6314 от 19.11.2021 г.

Согласно справке формы КС-3 N 1 от 23.09.2021, акту формы КС-2 N 1 от 23.09.2021 г., КС-3 N 2 от 20.10.2021, акту формы КС-2 N 2 от 20.10.2021 г., КС-3 N 3 от 25.10.2021, акту формы КС-2 N 3 от 25.10.2021 г., КС-3 N 4 от 19.11.2021, акту формы КС-2 N 4 от 19.11.2021 г., КС-3 N 5 от 28.12.2021, акту формы КС-2 N 5 от 28.12.2021 г. ООО "Кат-Групп" выполнило, а АО "ДСК "АВТОБАН" приняло работы на общую сумму 50 728 330, 73 в т.ч. НДС.

Платежными поручениями N 17609 от 28.07.2021 г., N 22741 от 14.09.2021 г., N 32324 от 15.12.2021 г., N 24905 от 29.09.2021 г., N 3932 от 16.02.2022 г., N 27535 от 27.10.2021 г., N 29042 от 12.11.2021 г., N 34060 от 29.12.2021 г., N 25162 от 01.10.2021 г., АО "ДСК "АВТОБАН" выполнил обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме.

Таким образом ООО "Кат-Групп" выполнило работы по гарантийному ремонту по договору N АБИ-126-ПР-06.21 в полном объеме, в том числе по дефектам Должника.

26.10.2020 г. АО "ДСК "АВТОБАН" заключил договор субподряда на выполнение работ по гарантийному ремонту N АБИ-107-ДИС-10.20 с ООО "Центр Установки".

Стоимость работ составила 8 699 932,6 руб., НДС не облагается, из которых стоимость гарантийного ремонта работ по дефектам Должника составила 3 635 639,31 руб., НДС не облагается. Информационным письмом N 5393 от 22.10.2021 г. АО "ДСК "АВТОБАН" сообщил Должнику о наличии неисполненных денежных обязательств как результат превышения понесенных затрат на устранение гарантийных обязательств Должника.

Таким образом, в настоящее время Должник имеет неисполненные денежные обязательства перед АО "ДСК "АВТОБАН" в общей сумме: 3 635 639,31 руб., НДС не облагается.

Согласно справке формы КС-3 N 1 от 19.10.2021, акту формы КС-2 N 1 от 19.10.2021 г., ООО "Центр Установки" выполнило, а АО "ДСК "АВТОБАН" приняло работы на общую сумму 8 699 932,6 НДС не облагается.

Таким образом, ООО "Центр Установки" выполнило работы по гарантийному ремонту по договору N АБИ-107-ДИС-10.20 в полном объеме, в том числе по дефектам Должника.

Платежными поручениями N 30427 от 29.10.2021 г., N 28483 от 03.11.2021 г. АО "ДСК "АВТОБАН" выполнил обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме.

Таким образом, в настоящее время Должник имеет неисполненные денежные обязательства перед АО "ДСК "АВТОБАН" в общей сумме 3 837 389 (Три миллиона восемьсот тридцать семь тысяч триста восемьдесят девять) руб. 25 коп., как результат превышения понесенных затрат на устранение гарантийных обязательств Должника.

Должник до настоящего времени своих обязательств не исполнил.

Согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой судом доказательств.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемого акта судом были установлены все существенные для дела обстоятельства, и им дана надлежащая правовая оценка.

Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 03.11.2022 по делу N А40-29347/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ЗАО "СТРОЙМОСТМОНТАЖ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

О.В. Гажур Е.А. Скворцова