Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2023 г. N 15АП-21503/22 по делу N А32-56268/2019

город Ростов-на-Дону

08 февраля 2023 г.

дело N А32-56268/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сороки Я.Л.,

судей Барановой Ю.И., Шапкина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кириленко А.М.,

при участии:

от истца: представитель Чуйко Ф.И. по доверенности от 01.01.2023,

от ответчика: представитель Мочакова Н.С. по доверенности от 09.01.2023,

от третьего лица: представитель Логунова Н.А. по доверенности от 01.01.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "НЭСК-электросети"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.10.2022 по делу N А32-56268/2019 по иску акционерного общества "НЭСК Краснодарского края" в лице филиала "Тимашевскэнергосбыт" (ИНН 2308091759) к ответчику - акционерному обществу "Усть-Лабинсктеплоэнерго" (ИНН 2356038360), при участии третьего лица - акционерного общества "НЭСК-электросети" (ИНН 2308139496) в лице филиала "Усть-Лабинскэлектросеть" о взыскании задолженности, пени,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к закрытому акционерному обществу "Усть-Лабинсктеплоэнерго" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору на энергоснабжение N 134 от 01.11.2010 за период с 01.06.2019 по 01.10.2019 в размере 1 385 243,85 руб., пени за период с 19.07.2019 по 01.11.2019 в размере 18 177,12 руб., пени, начиная с 02.11.2019 по день фактической оплаты задолженности, исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, а также взыскании расходов по уплате государственной пошлины в размере 26 852 руб.

С учетом заявленных ходатайств об уточнении требований истец просил суд взыскать с ответчика 456 312,73 руб. задолженность за период с 01.06.2019 по 01.10.2019, задолженность за безучетное потребление в сумме 66 374,74 руб. по акту о безучетном потреблении N 006604 от 10.07.2019, задолженность по акту о безучетном потреблении N 007012 от 12.07.2019 в сумме 139 862,42 руб. и пени за период с 20.08.2019 по 31.03.2022 в сумме 384 794,56 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.10.2022 уточненные требования истца приняты к рассмотрению в вышеуказанной редакции. В удовлетворении ходатайства ответчика о прекращении производства по делу отказано. В удовлетворении исковых требований отказано.

Решение мотивировано тем, что истец не представил доказательств установки пломб. При отсутствии доказательств вмешательства ответчика в работу приборов учета, либо совершения им иных действий, которые могли бы привести к искажению данных об объемах потребления электрической энергии суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, третье лицо обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что факт установки пломб ответчиком не оспаривается. Указание ответчика на то обстоятельство, что в актах о неучтенном потреблении электроэнергии отсутствуют подписи уполномоченных представителей ответчика, в связи с чем они являются недействительными не может быть принято во внимание, поскольку из содержания актов следует, что они были составлены в присутствии представителя ответчика, отказавшегося от их подписания. Судом не в полной мере выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а именно не дана надлежащая оценка поведению ответственного должностного лица ответчика в момент составления акта о безучетном потреблении, фото материалы к актам о неучтенном потреблении электроэнергии судом не исследовались и не обозревались.

В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель указал, что 01.07.2019 сотрудником сетевой организации в ходе осмотра прибора учета Меркурий 230 АМ-01 заводской N 03742420, точка подключения ТП-117 Ф-8, ТП 27 Ф-3, расположенного по адресу: г. Усть-Лабинск, ул. Краснофорштадская (котельная) было установлено использование ответчиком прибора учета с истекшим сроком межповерочного интервала. По итогам осмотра прибор был выведен из расчета. Согласно акту N 169 от 10.07.2019 у прибора учета Меркурий 230 АМ-01 заводской N 03742420 межповерочный интервал истек в первом квартале 2019 года. Доказательств того, что прибор учета Меркурий 230 АМ-01 заводской N 03742420 с истекшим сроком поверки фиксировал объем потребления без искажений ответчиком не представлено.

В отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к нему истец просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В отзыве на апелляционную жалобу ив дополнениях к нему, ответчик возражал против доводов ответчика и просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ на основании определения от 17.01.2023 в составе суда произведена замена судьи Величко М.Г. на судью Баранову Ю.И., после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

Представитель АО "НЭСК-электросети" в судебном заседании доводы жалобы поддержал.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель ответчика в судебном заседании отклонил доводы жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ответчиком (потребитель) и истцом (гарантирующий поставщик, ГП) заключен договор энергоснабжения от 01.11.2010 N 134, предметом которого является продажа ГП электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных договором.

10.07.2019 работниками сетевой организации АО "НЭСК-Электросети" выявлен факт безучетного потребления электроэнергии точке поставки потребителя: Краснодарский край, г. Усть-Лабинск, ул. Вокзальная, 37, МОУ СОШ N 4 УВ-3, ТП-23-Ф-7, опора 15/2, составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 006604, из содержания которого следует, что потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии, выразившееся в следующем: "выявлено отсутствие пломбы ЭСО "НЭСК" на вводном отключающем устройстве.

10.07.2019 работниками сетевой организации АО "НЭСК-Электросети" выявлен факт безучетного потребления электроэнергии точке поставки потребителя: Краснодарский край, г. Усть-Лабинск, ул. Гагарина, дет. сад "Тополек", ТП-46, Ф-3, составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 007012, из содержания которого следует, что потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии, выразившееся в следующем: "выявлено отсутствие пломбы ЭСО "НЭСК" на вводном отключающем устройстве N 1801174.

В этот же день, 10.07.2019, составлены акты вывода из расчетов приборов учета в связи с составлениями актов о безучетном потреблении электрической энергии.

02.09.2019 в указанных точках поставки были установлены и допущены к расчетам новые приборы учета.

На основании актов о неучтенном потреблении электроэнергии сетевой организацией определен период безучетного потребления электроэнергии (21.06.2019 - 10.07.2019), а также произведен расчет задолженности за период с и произведен расчет объема безучетно потребленной электроэнергии, который составил 21 253 кВт*ч.

Кроме того, 10.07.2019 представителями сетевой организации установлено, что в точке поставки по адресу: Краснодарский край, г. Усть-Лабинск, ул. Краснофорштадская (котельная), у прибора учета истек срок поверки и прибор учета был выведен из расчетов, новый прибор установлен 01.10.2019.

В связи чем, ответчику рассчитали объем потребленной энергии по максимальной мощности, за сентябрь 2019, в размере 11 520 кВт*ч.

Всего сумма задолженности составила 662 549,89 руб.

Неисполнение обязательств по договору в части оплаты задолженности послужило основанием для обращения с данным заявлением в суд, для взыскания задолженности в судебном порядке.

При принятии решения суд первой инстанции руководствовался ст.ст. 539, 543, 544 ГК РФ и следующим.

Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" утверждены "Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

Названные Основные положения N 442 определяют "безучетное потребление" как потребление электроэнергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электроэнергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электроэнергии) и настоящим документом порядка учета электроэнергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности).

В соответствии с п. 4 Основных положений N 442, сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители.

Согласно п. 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного потребления электроэнергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электроэнергии. Факт безучетного потребления электроэнергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В силу п. 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электроэнергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электроэнергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

В соответствии с п. 176 Основных положений в акте проверки приборов учета должны быть указаны: дата, время и адрес проведения проверки, форма проверки и основание для проведения проверки; лица, принявшие участие в проверке; лица, приглашенные в соответствии с п. 171 Основных положений для участия в проверке, но не принявшие в ней участие; характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительного трансформатора, в случае если прибор учета входит в состав измерительного комплекса или систему учета), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения межповерочного интервала прибора учета (измерительного трансформатора); характеристики и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки); результат проверки; характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка; лица, отказавшиеся от подписания акта проверки либо несогласные с указанными в акте результатами проверки, и причины такого отказа либо несогласия.

В силу п. 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям названного документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Соглашением между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) может быть определено, что проверка расчетных приборов учета осуществляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в отношении всех или части точек поставки.

В случае если в отношении каких-либо точек поставки сетевой организацией не были проведены проверки расчетных приборов учета в соответствии с планом-графиком, указанным в п. 173 Основных положений, а также если в отношении каких-либо точек поставки за прошедшие 12 месяцев сетевой организацией не были проведены проверки приборов учета, то проверки приборов учета в отношении соответствующих точек поставки вправе провести гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), который в отношении таких точек поставки осуществляет продажу электрической энергии.

В указанных случаях гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) осуществляет проверки приборов учета в порядке, аналогичном установленному в разделе X порядку для их проведения сетевой организацией.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) участвует в проведении проверок приборов учета в соответствии с п. 173 - 177 Основных положений.

В соответствии с п. 173 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в п. 174 Основных положений.

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является:

полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде;

полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки;

выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.

В соответствии с п. 176 Основных положений результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Сетевая организация передает гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), в случае если он не участвовал в проведении проверки, копии актов проверки расчетных приборов учета в течение 3 рабочих дней после их составления.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В соответствии с п. 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;

лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

В соответствии с п. 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (п. 2.11.4 Правил).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (пп. 3.5 п. 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996).

Как указано выше, сетевой организацией составлены: акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 006604 от 10.07.2019, из содержания которого следует, что потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии, выразившееся в следующем: "отсутствует пломба ЭСО "НЭСК" на вводном отключающем устройстве СИП 4х16,30 м, пломба 1203436 отсутствует"; акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 007012 от 10.07.2019, из содержания которого следует, что потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии, выразившееся в следующем: "отсутствует пломба ЭСО "НЭСК" на вводном отключающем устройстве N 1801174".

Согласно п. 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Ответчик обязан обеспечить сохранность и целостность пломб и (или) знаков визуального контроля, однако этой обязанности предшествует обязанность истца (энергоснабжающей организации), либо третьего лица (сетевой организации) опломбировать измерительные трансформаторы тока.

В соответствии с п. 176 Основных положений при проведении проверок независимо от установленных результатов проверяющие обязаны составить акт, в котором в том числе указываются характеристики и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки).

Судом первой инстанции предлагалось представить истцу акты установок на вводные отключающие устройства пломбы ЭСО "НЭСК", акты не представлены, в пояснениях истец указал, что факт их установки не опровергнут ответчиком.

Иных доказательств, подтверждающих установку названных пломб в предусмотренном законом порядке, истец не представил (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).

Кроме того суд первой инстанции установил, что в акте о неучтенном потреблении электроэнергии N 006604 от 10.07.2019 содержатся сведения об отсутствии пломбы N 1203436, а в акте снятия показаний приборов учета от 29.03.2018 указана пломба N 1203431.

В дополнительных пояснениях от 23.01.2021, истец указывает на отсутствие пломбы на вводном отключающем устройстве N 1203431, тогда как данная пломбы установлена на клемной крышке прибора учета и ее отсутствие актом не установлено.

В акте неучтенном потреблении электроэнергии N 007012 от 10.07.2019 содержатся сведения об отсутствии пломбы N 1801174, а в акте снятия показаний приборов учета от 29.03.2018 указана пломба N 1806238.

В дополнительных пояснениях от 23.01.2021, истец указывает на отсутствие пломбы на вводном отключающем устройстве N 1806238, тогда как данная пломбы установлена на клемной крышке прибора учета и ее отсутствие актом не установлено.

Довод истца о том, что факт установки пломб не опровергнут ответчиком, не может свидетельствовать о факте и сроке их установки.

Ответчик в суде первой и апелляционной инстанции возражал против удовлетворения требований, что исключает возможность применения в рассматриваемом случае нормы ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в отсутствие надлежащих доказательств установки пломб потребление электроэнергии со стороны потребителя не может быть признано безучетным.

При отсутствии доказательств вмешательства ответчика в работу приборов учета, либо совершения им иных действий, которые могли бы привести к искажению данных об объемах потребления электрической энергии, не подтверждают факт безучетного потребления электрической энергии ответчиком.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении АС СКО от 20.05.2020 по делу N А32-39340/2018.

Если истцом контрольные пломбы и знаки визуального контроля не устанавливались, то обеспечение их сохранности физически невозможно и не может быть вменено в обязанность потребителю, что согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 23.05.2019 N 305-ЭС18-26293, от 13.08.2020 N 305-ЭС19-20164, от 22.09.2020 N 305-ЭС20-9918, пункте 38 Обзора судебной практики N 3 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.11.2019. Таким образом, настаивая на неисполнении потребителями обязанности по сохранению пломб, компания в силу ст. 65 АПК РФ должна доказать факт их установки.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда в данной части.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации по делу N 305-ЭС20-9918 от 22.09.2020, профессиональные участники отношений по энергоснабжению не вправе возлагать на добросовестных абонентов неблагоприятные последствия собственного бездействия, в т.ч. связанного с соблюдением установленного действующим законодательством порядка ввода прибора учета в эксплуатацию, их опломбирования и последующей регулярной проверки. Такое поведение профессиональных участников соответствующих отношений и их последствия должны оцениваться с точки зрения соответствия пределам осуществления гражданских прав, установленных статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В части обоснованности доначисления по максимальной мощности прибора учета ответчика расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Усть-Лабинск, ул. Краснофорштадская (котельная) суд указал следующее.

Из пояснений истца следует, что ответчику доначислен объем электрической энергии по максимальной мощности за сентябрь 2019 в связи с выводом из расчета прибора учета, в подтверждение представлен акт N 169 от 10.07.2019.

Истец ссылается на истечение срока поверки прибора учета Меркурий 230 А-01 N 03742420 в первом квартале 2019 года.

Суд указал, что акт N 169 от 10.07.2019 не содержит сведений об истечении срока поверки и основания для вывода прибора учета из расчетов, в материалы дела не представлены доказательства истечения срока поверки (паспорт прибора учета, предыдущая поверка). Акт N 169 от 10.07.2019 ответчиком не подписан, проверка проводилась в отсутствие представителя ответчика, доказательства уведомления ответчика о дате проведении проверки в материалы дела не представлены.

Суд пришел к выводу, что достоверно определить точную дату вывода из расчета прибора учета и соответственно правомерно определить потребленную энергию с учетом положений п. 166 Основных положений невозможно, с учетом того, что за предыдущие аналогичные периоды ответчиком предоставлялись нулевые показания.

В отношении акта N 169 от 10.07.2019, в части обоснованности доначисления по максимальной мощности прибора учета ответчика расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Усть-Лабинск, ул. Краснофорштадская (котельная) апелляционный суд полагает необходимым руководствоваться следующим.

В соответствии с абзацами 3, 4 пункта 145 Основных положений N 442 (в применимой редакции по состоянию на 10.07.2019) обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. При этом под эксплуатацией прибора учета понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки. Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

Согласно пункту 155 Основных положений N 442 периодическая поверка прибора учета, измерительных трансформаторов должна проводиться по истечении межповерочного интервала, установленного для данного типа прибора учета, измерительного трансформатора в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

В силу пунктов 2.11.9, 2.11.10, 2.11.16, 2.11.7 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6, поверка расчетных средств учета электрической энергии проводится в сроки, устанавливаемые государственными стандартами. Собственник прибора учета обязан осуществлять поверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и потребителями. Использование расчетных информационно-измерительных систем, не прошедших метрологическую аттестацию, не допускается. Измерительные трансформаторы тока и напряжения относятся к встроенным в энергооборудование средствам электрических измерений и подлежат поверке.

Поверка средств измерений - это установление органом государственной метрологической службы (или другим официально уполномоченным органом, организацией) пригодности средства измерений к применению на основании экспериментально определяемых метрологических характеристик и подтверждения их соответствия установленным обязательным требованиям.

Поверка средств измерений, находящихся в эксплуатации, выполняется через межповерочные интервалы времени, которые устанавливаются нормативными документами по поверке в зависимости от стабильности того или иного средства измерений и могут устанавливаться от нескольких месяцев до нескольких лет (пункты 13.15, 13.17 Рекомендаций по межгосударственной стандартизации "Государственная система обеспечения единства измерения. Метрология. Основные термины и определения. РМГ 29-99", введенных в действие постановлением Госстандарта России от 17.05.2000 N 139-ст, пункты 9.9, 9.19 РМГ 29-2013, введенных в действие с 01.01.2015 приказом Росстандарта от 05.12.2013 N 2166-ст).

В соответствии с пунктами 4 и 13 приказа Министерства промышленности и торговли от 02.07.2015 N 1815 "Об утверждении порядка проведения поверки средств измерения требования к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке" результаты поверки СИ удостоверяются знаком поверки и (или) свидетельством о поверке, и (или) записью в паспорте (формуляре) СИ, заверяемой подписью поверителя и знаком поверки. Конструкция СИ должна обеспечивать возможность нанесения знака поверки в месте, доступном для просмотра. Если особенности конструкции или условия эксплуатации СИ не позволяют нанести знак поверки непосредственно на СИ, он наносится на свидетельство о поверке или в паспорт (формуляр).

Доводы ответчика о пороках акта N 169 от 10.07.2019 не имеют значения, поскольку обязанность по своевременной поверке средств измерения возложена на собственника таких средств, поэтому он должен самостоятельно отслеживать срок истечения межповерочного интервала и для фиксации даты истечения срока поверки при наличии иных доказательств не требуется обязательное составление акта.

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.02.2019 N Ф08-828/2019 по делу N А25-2716/2017, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.06.2017 N Ф08-3450/2017 по делу N А53-16516/2016.

Кроме того сам факт истечения срока поверки подразумевает применение расчетного метода.

Как отражено в пункте 25 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2020)", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2020 законодательство обязывает осуществлять расчеты за потребленные энергоресурсы на основании данных об их количественном значении, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов (п. 2 ст. 13 Федерального закона от 23 ноября 2009 г. N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации").

Обеспечение исправности используемых приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, по общему правилу, возложено на абонента (потребителя, собственника), что следует из ст. 539, 543 ГК РФ, п. 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. N 442 (далее - Основные положения N 442).

Достоверность данных учета потребленных энергетических ресурсов обеспечивается путем соблюдения нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов учета, определенным законодательством об электроэнергетике, об обеспечении единства измерений, нормативно-технических документов и государственных стандартов, в том числе периодичности поверки (ст. 9 Федерального закона от 26 июня 2008 г. N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", далее - Закон N 102-ФЗ).

Из положений Закона N 102-ФЗ (пп. 2, 17 ст. 2, п. 1 ст. 5 и ст. 9, п. 1 ст. 13) следует, что использование средств измерения, срок поверки которых истек, не допускается; истечение срока поверки свидетельствует о недостоверности показаний средства измерения о количестве поставленного ресурса и фактически означает отсутствие прибора учета.

Последствием истечения срока межповерочного интервала является применение расчетного способа определения платы за электрическую энергию ретроспективно с даты истечения срока поверки по правилам безучетного потребления, а также с момента проверки до подтверждения соответствия прибора учета (системы учета) метрологическим требованиям или их замены (пп. 166, 179 и 180 Основных положений N 442).

При этом суд учитывает правовую позицию, отраженную в указанном пункте 25 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2020)" о том, что потребитель, пропустивший срок поверки, не лишен возможности представить доказательства, опровергающие пороки учета и необходимость исчисления объема полученного ресурса расчетным способом, поскольку последующее признание прибора учета соответствующим метрологическим требованиям подтверждает достоверность отображаемых им учетных данных на весь период после окончания срока поверки.

В настоящем случае прибор учета не проходил последующей поверки, а был заменен на новый прибор учета Меркурий 231-АМ-01 заводской номер 38733944.

Доказательства, опровергающие пороки учета предыдущего (спорного) прибора учета не представлены.

Ответчик, как собственник прибора учета обладающий в полной мере сведениями о его техническом состоянии и соответствующей документацией, не опроверг доказательствами факт не проведения очередной поверки прибора учета после истечения срока предыдущей поверки.

Ответчик, в том числе по предложению суда, не представил паспорт прибора учета, свидетельство о поверке.

В данных условиях дата истечения срока предыдущей поверки установлена судом исходя из следующего.

Согласно официальному интернет сайту производителя ООО "Инкотекс-СК" (https://www.incotexcom.ru/catalogue/230am#files) межповерочный интервал прибора учета Меркурий 230 АМ-01 составляет 10 лет.

Из двустороннего акта снятия показаний приборов учета от 29.03.2018 (т. 2 л.д. 27), подписанного ответчиком, следует, что срок предыдущей поверки указанного прибора учета Меркурий 230 АМ-01 заводской N 03742420 - 01.04.2009, соответственно по состоянию на 01.04.2019 данный срок истек.

Наличие указанного доказательства в отсутствии иных документов прибора учета, которыми ответчик обладает как собственник и лицо ответственное за состояние прибора учета, возлагает бремя доказывания иной даты предшествующей поверки на ответчика.

Таким образом, факт истечения срока поверки прибора учета Меркурий 230 АМ-01 заводской N 03742420 суд считает подтвержденным материалами дела и не опровергнутым ответчиком.

Согласно пункту 179 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 Основных положений N 442 для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

В силу пункта 166 Основных положений N 442 в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета: для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, - также и почасовые объемы потребления электрической энергии, определяются исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний расчетного прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены; для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются расчетным способом в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к указанному документу.

АО "НЭСК" 23.01.2023 представлен расчет за сентябрь 2019 года (3 расчетный период) в соответствии с пунктами 179, 166 Основных положений N 442 в отношении точки поставки по адресу: Краснодарский край, г. Усть-Лабинск, ул. Краснофорштадская (котельная) на сумму 114 589,49 руб. и расчет неустойки на основании пункта 2 статьи 37 Федерального закона N 35 от 26.03.2003 "Об электроэнергетике".

Суд считает возможным признать данный расчет методологически верным, составленным с применением верного тарифа (с учетом НДС), верного значения присоединенной мощности (т. 3 л.д. 40) однако не соглашается с применением показателя энергопотребления равного 24 часа в сутки.

Суд исходит из правовой позиции, отраженной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.03.2016 N 302-ЭС16-1010 по делу N А33-6389/2014, согласно которой максимальное количество часов работы энергопринимающих устройств потребителя, установленное Основными положениями N 442, не препятствует судам исходить из согласованного сторонами количества часов работы объекта потребителя в отсутствие доказательств иного режима работы такого объекта.

Согласно приложения N 2 (т. 3 л.д. 40) к дополнительному соглашению от 01.02.2016 "Перечень точек поставки, по которым производится расчет за отпущенную электроэнергию и мощность АО "Усть-Лабинсктеплоэнерго"" к договору энергоснабжения от 01.11.2010 N134, для котельной "Краснофордштаткая" установлен 8 (восьми) часовой режим работы в сутки.

Суд полагает недоказанным сторонами иной режим работы объекта.

Ссылки ответчика в дополнениях от 24.01.2023 в обоснование полного отсутствия энергопотребления на сезонный характер работы котельной, акты опломбировки газоснабжающей сети, отклоняются, как противоречащие вышеуказанному согласованному сторонами режиму работы объекта. Данные ссылки не свидетельствуют о невозможности потребления именно электроэнергии, отсутствия энергопотребляющих установок.

Суд также учитывает, с учетом вышеуказанной ссылки, что согласовывая режим работы 8 часов в сутки без исключения отдельных дней и периодов (сезонов), ответчик не предпринимал до наступления спорного периода действий по согласованию иного режима энергопотребления в зависимости от сезонности.

По расчету суда на основании вышеуказанных норм Основных положений N 442 сумма задолженности с применением 8 (восьми) часового режима работы в сутки за сентябрь 2019 года составит 38 196,50 руб., сумма неустойки за период с 19.10.2019 по 31.03.2022 составит 18 818, 42 руб.

Иск подлежит удовлетворению в данной части.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

При подаче апелляционной жалобе АО "НЭСК-электросети" уплатило государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.10.2022 по делу N А32-56268/2019 отменить в части.

Взыскать с акционерного общества "Усть-Лабинсктеплоэнерго" (ИНН 2356038360) в пользу акционерного общества "НЭСК Краснодарского края" в лице филиала "Тимашевскэнергосбыт" (ИНН 2308091759) задолженность по акту N 169 от 10.07.2019 в размере 38 196,50 руб., пени за период с 19.10.2019 по 31.03.2022 в размере 18 818, 42 руб.

Дополнить резолютивную часть абзацем следующего содержания:

"Взыскать с акционерного общества "Усть-Лабинсктеплоэнерго" (ИНН 2356038360) в пользу акционерного общества "НЭСК Краснодарского края" в лице филиала "Тимашевскэнергосбыт" (ИНН 2308091759) 1 276,93 руб. расходов по оплате государственной пошлины по иску".

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с акционерного общества "Усть-Лабинсктеплоэнерго" (ИНН 2356038360) в пользу апеллянта акционерного общества "НЭСК-электросети" (ИНН 2308139496) в лице филиала "Усть-Лабинскэлектросеть" 163,20 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты его изготовления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Я.Л. Сорока

Судьи

Ю.И. Баранова П.В. Шапкин