Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2023 г. N 02АП-11655/22 по делу N А82-7870/2022

г. Киров

06 февраля 2023 г.

Дело N А82-7870/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Минаевой Е.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Свиридовой А.А.,

без участия представителей,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 01.12.2022

по делу N А82-7870/2022

по заявлению индивидуального предпринимателя Гавриловой Анастасии Егоровны (ОГРНИП 321745600047388; ИНН 742210454672)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154; ИНН 7604009440)

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Департамента социально-экономического развития города мэрии города Ярославля (ОГРН 1077604025102; ИНН 7604115180), Мэрии города Ярославля (ОГРН 1027600683824; ИНН 7601001234)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Гаврилова Анастасия Егоровна (далее - заявитель, Предприниматель, ИП Гаврилова А.Е.) обратилась в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление) о проведении проверки законности действий заместителя руководителя - начальника отдела контроля закупок Ярославского УФАС России Т.В. Потёмкиной; об отмене постановления от 04.05.2022 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 076/04/7.32-211/2022, в соответствии с которым ИП Гаврилова А.Е. привлечена к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 25 000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент социально-экономического развития города мэрии города Ярославля (далее - Департамент), Мэрия города Ярославля (далее - Мэрия).

Арбитражный суд Ярославской области в решении от 01.12.2022 не усмотрел оснований для удовлетворения заявленных требований, при этом изменил оспариваемое постановление УФАС, заменив административный штраф в размере 25000 рублей на предупреждение.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение по настоящему делу отменить.

В апелляционной жалобе УФАС указывает на отсутствие правовых оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и, как следствие, замены назначенного Предпринимателю административного штрафа на предупреждение. По мнению подателя жалобы, действия ИП Гавриловой А.Е., выразившиеся в уклонении от заключения контракта, повлекли причинение имущественного ущерба государству.

Участвующие в деле лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 22.12.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 23.12.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной нормы участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

24.01.2023 в порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании суда апелляционной инстанции был объявлен перерыв до 15 часов 20 минут 31.01.2023.

Участвующие в деле лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность обжалуемого решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Департаментом в единой информационной системе 24.12.2021 размещено извещение N 0371300027821000718 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на оказание услуг по публикации списков кандидатов в присяжные заседатели.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 297 034 рубля.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 19.01.2022 N 27, размещенному заказчиком в день его подписания в единой информационной системе в соответствии с частью 10 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), победителем рассматриваемого аукциона комиссия признала ИП Гаврилову А.Е.

Протокол подведения итогов электронного аукциона от 19.01.2022 N 27 опубликован в единой информационной системе 19.01.2022, заказчик обязан направить проект контракта не позднее 24.01.2022.

21.01.2022 Мэрия разместила без своей подписи в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы проект контракта.

Таким образом, ИП Гаврилова А.Е. не позднее 26.01.2022 должна была подписать усиленной электронной подписью указанный проект контракта, разместить на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, либо протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ.

25.01.2022 ИП Гаврилова А.Е. разместила на электронной площадке подписанный проект контракта, при этом документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, либо протокол разногласий представлен не был.

В этой связи Мэрией принято решение, изложенное в протоколе от 27.01.2022 N 1, о признании участника уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона, о признании Предпринимателя уклонившейся от заключения контракта на оказание услуг по публикации списков кандидатов в присяжные заседатели, поскольку ИП Гавриловой А.Е. не предоставлено обеспечение исполнения контракта в соответствии с условиями аукционной документации и требованиями части 3 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ.

Определением от 17.03.2022 в отношении Предпринимателя возбуждено дело N 076/04/7.32-211/2022 об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 7.32 КоАП РФ.

25.03.2022 потерпевшим в лице уполномоченного представителя Мэрии даны объяснения должностному лицу УФАС, согласно которым заказчику имущественный ущерб не был причинен.

15.04.2022 должностное лицо Управления составило протокол N 076/04/7.32-211/2022 об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 7.32 КоАП РФ.

04.05.2022 должностное лицо Управления, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, вынесло в отношении Предпринимателя постановление N 076/04/7.32-211/2022 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 7.32 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 25 000 рублей.

Полагая, что вынесенное УФАС постановление является незаконным и подлежит отмене, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с соответствующим заявлением.

При вынесении решения по делу суд первой инстанции исходил из наличия и доказанности материалами дела в деянии заявителя всех элементов состава вменяемого ему административного правонарушения и отсутствия со стороны ответчика существенных нарушений процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении. При этом, применив положения статьи 4.1.1 КоАП РФ, суд счел возможным изменить назначенное Предпринимателю административное наказание на предупреждение.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 3 статьи 7.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение сроков заключения контракта или уклонение от заключения контракта.

На момент проведения электронного аукциона порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры был урегулирован статьей 83.2 Закона N 44-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 12 статьи 82.1, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта.

В силу части 3 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги снижены на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона или обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, и информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 настоящей статьи, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица (часть 6 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ).

Как следует из материалов дела, 25.01.2022 ИП Гаврилова А.Е. разместила на электронной площадке подписанный проект контракта при этом документ подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, либо протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ, представлен не был.

При подписании проекта контракта Предпринимателем была представлена информация, содержащаяся в реестре контрактов, относительно заключенных и исполненных участником в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке контрактов, исполненных без применения неустоек. ИП Гаврилова А.Е., руководствовалась пунктом 6.3.4 главы 1 документации об электронном аукционе, согласно которому участник закупки, с которым заключается контракт по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона, освобождается от предоставления обеспечения исполнения контракта, в том числе с учетом положений статьи 37 Закона, об обеспечении гарантийных обязательств в случае предоставления участником закупки информации, содержащейся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающей исполнение таким участником (без учета правопреемства) в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов, исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). Такая информация представляется участником закупки до заключения контракта в случаях, установленных Законом для предоставления обеспечения исполнения контракта.

Частями 1, 3 статьи 30 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных, некоммерческих организаций в объеме, не менее, чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 настоящей статьи, путем:

1) проведения открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов, запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. При этом начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать двадцать миллионов рублей;

2) осуществления закупок с учетом положений части 5 настоящей статьи.

При определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способами, указанными в пункте 1 части 1 настоящей статьи, в извещениях об осуществлении закупок устанавливается ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. В этом случае участники закупок обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям.

Согласно пункту 1.7.2 главы 2 документации об электронном аукционе в случае, если электронный аукцион проводится среди субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (в соответствии с указанием на это в Информационной карте), участниками такого аукциона могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. Статус субъекта малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с извещением и документацией об электронном аукционе (пункт 11 главы 3 документации об электронном аукционе) закупка не осуществляется у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Таким образом, в надлежащем виде обеспечение исполнения контракта ИП Гаврилова А.Е. не предоставила, оснований для применения пункта 6.3.4 главы 1 документации об электронном аукционе не имелось.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Таким образом, действия Предпринимателя расценены как непредоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с условиями аукционной документации и требованиями части 3 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ, а ИП Гаврилова А.Е. признана уклонившейся от заключения контракта.

Изложенные обстоятельства подтверждены материалами дела, свидетельствуют о наличии события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 7.32 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Предприниматель указала, что считала подлежащими применению положения пункта 6.3.4 главы 1 документации об электронном аукционе. Данные доводы ответчиком мотивированно отклонены.

Установив факт уклонения Предпринимателя от заключения контракта, ответчик пришел к выводу о виновности поведения заявителя.

Таким образом, наличие в деянии заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 7.32 КоАП РФ, доказано.

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной, в том числе в определении от 27.02.2020 N 497-О, одной из задач законодательства об административных правонарушениях является, как следует из КоАП РФ, предупреждение административных правонарушений (статья 1.2), а целью административного наказания как установленной государством меры ответственности за совершение административного правонарушения - предупреждение совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами (часть 1 статьи 3.1). Реализация указанной цели в аспекте общей и частной превенции обеспечивается посредством неотвратимости наказания и за счет введения таких мер юридической ответственности, которые, будучи соразмерными и справедливыми, позволяют в конкретных обстоятельствах стимулировать участников правовых отношений к правомерному поведению.

Частью 1 статьи 4.1.1. КоАП РФ предусмотрено, что за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно части 2 статьи 3.4 Кодекса предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Признаков повторности совершения правонарушения ответчиком не установлено, в постановлении не отражено.

Из имеющихся материалов следует, что правонарушение совершено Предпринимателем впервые, не повлекло причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера. Доказательств того, что в результате совершенного Предпринимателем административного правонарушения был причинен имущественный ущерб, материалы дела не содержат, Управлением не представлено, при вынесении постановления не исследовано.

Так, в частности, исключая возможность применения в рассматриваемом случае положений статьи 2.9 КоАП РФ, ответчик непосредственно в постановлении отразил, что отсутствие негативных последствий и прямого ущерба охраняемым законом общественным интересам само по себе не является основанием для вывода о малозначительности правонарушения (абз 1 стр.8 постановления).

Как следует из объяснений уполномоченного лица Мэрии (потерпевшего) от 25.03.2022, в результате совершения правонарушения имущественный ущерб не был причинен заказчику, заключение контракта сдвинулось на неделю (л.д. 69). Из содержания оспариваемого постановления также следует, что при рассмотрении дела об административном правонарушении ущерб, причиненный административным правонарушением, не выявлен.

Суд при проверке законности постановления административного органа не устанавливает признаки состава административного правонарушения, в том числе такие признаки объективной стороны как последствия правонарушения, а лишь проверяет правильность их установления и доказывания со стороны административного органа. Суд не вправе подменять административный орган и устанавливать данные признаки после вынесения ответчиком оспариваемого постановления.

Из представленных в материалы дела доказательств с очевидностью не следует, что действия ИП Гавриловой А.Е., повлекли причинение имущественного ущерба заказчику, установление причинно-следственной связи между действиями Предпринимателя и возможным возникновением у заказчика неблагоприятных последствий в виде заключения контракта со вторым участником закупки по цене выше предложенной Предпринимателем не проводилось ответчиком.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что Предприниматель включена в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства с 10.04.2021, характер совершенного административного правонарушения (ИП Гаврилова А.Е. не имела явного намерения уклониться от заключения контракта, при его заключении с заказчиком неверно избрала способ предоставления обеспечения), отсутствие обстоятельств, отягчающих административную ответственность, с учетом положений статьей 3.4, 4.1.1. КоАП РФ, суд первой инстанции правомерно в данном случае усмотрел возможность замены назначенного административного штрафа на предупреждение.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы ответчика о причинении имущественного ущерба и невозможности в данном конкретном случае замены административного штрафа на предупреждение как бездоказательные.

Ссылка подателя жалобы на судебную практику является несостоятельной, поскольку приведенные в апелляционной жалобе судебные акты основаны на иных фактических обстоятельствах, отличных от имевших место по настоящему делу.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 01.12.2022 по делу N А82-7870/2022 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу УФАС - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 01.12.2022 по делу N А82-7870/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

С.С. Волкова Е.В. Минаева