Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2023 г. N 14АП-209/23 по делу N А44-4728/2022

г. Вологда

10 февраля 2023 г.

Дело N А44-4728/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2023 года.

В полном объеме постановление изготовлено 10 февраля 2023 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Черединой Н.В., судей Зреляковой Л.В. и Шадриной А.Н. при ведении протокола секретарем судебного заседания Даниловой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорэксплуатация" на решение Арбитражного суда Новгородской области от 05 декабря 2022 года по делу N А44-4728/2022,

УСТАНОВИЛ:

государственное областное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Новгородской области "Новгородавтодор" (ИНН 5321047240, ОГРН 1025300785070; адрес: 173000, Великий Новгород, ул. Славная, д. 55; далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Дорэксплуатация" (ИНН 5320017700, ОГРН 1055302000973; адрес: 174420, Новгородская обл., Боровичский р-н, с/п Сушанское, д. Коегоща, ул. Молодежная, д. 8, оф. 4; далее - Общество) о взыскании 2 136 376 руб. 13 коп. неустойки по государственному контракту от 28.09.2020 N 0150200003920000781, в том числе 1 983 618 руб. 16 коп. штрафа за непредоставление банковской гарантии, 108 723 руб. 07 коп. пеней, начисленных за период с 31.12.2021 по 18.04.2022 на основании претензии от 18.04.2022 N 1956, 44 034 руб. 90 коп. пеней, начисленных за период с 19.04.2022 по 06.07.2022, на основании претензии от 07.07.2022 N 3446.

Решением суда от 05 декабря 2022 года с ответчика в пользу истца взыскано 2 023 663 руб. 22 коп., в том числе 40 045 руб. 06 коп. пеней и 1 983 618 руб. 16 коп. штрафа; в удовлетворении остальной части заявленных исковых требований отказано; с Общества в доход федерального бюджета взыскано 33 118 руб. государственной пошлины.

Общество с решением суда в части взыскания с ответчика в пользу истца 1 983 618 руб. 16 коп. штрафа не согласилось, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, принять новый судебный акт, которым отказать истцу в удовлетворении заявленных им требований. В обоснование жалобы указывает, что ответственность за неисполнение/ненадлежащее исполнение поставщиком обязательства, не имеющего стоимостного выражения, установлена пунктом 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 (далее - Правила N 1042), в виде фиксированного штрафа от цены контракта, данная ответственность соответствует пункту 11.8 контракта. Ответчик считает, что размер штрафа за допущенное ответчиком нарушение в виде непредоставления банковской гарантии в установленный контрактом срок, в силу пункта 6 Правил и пункта 11.8 договора, составит 5 000 руб. Кроме того, апеллянт полагает, что заявленные истцом требования, квалифицированные им в соответствии с пунктом 11.6 контракта, не подлежат удовлетворению судом в полном объеме, поскольку претензионный порядок соблюден истцом только в отношении штрафа, начисленного по пункту 11.6 контракта, а суд лишен возможности по своей инициативе произвести переквалификацию действий подрядчика с пункта 11.6 на пункт 11.8 контракта, так как не является стороной гражданско-правовых отношений, вытекающих из спорного государственного контракта.

Истец в отзыве доводы ответчика отклонил, просит решение суда оставить без изменения.

Стороны о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, своих представителей в суд не направили, в связи с этим апелляционная жалоба рассмотрена без их участия в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ.

Поскольку в порядке апелляционного производства решение суда обжаловано ответчиком лишь в части взыскания штрафа и при этом истец не заявил соответствующих возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части на основании части 5 статьи 268 АПК РФ и пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, проверив доводы апеллянта, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, Учреждением (Заказчик) и Обществом (Подрядчик) заключен государственный контракт от 28.09.2020 N 0150200003920000781 (с учетом дополнительных соглашений от 09.08.2021 N 1, от 28.12.2021 N 2), согласно которому Подрядчик взял на себя обязательства по выполнению работ по объекту "Ремонт автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения N 49К-14п2 подъезд к д. Починная Сопка км 0+000 - км 5+311 в Боровичском муниципальном районе Новгородской области" в соответствии с условиями контракта, техническим заданием (приложение 1 к контракту), ведомостью объемов работ (приложение 2 к контракту), дефектной ведомостью (приложение 3 к контракту), графиком платежей (приложение 4 к контракту), перечнем нормативно-технических документов (приложение 5 к контракту), сметой контракта (приложение 9 к контракту), а Заказчик - принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

В силу пункта 3.1 контракта его цена составляет 39 672 363 руб. 29 коп.

Согласно пункту 5.1 контракта местом выполнения работ является Боровичский муниципальный район Новгородской области.

Пунктом 5.2 контракта определены сроки выполнения работ по объекту: начало выполнения работ - с даты заключения контракта; окончание выполнения работ - не позднее 30.12.2021.

На основании пункта 5.3 контракта объем работ по контракту должен быть исполнен в соответствии с графиком платежей (приложение 4 к контракту); стоимостное выражение объема работ, подлежащих выполнению в каждом квартале, указывается в графике платежей; работы могут быть исполнены в большем объеме, чем установлено графиком платежей (пункт 5.3 контракта).

В пункте 1.4 контракта предусмотрено, что способами обеспечения исполнения контракта являются:

1.4.1) банковская гарантия, выданная банком и соответствующая требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Срок действия банковской гарантии определяется в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона N 44-ФЗ;

1.4.2) внесение денежных средств на указанный Заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими Заказчику.

В силу пункта 1.5 контракта Подрядчик при заключении контракта предоставляет Заказчику обеспечение исполнения контракта в размере 7 934 472 руб. 66 коп.

Согласно пункту 1.6 контракта в ходе исполнения контракта Подрядчик вправе изменить способ обеспечения исполнения контракта и (или) предоставить Заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта новое обеспечение исполнения контракта, размер которого может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7.2 и 7.3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1.7 контракта обеспечение исполнения контракта должно оставаться в силе и действовать до завершения выполнения работ на объекте и устранения всех недостатков, за что Подрядчик несет ответственность.

В случае, если по каким-то причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Подрядчиком его обязательств по контракту, Подрядчик обязуется в течение 10 (десяти) банковских дней с момента, когда соответствующее обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало действовать, предоставить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение контракта. В случае неисполнения данной обязанности Подрядчик несет ответственность в соответствии с пунктом 11.6 контракта.

Ответственность сторон по контракту определена в разделе 11 контракта.

В силу пункта 11.6 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), Подрядчик обязан в срок не позднее 10 календарных дней после получения требования Заказчика об уплате штрафа уплатить ему штраф в следующем порядке:

а) 10 % цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн руб.;

б) 5 % цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн руб. до 50 млн руб. (включительно). Штраф устанавливается за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 11.8 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, Подрядчик обязан в срок не позднее 10 календарных дней после получения требования Заказчика об уплате штрафа уплатить ему штраф в следующем порядке:

а) 1 000 руб., если цена контракта не превышает 3 млн руб.;

б) 5 000 руб., если цена контракта составляет от 3 млн руб. до 50 млн руб. (включительно). Штраф устанавливается за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 11.9 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе гарантийного обязательства, Подрядчик обязан в срок не позднее 10 календарных дней после получения требования Заказчика об уплате пеней уплатить ему пени. Пени начисляются за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливаются контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных Подрядчиком.

Обращаясь в суд с настоящим иском, Учреждение указало, что по состоянию на 30.12.2021 работы по контракту выполнены Обществом на сумму 37 912 140 руб. 82 коп., стоимость не выполненных в установленный срок работ составила 1 760 222 руб. 47 коп. Кроме того, Учреждение сослалось на то, что срок действия предоставленной Обществом в обеспечение исполнения своих обязательств по контракту банковской гарантии от 22.09.2020 N 0843820 истек 01.02.2022, при этом требование Заказчика о предоставлении нового обеспечения исполнения контракта Подрядчиком не исполнено.

Заказчиком 18.04.2022, 07.07.2022 в адрес Подрядчика направлены требования (претензии) об уплате пеней, начисленных на основании пункта 11.9 контракта за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту за общий период с 25.12.2021 по 06.07.2022 в сумме 134 539 руб. 67 коп., 27.05.2022 направлено требование (претензия) об уплате штрафа, начисленного по пункту 11.6 контракта в сумме 1 983 618 руб. 16 коп.

Поскольку претензионные требования об уплате неустойки Обществом не исполнены, Учреждение обратилось в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, руководствуясь нормами статей 8, 307, 309, 310, 329, 330, 421, 424, 431, 702, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьями 3, 34 Закона N 44-ФЗ, признал требования Учреждения о взыскании штрафа правомерными в заявленном истцом размере, требование о взыскании неустойки суд удовлетворил частично, взыскав пени с учетом постановления Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" лишь за период с 31.12.2021 по 31.03.2022 в сумме 40 045 06 коп.

Решение суда в части удовлетворения исковых требований о взыскании пеней за просрочку выполнения работ и в части отказа во взыскании пеней за период с 01.04.2022 по 06.07.2022 сторонами не обжалуется.

Между тем, проверив доводы ответчика о неправомерности взыскания штрафа, исчисленного по пункту 11.6 контракта в сумме 1 983 618 руб. 16 коп., апелляционный суд находит решение суда в обжалуемой части подлежащим изменению в силу следующего.

Согласно части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 указанного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В данном случае установлено и сторонами не оспаривается, что банковская гарантия от 22.09.2020 N 0843820, предоставленная Обществом, действовала до 01.02.2022 включительно.

При этом работы по контракту Подрядчиком по состоянию на 01.02.2022 не завершены, согласно подписной сторонами справке формы КС-3 от 31.10.2022 N 5 по состоянию на 31.10.2022 стоимость фактически выполненных Подрядчиком работ составила 38 206 446 руб. 40 коп.

Учреждением в адрес Общества направлено обращение от 21.01.2022 N 352, содержащее указание на истечение 01.02.2022 срока действия банковской гарантии от 22.09.2020 и на необходимость предоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Вместе с тем Подрядчиком после окончания срока действия банковской гарантии от 22.09.2020 иного обеспечения во исполнение пункта 1.7 контракта Заказчику не представлено. Доказательств обратного в деле не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, обязательство предоставить банковскую гарантию, как и любое иное обязательство, в том числе дополнительное, может быть обеспечено неустойкой, поскольку гражданское законодательство не содержит исключений для данного вида обязательства и обеспечение неустойкой не является несовместимым с характером обязательства. Отказ в удовлетворении требований о предоставлении банковской гарантии и взыскании согласованной сторонами неустойки за непредоставление банковской гарантии может стимулировать должников к неисполнению принятых на себя обязательств, так как лицо, нарушившее обязательство, не будет нести за это гражданской ответственности, а лицо, в пользу которого должно быть исполнено это обязательство, не получит компенсации своих потерь, а кроме того, создает преимущественное положение для такого должника перед другими участниками закупки.

Таким образом, поскольку обязанность Подрядчика предоставить обеспечение исполнения контрактных обязательств прямо предусмотрена контрактом, Заказчик вправе при неисполнении Подрядчиком данной обязанности предъявить требование об уплате неустойки (штрафа).

Частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, определенном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Порядок начисления штрафов, предусмотренных положениями статьи 34 Закона N 44-ФЗ, установлен Правилами N 1042.

Согласно пункту 3 Правил N 1042 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в порядке, установленном данным пунктом (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4-8 настоящих Правил). Согласно подпункту "б" пункта 5 Правил, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн руб. до 50 млн руб. (включительно), то размер штрафа составляет 5 % цены контракта (этапа). Аналогичное условие о размере штрафа содержится в подпункте "б" пункта 11.6 контракта.

В силу пункта 6 Правил N 1042 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в порядке, установленном названным пунктом. Так, в соответствии с подпунктом "б" пункта 6 Правил N 1042, если цена контракта составляет от 5 млн руб. до 50 млн руб. (включительно), то размер такого штрафа устанавливается в сумме 5 000 руб. Аналогичное условие о размере штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательства по контракту, которое не имеет стоимостного выражения, установлено в пункте 11.8 контракта.

Из указанных положений следует, что Правилами N 1042 установлены императивные правила определения размера штрафа в зависимости от вида нарушенных обязательств с разделением на стоимостные и нестоимостные.

Исходя из буквального толкования положений Правил N 1042 к стоимостным условиям контракта относятся те, в которых установлены обязательства, исполнение которых можно оценить в стоимостном (денежном) выражении.

Суд первой инстанций признал правомерным начисление ответчику штрафа за непредоставление банковской гарантии на основании пункта 11.6 контракта в размере 5 % от цены контракта.

Вместе с тем апелляционный суд считает, что допущенное ответчиком нарушение обязательства по контракту не имеет стоимостного выражения.

Непредоставление банковской гарантии взамен ранее выданной банковской гарантии, срок которой истек, не является нарушением обязательства, имеющего стоимостное выражение, так как проявляется в нарушении условия о представлении ответчиком истцу определенных контрактом документов, что само по себе не может иметь денежного или стоимостного выражения.

Аналогичная правовая позиция относительно квалификации рассматриваемого нарушения контракта изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.12.2022 по делу N А56-90946/2021, постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 30.09.2022 по делу N А60-57119/2021.

Допущенное ответчиком нарушение сроков предоставления банковской гарантии не имеет стоимостного выражения, поскольку является сопутствующим обязательством, не связанным прямо с выполнением обязательств по контракту.

В постановлении кассационного суда от 15.12.2022 по делу N А56-90946/2021 отмечено, что Законом N 44-ФЗ предусмотрен только один случай, когда за непредоставление новой банковской гарантии заказчик вправе начислять пени в порядке, установленном частью 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, а именно в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций (часть 30 статьи 34 Закона N 44-ФЗ). Исключений указанная норма не содержит.

Таким образом, в данном случае непредставление ответчиком банковской гарантии взамен ранее выданной банковской гарантии, срок которой истек, является нарушением условий контракта, ответственность за которое предусмотрена пунктом 6 Правил N 1042 и пунктом 11.8 контракта.

Условие пункта 1.7 контракта о том, что в случае неисполнения Подрядчиком обязанности по предоставлению Заказчику иного (нового) обеспечения исполнения контракта взамен обеспечения, прекратившего действие, Подрядчик несет ответственность в соответствии с пунктом 11.6 контракта, не подлежит применению, поскольку противоречит императивным нормам исчисления штрафа, установленным Правилами N 1042.

Соответственно, размер штрафа за допущенное ответчиком нарушение, в силу пункта 11.8 контракта, составит 5 000 руб. Именно в указанной сумме исковые требования Учреждения о взыскании с Общества штрафа следует признать законными и обоснованными; в удовлетворении остальной части данного требования истцу следует отказать.

На основании изложенного решение суда, которым с ответчика в пользу истца взыскан штраф в размере 1 983 618 руб. 16 коп., в обжалуемой ответчиком части подлежит изменению.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 110, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 05 декабря 2022 года по делу N А44-4728/2022 в обжалуемой части изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дорэксплуатация" (ИНН 5320017700, ОГРН 1055302000973; адрес: 174420, Новгородская обл., Боровичский р-н, с/п Сушанское, д. Коегоща, ул. Молодежная, д. 8, оф. 4) в пользу государственного областного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Новгородской области "Новгородавтодор" (ИНН 5321047240, ОГРН 1025300785070; адрес: 173000, Великий Новгород, ул. Славная, д. 55) 45 045 руб. 06 коп., в том числе 40 045 руб. 06 коп. пеней и 5 000 руб. штрафа.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дорэксплуатация" в доход федерального бюджета 710 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска".

Взыскать с государственного областного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Новгородской области "Новгородавтодор" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дорэксплуатация" 2 936 руб. 70 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Чередина

Судьи

Л.В. Зрелякова А.Н. Шадрина