Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2023 г. N 08АП-15776/22 по делу N А46-12723/2022

город Омск

10 февраля 2023 г.

Дело N А46-12723/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мартыновым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15776/2022) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 17.11.2022А46-12723/2022 (судья Яркова С.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" (ОГРН 1025501534750, ИНН 5510005929, адрес: 644015, город Омск, улица 22 Декабря, дом 98), общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1095509000498, ИНН 5534020997, адрес: 646800, Омская область, Таврический район, Таврическое рабочий поселок, Дорожный переулок, дом 1) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028, адрес: 644010, город Омск, проспект Карла Маркса, 12 А), при участии деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, директора общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" Вагнера Якова Александровича, директора общества с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" Загваздина Виктора Петровича, о признании незаконным решения N 055/01/11- 997/2021 от 11.07.2022,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Патраковой Дарьи Александровны по доверенности от 09.01.2023 N 17-02/ДП;

от общества с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" - Боярского Алексея Валентиновича по доверенности от 28.12.2021;

от общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" - Бернацкого Игоря Владиленовича по доверенности от 31.12.2022, сроком действия до 31.12.2025, диплом от 29.12.2020 N 2449, паспорт серии 5218 N 827940 выдан 09.04.2019;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" (далее -заявитель, ООО "СибРос") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Омское УФАС России, Управление) о признании незаконным решения от 11.07.2022 N 055/01/11-997/2021.

Определением от 25.07.2022 указанное заявление принято к производству по делу N А46-12723/2022, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - ООО Стройсервис)

Определением от 18.08.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены директор ООО "Стройсервис" Вагнер Яков Александрович (далее - Вагнер Я.А.) и директор ООО "СибРос" Загваздин Виктор Петрович (далее - Загваздин В.П.).

Кроме того, ООО "Стройсервис" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению о признании незаконным решения от 11.07.2022 N 055/01/11-997/2021.

Определением от 18.08.2022 данное заявление принято к производству по делу N А46-14167/2022, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "СибРос".

Определением суда от 16.09.2022 дела N А46-12723/2022 и NА46-14167/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен N А46-12723/2022.

Решением Арбитражного суда Омской области от 17.11.2022А46-12723/2022 заявленные ООО "СибРос" и ООО "Стройсервис" требования удовлетворены, решение Омского УФАС России от 11.07.2022 N 055/01/11-997/2021 признано незаконным как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

Этим же решением с Управления в пользу ООО "СибРос" и ООО "Стройсервис" взыскано по 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины каждому, всего 6 000 руб.

Удовлетворяя заявленные ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос" требования, суд первой инстанции признал недоказанным нарушение заявителями антимонопольного законодательства, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Омское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что суд первой инстанции не оценил действия участников картеля с точки зрения оценки косвенных доказательств в их совокупности и взаимосвязи.

Податель жалобы считает, что при доказывании картельного соглашения по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не требуется устанавливать наступление или возможность наступления ограничения конкуренции; Омским УФАС России на основании анализа конкурентной среды, документов и информации установлено участие в проведении конкурентных процедур N 0152200004719001939, N 0152200004719001946 ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос" с признаками антиконкурентного соглашения, целью которого являлось поддержание цен на торгах.

Податель жалобы считает, что материалы дела подтверждают заключение ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос" антиконкурентного соглашения (картеля) с целью выиграть торги заранее определенному лицу и заключить контракты по цене как можно более близкой к начальной (максимальной) цены контракта (далее также НМЦК), не совершая действий, препятствующих ему в победе в заранее определенном аукционе; действия указанных обществ направлены не на обеспечение конкуренции, не на выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в размещении заказов и стимулирования такого участия, не на развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, а на достижение победы одного из участников сговора с наименьшим снижением НМЦК; ООО "Стройсервис" в аукционе N 0152200004719001946, а ООО "СибРос" в аукционе N 0152200004719001939 еще до проведения аукционов не были заинтересованы в победе, принимая участие в аукционах общества не преследовали цели заключения государственного контракта, а участвовали в закупке в целях обеспечить победу другому участнику картеля, что обеспечило победу в аукционе N 0152200004719001939 ООО "Стройсервис", а в аукционе N 0152200004719001946 ООО "СибРос", общества заранее могли просчитать экономическую нецелесообразность участия в торгах, где не стали победителями, будучи заранее осведомленными о действиях друг друга; аудиофайл "26-12-2019_10-36-58.wav" является одним из доказательств наличия картельного сговора, который подлежит оценке в совокупности с иными доказательствами, в том числе заключениями экспертов.

Директором ООО "Стройсервис" Вагнером Я.А. представлены письменный отзыв на апелляционную жалобу и письменные пояснения, ООО "СибРос" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в которых указано на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Омским УФАС России представлены копии материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства N 055/01/11- 997/2021 на 428 листах, которые приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела в соответствии со статьей 268 АПК РФ и разъяснениями, приведенными в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в целях всестороннего и полного рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель Омского УФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители ООО "СибРос" и ООО "Стройсервис", отклонив доводы антимонопольного органа, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, пояснения, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

В соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров" работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) 05.12.2019 размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту и содержанию (нанесению дорожной разметки) автомобильной дороги "Новоселецк -Таврическое - Нововаршавка" км 89+100 - км 100+100, км 100+100 - км 123+100 в Павлоградском и Нововаршавском муниципальных районах Омской области (Реестровый номер "19.33.2063") (извещение N 0152200004719001939), а также документация об аукционе.

Из документации электронного аукциона от 05.12.2019 следует, что участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включённые в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, соответствующие единым требованиям к участникам закупки.

Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе: не позднее 09:00 (местного времени) 23.12.2019.

Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе 24.12.2019.

Дата проведения аукциона: 25.12.2019.

НМЦК составила 790 455 718,66 руб.

Источник финансирования: бюджет Омской области.

Размер обеспечения заявок на участие в закупке - 5 % НМЦК, что составляет 39 522 785,93 руб.

Заказчик - казенное учреждение Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (далее также - КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области").

Уполномоченный орган - Главное управление контрактной системы Омской области (далее также - ГУКС Омской области).

Согласно информации, представленной электронной площадкой ООО "РТС-Тендер" и протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 23.12.2019 N ПР 0152200004719001939, для участия в аукционе подано 2 заявки (ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос"), все участники допущены к участию в указанном аукционе.

Первая и вторая части заявки поданы ООО "Стройсервис" 20.12.2019 в 12:47:44.

Первая и вторая часта заявки поданы ООО "СибРос" 22.12.2019 в 8:38:53.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 26.12.2019 заявки ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос" на участие в электронном аукционе соответствовали требованиям аукционной документации и по итогам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе победителем аукциона признано ООО "Стройсервис".

ООО "СибРос" сделало одно ценовое предложение 25.12.2019 в 06:40 (мск) в размере 786 503 440,10 руб. о снижении НМЦК на 0,5%, после чего воздержалось от конкурентной борьбы с ООО "Стройсервис" за право заключения государственного контракта и подачи иных ценовых предложений.

ООО "Стройсервис" сделало одно ценовое предложение 25.12.2029 в 06:40 (мск) в размере 782 551 161,50 руб. о снижении НМЦК на 1 %.

Как следует из информации, представленной электронной торговой площадкой "РТС-Тендер", участники делали ценовые предложения с разных IP-адресов: ООО "СибРос" с IP-адреса - 31.173.241.71, ООО "Стройсервис" с IP-адреса - 92.255.190.129.

Победителем электронного аукциона признан участник - ООО "Стройсервис" с ценой контракта (договора): 782 551 161,46 руб.

15.01.2020 заказчиком с ООО "Стройсервис" заключён государственный контракт N 1939-2019 на сумму 782 551 161,46 руб.

Кроме того, в соответствии с Законом о контрактной системе размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту и содержанию (нанесению дорожной разметки) автомобильной дороги "Омск - Муромцево - Седельниково" км 80+500 - км 89+500, км 89+500 - км 107+000 в Горьковском муниципальном районе Омской области; (Реестровый номер "19.33.2071") (извещение N 0152200004719001946).

Из документации электронного аукциона от 05.12.2019 следует, что, участником закупки, может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 НК РФ перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, соответствующие единым требованиям к участникам закупки.

Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе: не позднее 09:00 (местного времени) 23.12.2019.

Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе 24.12.2019.

Дата проведения аукциона: 25.12.2019.

НМЦК составила 603 948 142,50 руб.

Источник финансирования: бюджет Омской области.

Размер обеспечения заявок на участие в закупке - 5 % НМЦК, что составляет 30 197 407,13 руб.

Заказчик -КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области".

Уполномоченный орган -ГУКС Омской области.

Согласно информации, представленной электронной площадкой ООО "РТС-Тендер", и протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 23.12.2019 N ПР 0152200004719001946 для участия в аукционе подано 2 заявки (ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос"), все участники допущены к участию в указанном аукционе.

Первая и вторая части заявки поданы ООО "Стройсервис" 20.12.2019 в 10:57:00.

Первая и вторая части заявки поданы ООО "СибРос" 22.12.2019 в 8:06:00.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 26.12.2019 N 0152200004719001946-2-1 заявки ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос" на участие в электронном аукционе соответствовали требованиям аукционной документации и по итогам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе победителем аукциона признано ООО "СибРос".

Из протокола подведения итогов аукциона от 26.12.2019 N 0152200004719001946-2-1 следует, что ООО "СибРос" и ООО "Стройсервис" сделали одинаковые ценовые предложения: 600 928 401,80 руб. (снижение НМЦК на 0,5%), затем от ООО "СибРос" поступило ценовое предложение о снижении НМЦК до 597 908 661,10 руб. (на 1,0%).

Согласно информации, представленной электронной торговой площадкой "РТС -Тендер", участники делали ценовые предложения с разных IP-адресов, ООО "СибРос": с IP-адреса - 31.173.241.71, ООО "Стройсервис": с IP-адреса -92.255.190.129.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 26.12.2019 на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе победителем аукциона признано ООО "СибРос".

Контракт заключён с ООО "СибРос" по цене 597 908 661,06 руб.

В Омское УФАС России поступили материалы из Следственного управления следственного комитета Российской Федерации по Омской области (вх. от 20.07.2021 N 7267) (далее также - СУ СК России по Омской области) для проверки на предмет наличия либо отсутствия сговора между участниками указанных аукционов в электронной форме по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Омского УФАС России от 11.07.2022 N 055/01/11-997/2021 признано картелем соглашение между ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос" о совместном участии в электронных аукционах N 0152200004719001939 и N 0152200004719001946 на товарном рынке работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения; также указанное соглашение, обеспечивающее победу заранее определённому участнику аукциона (ООО "СибРос" в аукционе N 0152200004719001946, ООО "Стройсервис" в аукционе N0152200004719001939), и совершение действий по его реализации при проведении указанных электронных аукционов признано нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с решением Управления от 11.07.2022 N 055/01/11-997/2021, ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос" обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Принятое Арбитражным судом Омской области решение от 17.11.2022 является предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Пунктом 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При этом согласно пункту 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) при рассмотрении споров, вытекающих из применения статьей 11 и 11.1 Закона N 135-ФЗ, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействия) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Под соглашением понимается договоренность в письменной, а также в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 21 Постановления N 2, соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона N 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Согласно пункту 22 Постановления N 2 при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Пунктом 24 Постановления N 2 разъяснено, что при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником или последствия участия в торгах одного лица (пункт 24 Постановления N 2).

Таким образом, в данном случае антимонопольный орган должен доказать, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (имеют предмет, определенный, в частности, в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

По результатам сбора доказательств и выявленных на их основе обстоятельств, на основании анализа состояния конкуренции на товарном рынке антимонопольный орган должен сделать итоговые выводы о том, каково было реальное поведение участников данных торгов: было ли оно логичным (нелогичным), обусловлено реальными экономическими интересами и т.п.

В рассматриваемом случае нарушающее закон поведение ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос" Омским УФАС России усмотрено в следующем.

ООО "СибРос" при участии в закупке N 0152200004719001939 сделало одно ценовое предложение 25.12.2019 в 06:40 (мск): 786 503 440,10 руб. (начальная максимальная цена контракта снижена на 0,5%), после чего воздержалось от конкурентной борьбы с ООО "Стройсервис" за право заключения государственного контракта и подачи иных ценовых предложений.

ООО "Стройсервис" сделало одно ценовое предложение 25.12.2029 в 06:40 (мск): 782 551 161,5 руб. (начальная максимальная цена контракта снижена на 1%).

Победителем электронного аукциона признан участник - ООО "Стройсервис" с ценой контракта (договора): 782 551 161, 46 руб.

ООО "СибРос" и ООО "Стройсервис" при участии в аукционе N 0152200004719001946 сделали одинаковые ценовые предложения: 600 928 401,80 руб. (снижение начальной максимальной цены контракта на 0,5%), затем от ООО "СибРос" поступило ценовое предложение о снижении НМЦК до 597 908 661,10 руб. (на 1%).

Управление полагает, что ООО "Стройсервис" имело возможность продолжить подачу ценовых предложений, однако не продолжило конкурентную борьбу с ООО "СибРос" за право заключения государственного контракта и не сделало иного ценового предложения, что обеспечило победу на аукционе N 0152200004719001946 ООО "СибРос".

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 26.12.2019 на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе победителем аукциона было признано ООО "СибРос".

Контракт заключён с ООО "СибРос" по цене 597 908 661,06 руб.

Таким образом, ООО "СибРос" в аукционе N 0152200004719001939, а ООО "Стройсервис" в аукционе N 0152200004719001946 удалось добиться минимального снижения цены госконтракта, что - в интересах победителя, получившего возможность заработать больше прибыли, и не позволило выделить из бюджета сумму денежных средств в меньшем размере, что было бы возможно (экономия бюджетных средств) при условии добросовестного ценового поведения участников закупки, конкурентной борьбы между участниками, в результате которой НМЦК могла быть снижена ещё ниже, то есть, при отсутствии картельного сговора между участниками закупки.

ООО "СибРос", принимая участие в аукционе N 0152200004719001939, а ООО "Стройсервис", принимая участие в аукционе N 0152200004719001946 не преследовали цели заключения госконтракта, а участвовали в закупке в целях обеспечить победу другому участнику картеля, что обеспечило победу в аукционе N 0152200004719001939 ООО "Стройсервис", а в аукционе N 0152200004719001946 - ООО "СибРос". Именно такое поведение при участии в закупке характерно для картельного сговора, когда один из участников соглашения в соответствии с заранее достигнутой договорённостью совершает действия, направленные на победу другого участника. Кроме того, указанные аукционы проводились в один день.

Таким образом позиция антимонопольного органа о наличии достигнутого ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос антиконкурентного соглашения сводится, по сути, к следующему:

- отсутствие экономического обоснования поведения ООО "Стройсервис", создающего преимущества для ООО "СибРос" при участии в аукционе N 0152200004719001946, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - извлечению прибыли.

- отсутствие экономического обоснования поведения ООО "СибРос", создающего преимущества для ООО "Стройсервис" при участии в аукционе N 0152200004719001939, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - извлечению прибыли.

- ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос" являются конкурентами, поскольку принимают совместное участие в аукционах. На момент проведения аукционов указанные общества не составляли группу лиц, следовательно, не подпадают под исключение, установленное частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции/

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ имеющиеся в материалах деле документы, на основании которых Омское УФАС России признало совместное участие ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос" в электронных аукционах N 0152200004719001939 и N 0152200004719001946 антиконкурентым соглашением, обеспечивающим победу заранее определённому участнику аукциона (ООО "СибРос" в аукционе N 0152200004719001946, ООО "Стройсервис" в аукционе N0152200004719001939), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал, что действия ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос" на указанных аукционах были спланированы и скоординированы заранее, и при участии в электронных аукционах ими реализовано антиконкурентное соглашение, исходя из следующзего.

Согласно части 5.1 статьи 45, части 4 статьи 45.1 Закона N 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства. Результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, являются одним из письменных доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок), предусмотрены этапы проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Так, пункт 1.3 Порядка, определяя этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, предусматривает также особенности проведения такого анализа для отдельных категорий дел. В частности, по делам, возбужденным по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, за исключением нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 этого закона, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.3 Порядка.

По делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 Порядка.

Таким образом, в соответствии с абзацем 22 пункта 1.3 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 настоящего Порядка.

Пунктом 10.9 Порядка установлено, что по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов;

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Законом N 135-ФЗ и пунктом 1.3 Порядка предусмотрен различный объем анализа состояния конкуренции по делам, возбужденным по признакам разных нарушений, при этом пункт 10.9 Порядка не ограничиваем объем такого анализа при рассмотрении дел, связанных с картелями на торгах.

Объем проводимого антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, установленный пунктом 10.9 Порядка для рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, обусловлен особенностями конкуренции хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах. При этом ввиду особенностей картеля на торгах проводится не анализ состояния конкуренции на товарном рынке, а анализ состояния конкуренции на торгах.

Закон о защите конкуренции не содержит предписаний, обязывающих антимонопольный орган в данном случае анализировать состояние конкуренции в том же объеме, что и по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 этого закона.

Пункты 10.3 и 10.9 Порядка, устанавливая обязательность определенных этапов анализа, не ограничивают деятельность антимонопольного органа при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, который в зависимости от конкретных обстоятельств, включая мнения, пояснения и ходатайства лиц, участвующих в деле, и в соответствии с требованиями части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции вправе проводить анализ состояния конкуренции в необходимом для конкретного дела объеме.

Соглашения между хозяйствующими субъектами, ограничивающие конкуренцию и признаваемые нарушениями антимонопольного законодательства, неоднородны как по правовому статусу, так и по подходу к расследованию и раскрытию факта наличия таких соглашений.

Вопрос о соответствии соглашений требованиям пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции должен решаться антимонопольным органом в каждом конкретном случае на основании анализа и оценки всех обстоятельств дела.

Судом апелляционной инстанции установлено, что представленный антимонопольным органом аналитический отчет, составленный по результатам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, не является доказательством, подтверждающим заключение заявителями антиконкурентного соглашения.

Так, из аналитического отчета и оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что проверяемым временным интервалом исследования конкуренции является период с 05.12.2019 по 26.11.2021.

При этом антимонопольным органом анализ проводится только по двум конкурентным процедурам: аукционы N 0152200004719001946 и N 0152200004719001939, извещения о проведении которых и аукционная документация размещены 05.12.2019, итоги состоявших аукционов подведены 26.12.2019, что следует из соответствующих протоколов.

Таким образом, аналитический отчет и оспариваемое решение не содержит сведений об исследовании конкуренции за заявленный временной интервал, в частности за период с 01.01.2019 по 30.11.2019, и 2020, 2021 годов.

В аналитическом отчете и оспариваемом решении не приведены и не исследованы все конкурентные процедуры, заказчиком которых выступало КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" в проверяемый период по конкретному виду работ с кодом ОКПД 2: 42.11.20.000 "работы по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения", которые признаны не состоявшимися, отменены по причине отсутствия заявок либо контракт был заключен с единственным участником, который либо не давал ни одного ценового предложения, либо его единственное предложение было равным 0,5% снижения.

Причины такого поведение всех хозяйствующих субъектов, как проверяемых так и не проверяемых, Управлением не исследовались и не проверялись.

Таким образом, проведенный управлением анализ состояния конкуренции не отражает реальное состояние конкуренции на исследуемом товарном рынке.

Отклоняя доводы Управления об отсутствии экономического обоснования поведения заявителей, о создании ООО "СибРос" и ООО "Стройсервис" благоприятных условий проведение торгов путём отказа от конкурентной борьбы, суд апелляционной инстанции исходит их того, что отсутствие последующего шага со стороны ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос" в соответствующих аукционах, не может свидетельствовать о недобросовестном поведении участников аукциона.

Антимонопольным органом не принято во внимание, что НМЦК по электронным аукционам N 0152200004719001946, N 0152200004719001939 снижена на 1%., дальнейшее снижение цены не выгодно и не соответствует цели осуществления предпринимательской деятельности, направленной на извлечение прибыли.

Отсутствие или незначительное снижение цены в ходе торгов (учитывая экономическую целесообразность) само по себе не свидетельствует о заведомой направленности действий участников таких торгов на поддержание цены и отказ от конкурентной борьбы.

Добросовестное поведение участников не означает необходимость снижения цены контракта в убыток хозяйствующим субъектам-участникам торгов.

В письменных пояснения ООО "СибРос" указало на то, что на основании сметного расчёта стоимости работ, пересчитанного с учётом фактических затрат, аукцион представляет интерес для коммерческой компании только при снижении не более 1,06%, следовательно, ООО "Стройсервис" избрало экономически обоснованное поведение на данном аукционе (ООО "Стройсервис" сделан шаг на снижение до 1%).

В случае подачи предложения со снижением на 0,5% относительно заявки ООО "Стройсервис" ООО "СибРос" утратило бы выгоду при работе по контракту и получило бы убыток в сумме 500 875, 65 руб.

В подтверждение указанного ООО ООО "СибРос" представлены экономические расчёты по аукциону N 015220000471900939 в варианте ценового предложения ООО "Сибирский региональный союз" и ценового предложения ниже цены, предложенной ООО "Стройсервис".

В обоснование экономической обоснованности своих действий ООО "Стройсервис" в письменных пояснениях указало, что общество при участии в аукционе N 0152200004719001946 изначально предполагало сделать исключительно один шаг, с единственной целью - выиграть аукцион только по максимальной цене, так как экономический расчёт (сметный расчёт стоимости работ по ремонту объекта) доказывает, что начальная смета сильно занижена, а перерасчёт её по фактическим (рыночным) ценам показывает доходность указанного аукциона около 0,57%. Это означает, по мнению ООО "Стройсервис", что дальнейшие ценовые предложения (например, 3-й шаг со снижением на 1,5%) приносит убыток по контракту в размере 0,93%, что составило бы в рублях более 5,5 млн.руб.

Омским УФАС России указанные доводы не опровергнуты. Самостоятельное исследование экономической обоснованности ценовых предложений антимонопольным органом не проведено. Управлением не запрашивалась сметная документация, расчеты стоимости работ с учетом фактических затрат.

Таким образом, действия участников электронных аукционов, как незначительное снижение НМЦК контракта, отказ от дальнейшего участия в аукционах, в рассматриваем случае обусловлены объективными причинами, но не являются синхронными и единообразными, повторяющимися, повлекшими последствия, запрещенные пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, учитывая, что рассматриваемый товарный рынок специфичен, услуги на данном рынке в силу их специализированного характера могут предоставить только поставщики, обладающие необходимыми ресурсами и уровнем квалификации, при проведении таких торгов характерно незначительное снижение начальной цены контракта.

В рассматриваем случае выводы Омского УФАС России, положенные в основу оспариваемого решения, основаны только на результатах оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" - задокументированное обсуждение руководителем ООО "Стройсервис" и директором КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" действий участников аукционов на право выполнения работ по ремонту и содержанию автомобильной дороги в Омской области.

В подтверждение своих выводов антимонопольным органом представлены стенограмма телефонных переговоров от 26.12.2019 между Вагнером Я.А. и Курмановым Д.Х., длительностью приблизительно 21 мин. 53 сек.; аудиофайл "26-12-2019_10-36-58.wav"; заключения эксперта N 26 от 04.02.2022, N 27 от 04.02.2022, составленные по результатам проведённых фонетических экспертиз, в котроых приведен анализ телефонных переговоров, зафиксированных в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что телефонные переговоры между Вагнером Я.А. и Курмановым Д.Х. однозначно и бесспорно не свидетельствуют о том, что между ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос" было достигнуто именно картельное (не любое иное) соглашение, констатация наличия которого требует доказывания причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах, а также того, что достигнутый уровень цены в ходе проверенных торгов не является обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара.

Отсутствие в разговоре сведений о периоде проведения торгов и участниках торгов не позволяет идентифицировать указанные сообщения именно как антиконкурентное соглашение между хозяйствующими субъектами, предусматривающее утверждение единой стратегии при участии в электронных аукционах N 0152200004719001946, N0152200004719001939.

Кроме того, в зафиксированном разговоре отсутствует какая-либо информация о способе достижения целей снижения цен на торгах. Из содержания телефонного разговора не представляется возможным установить, о каких именно аукционах, торгах и котировках идёт речь, в какой период времени действует соглашение, и какую выгоду от него получат стороны, а также каким образом выгода будет распределена между ними.

Более того, в аудиозаписи разговора, зафиксированной в файле "26-12-2019_10-36-58.wav", не содержится никакого указания на ООО "СибРос", как на участника закупки: не упоминается наименование общества, нет упоминания лиц, прямо или косвенно связанных с ООО "СибРос"

Таким образом, в рассматриваемом деле антимонопольным органом не доказаны ни факт заключения антиконкурентного соглашения, ни возможность наступления негативных для конкуренции последствий.

Оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит данных и выводов о наличии причинно-следственной связи между действиями заявителей и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, так и препятствий для доступа других юридических лиц на рынок работы по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на территории Омской области, нанесении вреда конкуренции, нарушении прав иных хозяйствующих субъектов.

В решении антимонопольного органа не приведены сведения о том, в чём конкретно выразилось извлечение выгоды или намерение извлечь выгоду участниками картеля.

Как правомерно отмечено судом первой инстанции, при доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства. Вместе с тем Омским УФАС России не приведены факты, подтверждающие в достаточной степени то обстоятельство, что достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условий, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах, не обусловлено наличием объективных причин.

В целом доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, но не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не распределяются в связи с освобождением Управления от уплаты таковой.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 17.11.2022 по делу N А46-12723/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова А.Н. Лотов