Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2023 г. N 06АП-5993/22 по делу N А73-10654/2021

г. Хабаровск

31 января 2023 г.

А73-10654/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кляузер М.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Строй - ДВ": Кулик А.А., представитель по доверенности от 08.07.2021.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спецгазстрой"

на решение от 01.09.2022

по делу N А73-10654/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строй - ДВ" (ОГРН 1052701300343, ИНН 2721130779, адрес: 680013, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Кулибина, д. 1, офис 403)

к обществу с ограниченной ответственностью "Спецгазстрой" (ОГРН 1122721011258, ИНН 2721196924, адрес: 680021, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Ленинградская, д. 53, корпус 1, кв. 76)

о взыскании 1 814 562, 66 руб.

встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Спецгазстрой" (ОГРН 1122721011258, ИНН 2721196924)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строй - ДВ" (ОГРН 1052701300343, ИНН 2721130779)

о взыскании 306 939, 69 руб.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строй - ДВ" (далее - ООО "СтройДВ", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью "Спецгазстрой" (далее - ООО "Спецгазстрой", ответчик) с исковыми требованиями, уточненным при рассмотрении дела в суде в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 2 252 918, 29 руб., составляющих неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса по договору N 12с/2020-РЭМ/1 от 04.09.2020 в размере 868 487, 49 руб., пени за нарушение срока возврата авансового платежа за период с 08.07.2021 по 31.03.2022 в размере 1 159 430, 80 руб., убытки в размере 225 000 руб. выплаченных истцом штрафов за нарушение работниками ответчика технических стандартов основного заказчика работ - АО "ННК-Хабаровский НПЗ".

ООО "Спецгазстрой" предъявило встречное исковое заявление о взыскании с ООО "СтройДВ" основного долга за выполненные работы по договору N 12с/2020-РЭМ/1 от 04.09.2020 в размере 306 939, 69 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 01.09.2022 по первоначальному иску с ответчика в пользу истца взысканы неосновательное обогащение 39 705, 62 руб., убытки 25 000 руб., неустойка 53 007 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.

В порядке распределения судебных расходов с ответчика в пользу истца расходы по госпошлине 4 832 руб., на оплату услуг представителя 9 877 руб., на проведение экспертизы 11 993, 50 руб., а также в доход федерального бюджета госпошлина 2 416 руб.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Спецгазстрой" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его изменить, удовлетворить встречный иск в полном объёме, а также уменьшить размер взысканной неустойки по первоначальному иску. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В жалобе приведены следующие доводы.

Отказывая в уменьшении размера неустойки, суд сослался на те обстоятельства, которые ответчик не заявлял. Фактическая совокупность обстоятельств указывает на необходимость снижения размера неустойки по причине ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Вывод о причинении убытков работниками ответчика противоречит материалам дела (претензиям, справкам о направлении в медицинские учреждения работников на освидетельствование) из которых следует, что монтажник Зимин В.ВА., Москвин М.Я. являются работниками ООО "СтройДВ", а не ООО "Спецгазстрой".

Суд не обоснованно отказал во взыскании стоимости материалов, которые были оставлены ООО "Спецгазстрой" и использованы ООО "СтройДВ". Непосредственно истец в представленном расчете по ремонту резервуара 242 указал в расчете материалы, переданные подрядчику от субподрядчика. В связи с использованием материалов их возврат в натуре не возможен, иной вывод суда не обоснован, материалы являются неосновательным обогащением ООО "СтройДВ".

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2022 апелляционная жалоба принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 10.11.2022 в 11 часов 20 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте арбитражного суда в сети интернет.

От ООО "Строй - ДВ" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил отказать в ее удовлетворении, полагая решение в отношении доводов жалобы законным и обоснованным. Между тем, истцом в отзыве выражено несогласие с размером взысканной суммы по первоначальному иску, т.к. суд не учел коэффициент договорного снижения 0,98 который согласован в договоре, поэтому итоговые суммы оплаты составят 316 387, 31 руб. - по резервуару N 200, 417 180, 10 руб. - по резервуару N 202, 236 508, 10 руб. - по резервуару 242, всего 970 075, 51 руб.

ООО "Спецгазстрой" явку представителя в заседание суда не обеспечило, заседание проведено в отсутствие его представителей в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Представители ООО "Строй - ДВ" в судебном заседании апелляционного суда просили отказать в удовлетворении жалобы, полагали жалобу не обоснованной по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Даны пояснения относительно акта приема-передачи материальных ценностей, работников ответчика. При выяснении вопроса принадлежности работников, директор ответчика признал Зимина В.А., Москвина М.Я. работниками и не оспаривал нарушение, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания в суде первой инстанции в связи с чем, не запрашивались сведения Фонда социального страхования о работниках ответчика.

Определениями от 10.11.2022 рассмотрение дела откладывалось, в том числе в порядке пункта 8 части 2 статьи 155, части 2, абзаца второго части 3 статьи 184 АПК РФ протокольным определением от 12.01.2023 до 26.01.2023 в 11 час. 40 мин.

ООО "Спецгазстрой" явку представителей не обеспечило, испрашиваемые судом письменные объяснения не представило.

ООО "СтройДВ" представило дополнительные объяснения, представитель суда в заседании суда доводы отзыва поддержал, просил отказать в удовлетворении жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 04.09.2020 между ООО "Строй-ДВ" (подрядчик) и ООО "Спецгазмонтаж" (субподрядчик) заключен договор N 12с/2020-РЭМ/1 предметом которого является выполнение субподрядчиком по заданию подрядчика строительных работ по объекту: "Капитальный ремонт резервуаров N 200, N 202, N 242 и сдача результата работ подрядчику по формам КС-2.

Договорная стоимость работ определена на основании расчета договорной цены, являющейся приложением к настоящему договору в размере 6 340 940, 76 руб. в том числе НДС (пункт 3.1. договора).

В соответствии с пунктом 6.2.1. договора субподрядчик обязуется после завершения этапа работ, его проверки и подтверждения уполномоченным представителем по строительному контролю по объему и качеству, а так же после приемки выполненных работ подрядчиком, предоставить подрядчику нарочно, либо экспресс-почтой или курьерской службой, в течение 2 рабочих дней два оригинала формы КС-2 и формы КС3, комплект исполнительной документации, который включает акты освидетельствования скрытых работ и ответственных конструкций и другие документы, предусмотренные действующим законодательством РФ и иную документацию, необходимую для приемки работ (далее - комплект исполнительной документации).

В соответствии с пунктом 8.1. договора представитель подрядчика от его имени совместно с субподрядчиком осуществляет приемку результатов каждого этапа работ по отдельности.

Приемка работ по этапам производится в соответствии с действующим законодательством РФ, строительными нормами и правилами, нормативными документами Ростехнадзора, локальными нормативными документами подрядчика, а так же условиями настоящего договора.

Оплата каждого выполненного этапа работ, принятого подрядчиком, осуществляется в течение 45 календарных дней, с даты принятия работ подрядчиком по этапу работ при наличии оригиналов подтверждающих документов (подписанной сторонами формы КС-2 каждого этапа работ, формы КС-3, счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями законодательства РФ, комплекта исполнительной документации) (пункт 7.1 договора).

Согласно пункту 12.1. договора подрядчик вправе отказаться полностью или частично от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке, уведомив об этом субподрядчика в письменном виде, в случаях, предусмотренных в пункте 12.1.2 договора.

Во исполнение договора подрядчик перечислил на расчетный счет субподрядчика авансовые платежи в общем размере 2 100 000 руб. платежными поручениями от 15.09.2020, от 28.10.2020, от 09.11.2020.

В ходе исполнения договора подрядчик направил в адрес субподрядчика претензию N 4 от 22.01.2021 с требованием обеспечить мобилизацию всех необходимых ресурсов, достаточных для выполнения всех работ, срок которых наступил 20.12.2020.

26.02.2021 подрядчик направил в адрес субподрядчика претензию N 40 с требованием возвратить в течение 5 дней денежные средства в общей сумме 2 100 000 руб.

Далее подрядчик принял решение 01.03.2021 N 42 об одностороннем отказе от исполнения договора и направил его в адрес субподрядчика.

Согласно решению договор считается расторгнутым с 10.03.2021.

Указанное уведомление об отказе от договора получено субподрядчиком 06.03.2021.

В свою очередь, субподрядчик письмом N 3 от 01.03.2021 сообщил подрядчику о не своевременном предоставлении фронта работ, нарушении сроков выплаты авансов, нарушение обязательства по представлению пропусков для сотрудников субподрядчика. Так же субподрядчик сообщил о невозможности дальнейшего сотрудничества, просил произвести взаиморасчеты по договору.

Письмом от 06.03.2021 субподрядчик направил в адрес подрядчика акты формы КС-2 на сумму 2 145 502, 69 руб. для приемки работ, а именно: N 1 от 06.03.2021 на сумму 713 522, 24 руб., N 1 от 06.03.2021 на сумму 733 361,22 руб., N 1 от 06.03.2021 на сумму 698 619,23 руб.

Так же субподрядчик направил исполнительную документацию, просил подписать акты выполненных работ и один экземпляр возвратить в свой адрес.

19.03.2021 стороны подписали акт приема-передачи строительных материалов.

12.03.2021 подрядчик направил в адрес субподрядчика претензию N 47 с требованием возместить суммы штрафов в размере 225 000 руб., уплаченных подрядчиком в связи с нарушением работниками субподрядчика требований Положения о пропускном и внутриобъектовом режимах АО "ННК-Хабаровский НПЗ".

12.04.2021 субподрядчик направил в адрес подрядчика претензию с требованием погасить задолженность в размере 306 939, 69 руб.

Письмом N 69 от 12.05.2021 подрядчик направил в адрес субподрядчика уведомление о составлении акта о выявленных недостатках и сроках их устранения.

19.05.2021 представителями сторон составлен акт осмотра отмостки резервуаров N 200 и N 202, в котором стороны отразили дефекты выявленных работ.

Письмом N 16 от 28.05.2021 субподрядчик направил в адрес подрядчика ответ на претензию, в которой указал на причины возникших дефектов, а так же готовность исправить выявленные недостатки незначительные косметические недостатки на резервуаре N 202. В отношении резервуара N 200 претензию к качеству отмостки отклонил, сославшись на применение материалов в соответствии с договорным расчетом, проектом, наличия необходимых сертификатов и паспортов качества на материалы. Причину частичного разрушения верхнего слоя бетона отмостки назвал низкий класс бетона.

В досудебном порядке стороны спор не урегулировали, что послужило основанием для обращения подрядчика с иском о взыскании неотработанного аванса, неустойку за нарушение срока возврата аванса, а также убытков составляющих выплаченные штрафы за нарушение работниками ответчика технических стандартов основного заказчика работ.

В свою очередь, субподрядчик обратился за взысканием стоимости выплаченных работ.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфов 1,3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- Гражданский кодекс, ГК РФ), общими нормами Гражданского кодекса об исполнении обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как предусмотрено статьей 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990).

В соответствии с пунктами 1,4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса императивно установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Кроме того, право заказчика в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от договора подряда в одностороннем порядке предусмотрено статьей 717 Гражданского кодекса. Данное условие применяется если иное не предусмотрено договором подряда.

По материалам установлено, что на основании уведомления подрядчика от 01.03.2021 об одностороннем отказе от исполнения договора, которое получено субподрядчиком 06.03.2021 содержало дату прекращения договора с 10.03.2021, договор подряда считается расторгнутым.

Сторонами обстоятельства расторжения договора не оспариваются.

В пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было представлено, и обязанность его представить отпала, являются неосновательным обогащением получателя.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору (сальдо встречных обязательств) и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 64 (часть 1), 65 и 168 АПК РФ).

В подтверждение факта выполнения работ, которые не были оплачены в полном объеме субподрядчиком представлены акт формы КС-2: N 1 от 06.03.2021 на сумму 713 522, 24 руб., N 1 от 06.03.2021 на сумму 733 361,22 руб., N 1 от 06.03.2021 на сумму 698 619,23 руб., всего на сумму 2 145 502, 69 руб., а также исполнительная документация.

Указанные акты со стороны подрядчика подписаны не были, т.е. являются односторонними.

В связи с возникновением спора относительно объема выполненных работ, судом первой инстанции определением от 08.12.2021 по ходатайству сторон назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" эксперту Кузнецову Андрею Владимировичу (далее - АНО "ХЛСиНЭ").

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли работы, указанные в актах формы КС-2 N 1 от 06.03.2021 на сумму 713 522, 24 руб., N 1 от 06.03.2021 на сумму 733 361,22 руб., N 1 от 06.03.2021 на сумму 698 619,23 руб., всего на сумму 2 145 502, 69 руб., фактически выполненным работам по договору N 12с/2020-РЭМ/1 от 04.09.2020.

2. В случае несоответствия, определить объем и стоимость фактически выполненных работ по договору.

В соответствии с представленным заключением эксперта N 295/3 от 07.06.2022 по результатам исследования представленных документов материалов дел, объекта исследования - результата работ по капитальному ремонту резервуаров N 200, N 202, N 242, выполненных в рамках договора N 12с/2020-РЭМ/1, расположенным на территории АО "ННК-Хабаровский НПЗ" по адресу г. Хабаровск, ул. Металлистов, 24 эксперт пришел к следующим выводам.

По первому вопросу. Работы, указанные в актах формы КС-2 N 1 от 06.03.2021 на сумму 713 522, 24 руб., N 1 от 06.03.2021 на сумму 733 361,22 руб., N 1 от 06.03.2021 на сумму 698 619,23 руб., а всего на сумму 2 145 502, 69 руб. частично не соответствуют фактически выполненным работам по договору N 12с/2020-РЭМ/1 от 04.09.2020.

По акту КС-2 N 1 от 06.03.2021 на сумму 713 522, 24 руб. (резервуар N 200) не выполнено асфальтобетонное покрытие толщиной 30 мм при восстановлении заземления (поз. 231, 232); не выполнено обрамление уголком и окраска блоков ФБС при ремонте фундаментов подслойнного пожаротушения (поз. 369-372)

По акту N 1 от 06.03.2021 на сумму 733 361,22 руб. (резервуар N 202) не выполнено асфальтобетонное покрытие толщиной 30 мм при восстановлении заземления (поз. 214, 215).

По акту N 1 от 06.03.2021 на сумму 698 619,23 руб. (резервуар N 242) не представилось определить объем работ по разделу "Ремонт днища (242-КМ") в связи с отсутствием исполнительской документации, фото-видео-фиксации выполненных работ. Натурный осмотр данных работ невозможен по той причине, что резервуар N 242 находится в эксплуатации.

По второму вопросу. Стоимость фактически выполненных работ составит:

- по акту КС-2 N 1 от 06.03.2021 на сумму 713 522, 24 руб. (резервуар N 200) - 702 213, 70 руб.;

- по акту КС-2 N 1 от 06.03.2021 на сумму 733 361,22 руб. (резервуар N 202) - 704 403, 69 руб.;

- по акту КС-2 N 1 от 06.03.2021 на сумму 698 619,23 руб. (резервуар N 242) с учетом раздела "ремонт днища" - 653 676, 99 руб., без учета раздела "ремонт днища" - 448 801, 16 руб.

Общая стоимость работ составит с учетом работ выполненных внутри резервуара N 242 (ремонт днища) - 2 060 418, 55 руб., без учета этих работ - 1 855 418, 55 руб., соответственно.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела

Заключение эксперта должно содержать подробное описание проведенного исследования, сделанные в результате его выводы и ответы на поставленные судом вопросы (статья 86 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

Давая оценку представленному экспертному заключению, апелляционный суд исходит из того, что заключение содержит подробное описание проведенного исследования, содержит исследовательскую и мотивировочную часть отражающие ход исследование на основании которых сделаны выводы.

Эксперт АНО "ХЛСиНЭ" Кузнецов Андрею Владимирович предупреждался об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Непосредственно, экспертом приведено исследование каждого объекта работ, объективные результаты исследование отражены в описании, проиллюстрированы фотографиями.

Представленные возражения подрядчика о том, что часть работ была выполнена с недостатками, в связи с чем, они были переделаны на основании актов освидетельствования скрытых работ непосредственно подрядчиком после расторжения договора с субподрядчиком, а эксперт не определял, кем непосредственно выполнялись работы обоснованно отклонены судом.

По общим правилам Гражданского кодекса о подряде, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик вправе отказаться от приемки работ в случае выполнения подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

Согласно материалам дела, в состав работ субподрядчика по резервуарам входили (укрупненно) восстановление шахтной лестницы, восстановление заземления, ремонт фундамента, устройство отмостки, земляные работы, ремонт днища и др.

Недостатки работ отражены в акте осмотра отмостки резервуаров N 200 и N 202, однако, доказательств того, что недостатки носят неустранимый характер и подлежали полной переделке подрядчиком не представлено.

Непосредственно из переписки сторон в отношении отмостки резервуаров следует, что ООО "Спецгастрой" (письмо N 16 от 28.05.2021) предлагал устранить недостатки путем шлифования поверхности отмостки (по резервуару N 202), в отношении резервуара N 200 недостатки не признавались.

Соответствующая экспертиза качества и пригодности работ не проводилась.

Кроме того, наличие недостатков, которые не являются существенными и не устранимыми, по общему правилу, не освобождает заказчика от оплаты работ. Заказчик в этом случае, вправе по своему выбору потребовать либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 723 ГК РФ).

В настоящем случае эксперту не ставился вопрос о наличии переделки работ, на которые субподрядчиком оформлены спорные акты формы КС-2.

При этом, из материалов не следует, что при получении сообщения о необходимости приемки работ, подрядчик бы непосредственно мотивированно сослался бы на не выполнение объемов работ по актам.

Возражения истца о том, что судом не учен коэффициент договорного снижения (0,98) не принимается, поскольку при проведении экспертизы и подготовке расчета, экспертом данный коэффициент учитывался.

Представленная рецензия на экспертное заключение судом оценивается критически, поскольку выполнена без непосредственного исследования объекта производства работ и не отвечает признакам объективности.

На основании изложенного, вывод суда о доказанной стоимости работ 2 060 294, 38 руб., с учетом результатов экспертизы, не противоречит материалам дела.

С учетом оплаты подрядчиком аванса 2 100 000 руб., стоимости фактического выполнения работ субподрядчиком на сумму 2 060 294, 38 руб., суд правомерно частично удовлетворил первоначальное исковое требование подрядчика (ООО "СтройДВ") к субподрядчику (ООО "Спецгазстрой") о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по договору N 12с/2020-РЭМ/1 от 04.09.2020 в размере 39 704, 62 руб.

По указанным основаниям, встречные исковые требования субподрядчика о взыскании стоимости выполненных работ не подлежали удовлетворению.

Отказ ООО "Спецгазстрой" во встречном иске является правомерным, жалоба ответчика отклоняется.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения обязательства.

Пунктом 10.17 договора N 12с/2020-РЭМ/1 от 04.09.2020 предусмотрено, что за нарушение срока возврата авансового платежа субподрядчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,5% от суммы авансового платежа за каждый день просрочки.

По расчету подрядчика размер пени за период просрочки возврата авансового платежа в размере 868 487, 49 руб. с 08.07.2021 по 31.03.2022 составил 1 159 430, 80 руб.

Между тем, требование о взыскании авансового платежа удовлетворено частично, поэтому сумма неустойки по расчету суда составила 53 007 руб., в остальной части первоначального иска отказано.

Доводы жалобы о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства по правилам статьи 333 Гражданского кодекса, не нашли своего подтверждения в соответствии с разъяснениями, приведенными в пунктах 71, 72, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 7).

Из анализа пунктов 75, 77 постановления Пленума ВС РФ N 7, пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 14.10.2004 N 293-О, следует, что основанием для снижения в порядке статьи 333 ГК РФ предъявленной к взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

При этом бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 постановления Пленума ВС РФ N 7).

Определение несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства осуществляется судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В рассматриваемом случае, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь заказчика, суд первой инстанции не усмотрел оснований для снижения.

Апелляционный суд также не усматривает соответствующих оснований в связи с чем, жалоба ответчика отклоняется.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1). Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 данного Кодекса (пункт 2).

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как разъяснено в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Пунктом 1 статьи 751 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан при осуществлении строительства и связанных с ним работ соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ.

Подрядчик несет ответственность за нарушение указанных требований.

В силу пункта 6.2.12 договора N 12с/2020-РЭМ/1 от 04.09.2020 субподрядчик обязан обеспечить строгое соблюдение работниками субподрядчика и /или третьими лицами, привлекаемыми для выполнения работ, требований положения о пропускном и внутриобъектовом режимах в АО "ННК-Хабаровский НПЗ", требования в области промышленной безопасности, регламента безопасности, технических стандартов система управления охраной труда, стандартов взаимоде1ствия и др. регламентов которые является неотъемлемым приложением к договору (приложения N 2, N 3, N 4, N 7, N 8, N 9).

Пунктом 10.12 договора предусмотрена обязанность субподрядчика нести ответственность за допущенные им при выполнении работ нарушения законодательства РФ, в том числе области ОТ, ПБ, ОС, природоохранного, водного, земельного, лесного, охраны труда и др., возмещать подрядчику (компенсировать) его расходы, связанные с уплатой штрафов, неустойки, пени и иных санкций, возместить все убытки, причиненные вследствие своих действий.

Кроме того, в приложении N 3 к договору указаны перечень нарушений и санкций, применяемых к подрядчику, за нарушение которых субподрядчик обязан оплатить штраф, в том числе употребление, пронос алкоголя (наркотиков), а также нахождение работника в состоянии алкогольного опьянения, перекрытие, загромождение, проходов проездов, а также к пожарным гидрантам, и др.

Как установлено судом, договор N 12с/2020-РЭМ/1 от 04.09.2020 между ООО "СтройДВ" и ООО "Спецгазстрой" заключен во исполнения обязательств истца по договору подряда N12/2020-СУБ от 29.07.2020 перед ООО "Регионэнергомонтаж", который исполнял договор с АО "ННК-Хабаровский НПЗ".

В рамках обязательств было установлено нарушение работниками субподрядчика обязательных требований технических стандартов основного заказчика работ - АО "ННК-Хабаровский НПЗ", а именно:

- водитель Москвин М.Я. 23.12.2020 управляя автомобилем госзнак Х 548 ХВ27 Ниссан Дизель допустил нарушение пункта 6.2.12, пункта 10.11 договора, приложения N 3 к договору - при въезде на территорию автомашины должны иметь аптечку скорой медицинской помощи, за которое предусмотне штраф 25 000 руб.; 03.02.2021 управляя автомобилем госзнак Х 446ЕХ27 Тойота Дюна допустил нарушение пункта 6.2.12, пункта 10.11 договора, приложения N 3 к договору - загромождение подходов, подъездов к первичным средствам пожаротушения, за которое предусмотрена ответственность в виде штрафа 50 000 руб..

Указанные нарушения актами о выявленном нарушении, объяснениями работника.

Монтажник Зимин В.В. 18.12.2020 находился на территории в состоянии алкогольного опьянения, чем нарушены пункт 6.2.12, пункт 10.11 договора, приложения N 3 к договору - употребление/пронос алкоголя, нахождение в состоянии алкогольного опьянения на территории завода, предусматривает штраф 150 000 руб.

Указанные нарушения зафиксированы актами о выявлении нарушений, акта о состоянии работника отстраненного от работы, справкой о состоянии работника, направлением на медицинское освидетельствования, результатами теста дыхания, письменным объяснение работника..

Общая сумма штрафа составила 225 000 руб., которые оплачены истцом путем взаимозачета за выполненные работы с генеральным подрядчиком, что отражено актами зачета от 30.10.2020, 23.06.2021.

Доводы жалобы со ссылкой на претензии заказчика в адрес истца, справки о направлении в медицинские учреждения работников на освидетельствование о том, что Зимин В.В. и Москвин М.Я. являются работниками ООО "Строй-ДВ", а не ООО "Спецгазстрой" не принимаются судом по следующим основаниям.

Согласно разъяснениям, приведенным в абзацах 2 и 3 пункта 1 постановления Пленума ВС РФ N 25 согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Действующим законодательством и сложившейся судебной практикой не допускается попустительство в отношении противоречивого и недобросовестного поведения субъектов хозяйственного оборота, не соответствующего обычной коммерческой честности (правило эстоппель).

Таким, в частности, является поведение, не соответствующее предшествующим заявлениям или поведению стороны, при условии, что другая сторона в своих действиях разумно полагалась на них.

Согласно объяснениям представителей истца, для допуска работников (конкретных исполнителей субподрядчика) на территорию завода АО "ННК-Хабаровский НПЗ" в связи со сложностью согласования и оформления документов для ускорения на них были оформлены документы как на работников истца, поскольку истец выполнял работы на территории и был ранее допущен на территорию.

В суде первой инстанции при установлении отношений работников, директор ответчика признал указанных лиц своими работниками, в связи с чем, судом не запрашивались документы у третьих лиц - Фонда социального страхования на работников.

Апелляционный суд исходит из того, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком, согласно аудиозаписи протокола, признавался факт того, что указанные лица являются его работниками, в связи с чем, в дальнейшем ответчик утрачивает право ссылаться на данное обстоятельство в силу принципа процессуального эстоппеля (часть 1 статьи 9, часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

Апелляционный суд также обращает внимание на то, что откладывая рассмотрение жалобы, предлагал ООО "Спецгазстрой" представить сведения по работникам, за которых ООО "Строй-ДВ" уплачен штраф, объяснить причину изменения позиции в суде первой инстанции.

Таких сведений и документов не представлено.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, могут привести к предусмотренным данным Кодексом неблагоприятным последствиям для этих лиц.

По изложенным основаниям взыскание суммы 225 000 руб. не противоречит обстоятельствам дела и соответствует условиям исполняемого сторонами договора подряда.

Доводы жалобы в части отказа взыскания стоимости материалов, которые по доводам ответчика, были переданы истцу и использованы им, противоречат материалам дела.

В силу статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом (часть 1).

Данные первичных документов, составленные при совершении хозяйственной операции, в том числе об осуществлении поставки, приемки груза, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

Представленный ответчиком универсальный передаточный документ (счет-фактура N 4 от 23.03.2022) на сумму 261 427 руб. не содержит подписей о вручении документа истцу, а также подписей принимающей стороны.

При оценке доводов, суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие доказательств, подтверждающих использование подрядчиком данных материалы при ремонте объекта, и получение соответствующей выгоды.

По приведенным основаниям, доводы ответчика не принимаются судом.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

Судебные расходы, в виде уплаченной государственной пошлины, оплату судебной экспертизу распределены судом в соответствии со статьей 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным первоначальным исковым требования и отказа во встречном иске.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 01.09.2022 по делу N А73-10654/2021 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова Ж.В. Жолондзь