Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2023 г. N 09АП-90054/22 по делу N А40-56699/2020

г. Москва

08 февраля 2023 г.

Дело N А40-56699/20

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.,

судей Захарова С.Л., Лапшиной В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Колыгановой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Вялкова Д.Л. на определение Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2022 по делу N А40- 56699/20, в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ДАНА-Строй" Вялкова Д.Л., по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "ДАНА-Строй",

при участии в судебном заседании: от ООО "Центр Права": Нургалиев Е.Р.

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 августа 2021 ООО "ДАНА-Строй" (ОГРН 1117746523817, ИНН 7702765564) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Каряпкина Юлия Дмитриевна (ИНН645118516249, адрес для корреспонденции: 410056, г. Саратов, ул. Чернышевского, д. 100, оф. 207).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2022 г. суд привлек к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ДАНА-Строй" (ОГРН 1117746523817, ИНН 7702765564) солидарно Осмоловского Николая Николаевича (23.02.1963г.р., м.р. Республика Беларусь Могилевская обл. г. Климовичи), Вялкова Дмитрия Леонидовича (23.11.1978г.р., м.р. Республика Беларусь гор. Могилев), Хатуева Лечи Куриевича (23.11.1969г.р., м.р. ст. ШелкозаводскаяШелковского района ЧИАССР), Осмоловского Артема Николаевича (29.07.1986г.р., м.р. Республика Беларусь гор. Могилев), Осмоловского Станислава Николаевича (24.09.1992г.р., м.р. Республика Беларусь Гомельская обл. г. Мозырь); приостановил производство по заявлению конкурсного управляющего ООО "ДАНАСтрой" (ОГРН 1117746523817, ИНН 7702765564) в части размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с указанным определением, Вялковым Д.Л. подана апелляционная жалоба.

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель указывает, что являлся номинальным руководителем.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии с п.1, ст. 61.10 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физические/ или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии с п.33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" в заявлении о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности в том числе должны быть указаны обстоятельства, на которых основаны утверждения заявителя о наличии у ответчика статуса контролирующего лица, и подтверждающие их доказательства (пункт 5 части 2 статьи 125, пункт 3 части 1 статьи 126 АПК РФ, пункт 2 статьи 61.16 Закона о банкротстве).

Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

- являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

- имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

- извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (п.4, ст. 61.10 Закона о банкротстве).

Как следует из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц и учредительных документов должника в период с 31 декабря 2011 года, контролирующим лицами ООО "ДАНА-Строй" являлись:

Осмоловский Николай Николаевич - с 24 июня 2011 года по 29.06.2018 года - единоличный исполнительный орган (генеральный директор) должника, с 08.06.2016 года участник с долей участия 55,56%.

Вялков Дмитрий Леонидович - с 22.05.2014 года участник должника с долей участия 50%, с 08.06.2016 года участник с долей участия 22,22%.

Хатуев Лечи Куриевич - с 22.05.2014 года участник должника с долей участия 50%, с 08.06.2016 года участник с долей участия 22,22%.

Также, в соответствии со ст. 61.10 Закона о банкротстве возможность определять действия должника может достигаться в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения, при этом предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

04 июля 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и КБ "Максима" был заключен договор поручительства N 33-07/2016П, в соответствии с которым ООО "ДАНА-Строй" обязалось отвечать перед Банком за исполнение обязательств, принятых на себя ООО "СК "Союз", в объеме 500 000 рублей.

19 сентября 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и КБ "Максима" был заключен договор поручительства N 47-09/2016П, в соответствии с которым ООО "ДАНА-Строй" обязалось отвечать перед Банком за исполнение обязательств, принятых на себя ООО "СК "Союз" по кредитному договору N 26-04-16КД-Ю от 08.04.2016 года на сумму 12 000 000 рублей, в полном объеме.

Всего по указанным договорам поручительства ООО "ДАНА-Строй" оплатило КБ "Максима" за ООО "СК "Союз" в период с 26.07.2016 года по 11.11.2016 года денежные средства в размере 3 142 038,19 рублей.

18 апреля 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" был заключен договор купли-продажи ТОЙОТА ЛЕНД КРУИЗЕР 200 JTMCV05J704151488 2014 года выпуска стоимостью 2 302 800 рублей.

13 апреля 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" был заключен договор купли-продажи ДЖИП ГРАНД ЧЕРОКИ SRT8 1C4RJFDJ7FC624069 2014 года выпуска стоимостью 2 545 200 рублей.

Как следует из выписок по расчетным счетам ООО "ДАНА-Строй" денежные средства по договорам купли-продажи транспортных средств не поступали, компенсация уплаченных сумм по договорам поручительства не производилась, что указывает на признаки сделки по выводу наиболее ликвидных активов в пользу аффилированного лица при наличии объективного банкротства.

Как следует из расширенной выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "СК "Союз", контролирующим лицами ООО "СК "Союз" являлись:

- Осмоловский Артем Николаевич - генеральный директор и участник с долей 75% уставного капитала;

- Осмоловский Станислав Николаевич - участник с долей 25% уставного капитала.

При этом Осмоловский Артем Николаевич и Осмоловский Станислав Николаевич состоят в ближайшем родстве с Осмоловским Николаем Николаевичем, что подтверждается вступившим в законную силу Определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2022 года по делу N А40-56699/2020, и работали в ООО "ДАНА-СТРОЙ", что подтверждается справкой из ПФР N 10.

23.05.2019 года ООО "СК "Союз" было исключено из ЕГРЮЛ как недействующее юридическое лицо, таким образом Осмоловский Артем Николаевич и Осмоловский Станислав Николаевич являются лицами, извлекшие выгоду из незаконного и недобросовестного поведения Осмоловского Николая Николаевич.

Суд первой инстанции, приходя к выводам о привлечении к субсидиарной ответственности Вялкова Д.Л., установил следующие фактические обстоятельства, которые соответствуют материалам дела.

Вялков Д.Л. с 22.05.2014 года по 08.06.2016 года являлся участником должника с долей участия 50%, что является мажоритарной долей, имел возможность блокировать любые решение и действия должника, созывать собрания участников общества по любым вопросам, право на обжалование сделок должника, заключенных с нарушением законодательства и в целях нарушения прав должника и кредиторов. Данные права участника общества являются также и его обязанностями, в связи с чем бездействия участников должника не может трактоваться в их пользу, так как своим бездействием они не только не исполняют обязанности участников общества, но и наносят вред как самому обществу, так и его кредиторам.

При этом, Вялков Д.Л., указывая, что не принимал участие в деятельности должника, пытается ввести суд в заблуждение.

Так, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2022 года по настоящему делу установлено, что Вялков Д.Л. совершал платежи за ООО "ДАНА-Строй" в общем размере 924 745,34 рублей на счет Главного производственно-коммерческого управления по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел РФ, при этом материалами дела не установлено, что данные денежные средства являлись средствами ООО "ДАНА-Строй".

Также, в материалах настоящего дела представлены документы, подтверждающие подписание Вялковым Д.Л. мирового соглашение с ЗАО "Торговый дом "Перекресток" в рамках дела N А40-203664/2015, утвержденное Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2016 году, по условиям которого: "Истец отказывается от следующих своих исковых требований к Ответчику: - от взыскания с Ответчика в пользу Истца суммы основного долга за выполненные работы по Договору в размере 29 848 229 (Двадцать девять миллионов восемьсот сорок восемь тысяч двести двадцать девять) руб. 26 коп.; - от взыскания с Ответчика в пользу Истца суммы неустойки по Договору в размере 18 223 776 (восемнадцать миллионов двести двадцать три тысячи семьсот семьдесят шесть) руб. 09 коп.; - от взыскания с Ответчика в пользу Истца расходов на оплату суммы государственной пошлины в размере 200 000 (двести тысяч)руб. 00 коп.".

Таким образом, при личном участии Вялкова Д.Л. должнику был нанесен ущерб в размере 48 072 005 рублей, что является существенным ущербом, так как составляет более 45% от размера требований, включенных в реестр требований кредиторов должника.

1. В соответствии со ст. 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, том числе, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21 июля 2021 года по настоящему делу, вступившего в законную силу, установлено следующее.

У должника показатели ликвидности в 2014 году имеют отрицательную тенденцию.

Нормативный показатель коэффициента текущей ликвидности составляет в диапазоне 1,0-2,0.

На конец декабря 2014 года значение показателя коэффициента текущей ликвидности должника составлял 0,51, и имеет тенденцию к снижению.

Нормативный показатель коэффициента обеспеченности обязательств активами должен быть близко к 1,0 и выше.

На конец декабря 2014 года значение показателя коэффициента обеспеченности обязательств активами должника составлял 0,54, и имеет тенденцию к снижению.

Подтверждением наличия признаков неплатежеспособности должника в 2014 году является заключение мировых соглашений на условиях рассрочки оплаты для должника (Мировое соглашение по делу N А40-14845/14 от 22.05.2014 года на сумму 7 400 000 рублей рубль по исковому заявлению, принятому к производству 11.02.2014 года, Мировое соглашение по делу N А11-4475/2014 от 25.06.2014 года на сумму 897 000 рублей по исковому заявлению, принятому к производству 19.05.2014 года).

По состоянию на конец декабря 2014 года стоимость чистых активов должника составляет (-173 013) тыс. рублей, на конец декабря 2015 года - (-392 052) тыс. рублей.

Таким образом, объективное банкротство должника, то есть критический момент, когда должник из-за снижения чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, возникло не позднее 31 декабря 2014 года.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств, то есть заявление должника о признании его банкротом должно было быть направлено в суд не позднее 31 января 2015 года.

Если в течение предусмотренного пунктом 2 ст. 9 Закона о банкротстве срока руководитель должника не обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 ст. 9 Закона о банкротстве, в течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве. Указанный орган обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника, если на дату его заседания не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 ст. 9 Закона о банкротстве.

Однако, ни единоличный исполнительный орган, ни участники собрания не инициировали подачу заявления о признании должника банкротом, чем нанесли его кредиторам ущерб.

В соответствии со ст. 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

При нарушении указанной обязанности несколькими лицами эти лица отвечают солидарно.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" под объективным банкротством понимается момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

В соответствии с разъяснениями, изложенным в п. 9 Постановления N 53 обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

По смыслу п. 1 ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" обязанность руководителя обратиться с заявлением должника возникает в момент, когда находящийся в сходных обстоятельствах добросовестный и разумный менеджер в рамках стандартной управленческой практики должен был узнать о действительном возникновении признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника.

Соответственно, согласно пункту 2 статьи 61.12 Закона размер ответственности равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника, составляет, в том числе

ООО "Гидромонтаж" - в размер 15 406 092,43 рубля

ООО "Электротехническая компания" в размере 9 735 682,98 рубля

ООО "Стройимпульс" в размере 7 273 101,15 рубль

ООО "Электра" в размере 37 231 549,94 рублей

ООО "Волга-Трейд" в размере 2 986 187,60 рублей

ФГУП ГлавУпДК при МИД России в размере 527 648,68 рублей

ИФНС N 9 по г. Москве в размере 38 886 116,88 рублей.

В период до 06.08.2016 года Вялков Д.Л. и Хатуев Л.К. являлись участниками должника с долей участия по 50%.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" при неисполнении руководителем должника, ликвидационной комиссией в установленный срок обязанности по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве решение об обращении в суд с таким заявлением должно быть принято органом управления, к компетенции которого отнесено разрешение вопроса о ликвидации должника (пункт 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве), то есть в данном случае общим собранием участников должника (на 2015 год Вялков Д.Л. и Хатуев Л.К.).

В данном случае налицо совокупность всех условий, предусмотренных п. 13 Постановления N 53:

- участники являлись контролирующими лицами (обладали по 50% долей общества) обладали полномочиями по созыву общего собрания участников должника

- не могли не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его генерального директора возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о невыполнении им данной обязанности (с учетом обязанности проведения общего ежегодного собрания не позднее 4 месяцев после окончания финансового года и утверждения годовых отчетом и годовых бухгалтерских балансов на нем)

- не совершили действия, направленные на созыв общего собрания для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве или на принятие такого решения.

Учитывая, что участники должника имели возможность оказывать влияние на принятие единоличным исполнительным органом управленческих решений, в том числе посредством обжалования его действий в судебном порядке, и определяли направления деятельности должника, имели возможность получать от директора оперативную информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе, контролировать его работу, то действуя согласно обычаям гражданского оборота, разумно и добросовестно в интересах должника, не должны были нарушать имущественные интересы кредиторов должника, что в данном случае имеет место быть.

Таким образом, суд первой инстанции указал, что привлечению к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом в соответствии со ст. 9 Закона о банкротстве несут Осмоловский Николай Николаевич, Вялков Дмитрий Леонидович, Хатуев Лечи Куриевич в размере требований кредиторов, возникших после января 2015 года в общей сумме 112 046 679,66 рублей.

3. В соответствии с со ст. 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закон о банкротстве.

Также, в соответствии со ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции, действующей на момент совершения действий (бездействия) если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих лиц должника, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих лиц должника, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрено этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая, указанные в ст. ст. 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия. Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

В соответствии с п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

В соответствии с этим правилом, контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Так, в частности, предполагается, что контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.) либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т.д.). Опровергая названную презумпцию, привлекаемое к ответственности лицо вправе доказать свою добросовестность, подтвердив, в частности, возмездное приобретение актива должника на условиях, на которых в сравнимых обстоятельствах обычно совершаются аналогичные сделки.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.01.2015 N 81-КГ14-19 указано, что по смыслу статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред рассматривается как всякое умаление охраняемого законом материального или нематериального блага, любые неблагоприятные изменения в охраняемом законом благе, которое может быть, как имущественным, так и неимущественным (нематериальным).

Соответственно, учитывая, что вред и выгода противопоставляются (в презумпции заложено, что выгоду контролирующее лицо должника получает за счет причинения вреда неправомерным подконтрольным поведением должника), то под выгодой возможно понимать всякое увеличение охраняемого законом материального или нематериального блага, любые благоприятные для контролирующего лица должника изменения в охраняемом законом благе, которое может быть, как имущественным, так и неимущественным (нематериальным).

Поскольку под денежным выражением причиненного вреда понимаются убытки, то и полученная выгода также может находить свое денежное выражение противоположной направленности.

Если в соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода), следовательно, под денежным выражением выгоды должны пониматься доходы, которое лицо, воспользовавшись нарушением права, получило или должно будет получить, обретение чужого имущества, а также полученные доходы, которое это лицо не получило бы при обычных условиях гражданского оборота, то есть без нарушения прав (удержанная выгода).

Выгодой также может считаться получение сверх того, что можно было бы получить при обычном обороте.

Таким образом, контролирующим лицом должника может быть признано то лицо, которому без равноценного встречного предоставления прямо или косвенно перечислялся доход (выручка) от деятельности должника или его часть и (или) было отчуждено имущество должника или его часть.

При этом неравноценное встречное исполнение может маскироваться гражданско-правовыми отношениями, не имеющими под собой реальной основы (например, услуга, которую не оказывали, поставка, которую не осуществляли, освобождение от обязанности, получение прав по сделке и т.д.).

3. 1 Должником были заключены следующие сделки:

04 июля 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и КБ "Максима" был заключен договор поручительства N 33-07/201 6П, в соответствии с которым ООО "ДАНА-Строй" обязалось отвечать перед Банком за исполнение обязательств, принятых на себя ООО "СК "Союз", в объеме 500 000 рублей.

12 апреля 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" был заключен договор купли-продажи транспортного средства N 005/16/ДКП, в соответствии с которым должник передал ответчику транспортное средство - ДЖИП ГРАНД ЧЕРОКИ SRT8 1C4RJFDJ7FC624069 2014 года выпуска, стоимость договора составила 2 545 200 рублей.

Впоследствии, 12.01.2017 года ДЖИП ГРАНД ЧЕРОКИ SRT8 1C4RJFDJ7FC624069 2014 года выпуска перешел в собственность Осмоловского Станислава Николаевича, являющегося ближайшим родственником Осмоловского Николая Николаевича и Осмоловского Артема Николаевича, а также участником ООО СК "Союз" с долей участия 25%.

Как установлено Определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2022 года по настоящему делу "В договоре купли-продажи транспортного средств, заключенного между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" указано, что оплата осуществляется в течение 15 дней с момента заключения договоров, однако, исходя из анализа счетов ООО "ДАНАСтрой", денежные средства за проданное транспортное средство не поступало".

Указанным Определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2022 года сделка по продаже транспортного средства - ДЖИП ГРАНД ЧЕРОКИ SRT8 1C4RJFDJ7FC624069 2014 года выпуска между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" была признана притворной, а действия ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" скоординированными.

Всего по вышеуказанной сделки вследствие неосновательного обогащения ООО "СК "Союз", в том числе его контролирующих лиц, должнику был нанесен ущерб в размере 6 859 818 рублей.

21 января 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" был заключен договор купли-продажи транспортного средства N 001/16/ДКП, в соответствии с которым должник передал ответчику транспортное средство - 2824ВК VIN: XU42824ВКУ0001671 2014 года выпуска, стоимость договора составила 600 000 рублей.

Согласно оценке конкурсного управляющего, рыночная стоимость имущества составляла 1 186 800 рублей.

В договоре купли-продажи транспортного средств, заключенного между ООО "ДАНАСтрой" и ООО "СК "Союз" указано, что оплата осуществляется в течение 15 дней с момента заключения договоров, однако, исходя из анализа счетов ООО "ДАНА-Строй", денежные средства за проданное транспортное средство не поступало

18 января 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" был заключен договор купли-продажи транспортного средства N 050/15/ДКП, в соответствии с которым должник передал ответчику транспортное средство - КС 55713-5В VIN: Z8C55713HE0000672 2014 года выпуска, стоимость договора составила 4 940 000 рублей.

Согласно оценке конкурсного управляющего, рыночная стоимость имущества составляла 6 320 900 рублей.

21 января 2016 года между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" был заключен договор купли-продажи транспортного средства N 002/16/ДКП, в соответствии с которым должник передал ответчику транспортное средство - КС 55713-5К-3 VIN: X89557135DBAH5420 2013 года выпуска, стоимость договора составила 3 992 000 рублей.

Согласно оценке конкурсного управляющего, рыночная стоимость имущества составляла 5 472 400 рублей.

Всего по указанным сделкам между ООО "ДАНА-Строй" и ООО "СК "Союз" вследствие неосновательного обогащения должнику был нанесен ущерб в размере 38 417 964 рубля.

Таким образом, в результате данной сделки должнику был нанесен ущерб в размере 2 302 800 рублей.

Согласно выпискам по расчетным счетам должника ООО "ДАНА-Строй" в период с 12.01.2016 года по 27.06.2016 года перечислило в адрес ООО "СК "Союз":

12.01.2016 года - 100 000,00 рублей согласно договору N 026/15/С от 07.07.2015 года;

14.01.2016 года - 42 400 000,00 рубля согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016 г.

08.04.2016 года - 20 000 Аванс на выполнение смр согласно дог.МЮ1/16/смр от 12.01.16г

11.04.2016 года - 90 000,00 рублей согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016 г.

19.04.2016 года - 40 000,00 рублей, согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016 г.

25.04.2016 года - 20 000,00 рублей, согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016 г.

26.04.2016 года - 120 000,00 рублей согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016 г.

25.05.2016 года - 50 000,00 рублей согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016 г.

16.06.2016 года - 160 000,00 рублей,. согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016 г.

24.06.2016 года - 1 050 000,00 рублей согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016 г.

27.06.2016 года - 50 000,00 рублей,. согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016 г.

27.06.2016 года - 50 000,00 рублей согласно договору N 001/16/СМР от 12.01.2016 г.

Всего в адрес ООО СК "Союз" должником было перечислено 44 150 000 рублей.

В бухгалтерской и налоговой отчетности должника, полученной из налогового органа, не отражены вышеуказанные хозяйственные операции, других документов, подтверждающих их реальность, арбитражным управляющим получено не было.

Арбитражным управляющим неоднократно направлялись запросы в адрес генерального директора ООО "СК "Союз" о предоставлении документов, подтверждающих обоснованность, встречность и реальность исполнения вышеперечисленных сделок, однако ответа получено не было, что подтверждает отсутствие реальных правовых отношений.

Как было указано выше, указанные сделки были совершены в отношении аффилированного лица, сделки совершались без встречного обязательства (безвозмездно).

При привлечении к субсидиарной ответственности в части, не противоречащей специальным положениям Закона о банкротстве, подлежат применению общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации (об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда.

Согласно абзацу первому статьи 1080 Гражданского кодекса лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно.

В целях квалификации действий причинителей вреда как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. (пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.11.2017 N 49 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении вреда, причиненного окружающей среде", абзац первый пункта 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве").

Система ведения предпринимательской деятельности за счет средств ее кредиторов (то есть путем уклонения от погашения соответствующей задолженности, позволят другим участникам группы получить необоснованную экономию активов или денежных средств. Неправомерную выгоду получают и те из них, кто не имел непосредственных отношений с должником, поскольку экономит вся группа (Определение ВС РФ от 31.12.2020 года N 305- ЭС19-24480). Эти лица также могут быт включены в состав ответчиков по иску о привлечении к субсидиарной ответственности как косвенные выгодоприобретатели.

Осмоловский Артем Николаевич и Осмоловский Станислав Николаевич непосредственно участвовала в деятельности организаций, использованных должником для получения необоснованной выгоды: Осмоловский Артем Николаевич - генеральный директор и участник ООО "СК "Союз" с долей 75% уставного капитала, Осмоловский Станислав Николаевич - участник ООО "СК "Союз" с долей 25% уставного капитала. Кроме того, они являются ближайшими родственниками Осмоловского Н.Н.

При таких обстоятельствах, Осмоловский Артем Николаевич и Осмоловский Станислав Николаевич на основании абзаца первого статьи 1080 Гражданского кодекса РФ подлежат солидарному привлечению к субсидиарной ответственности как сопричинители вреда.

Вялков Дмитрий Леонидович, Хатуев Лечи Куриевич с 2014 года являлись участниками общества и имели доступ к финансово-хозяйственной и бухгалтерской документации должника.

Таким образом, действуя добросовестно и разумно, узнав, что на момент заключения вышеуказанных сделок чистые активы должника имели отрицательный результат, в том числе в следствии искажения бухгалтерской отчетности, а также утраты дебиторской задолженности (Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.03.2018 года по делу N А32- 27094/2017, Определение Арбитражного суда Новгородской области от 30 сентября 2014 года по делу N А44-2469/2012 - исключение дебиторской задолженности 000 "Стройподряд" на сумму 175 130 тыс. руб. из баланса 2014 года. - Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.11.2017 года по делу N А32-26686/2017, Определением Арбитражного суда г. Москвы от 04.06.2015 года по делу N А40-129716/2013 -дополнительное исключение дебиторской задолженности ООО "Хоусер АГ" на сумму 156 201 тыс. руб. из баланса 2015 года.) обязаны были в судебном порядке в соответствии со ст. 173.1. Гражданского кодекса РФ обжаловать заключение данных сделок в виду отсутствия их одобрения, с учетом того, что Осмоловский Н.Н. не мог участвовать в одобрении сделок как аффилированное с выгодоприобретателями лицо.

Неправомерные действия (бездействия) контролирующих лиц могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе назначение на руководящие должности лиц, результат которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.05.2022 года по делу N А40- 166386/2018).

В соответствии со п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 года N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" в силу прямого указания подпункта 2 пункта 12 статьи 61. 11 Закона о банкротстве контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника.

Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

Всего ущерб должнику по сделкам с ООО СК "Союз" составил 94 872 620,19 рублей, составляет 79,1% от требований, включенных в реестр требований должника, и 96,1% от требований, включенных в реестр требований должника, без учета требований по неустойкам, таким образом ущерб от действий ООО СК "Союз" в данном случае является существенным, и из-за этих сделок должник окончательно утратил возможность восстановления платежеспособности.

Суд первой инстанции указал, что к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по данным сделкам подлежат привлечению Осмоловский Николай Николаевич, Осмоловский Артем Николаевич, Осмоловский Станислав Николаевич, Вялков Дмитрий Леонидович, Хатуев Лечи Куриевич.

3.2. Должником были заключены следующие сделки:

Между ЗАО "Тандер" (заказчик) и ООО "Дана-Строй" (подрядчик) заключен договора подряда N РЦЦ/1624/12 по строительству объекта (гипермаркет по адресу: Московская область, г. Воскресенск, ул. Зелинского 7а) "под ключ".

10.01.2013 г. между указанными сторонами был заключен договор цессии N РЦЦ/120/13 от 10.01.2013 г. в соответствии с которым, ООО "Дана-Строй" в качестве оплаты за уступленное ему ЗАО "Тандер" (ответчиком) право требования к ООО "Хоусер АГ" обязалось выполнить работы по договору N РЦЦ/1624/12 от 16.10.12. на сумму 156201056 руб. 46 коп., а данную сумму стороны согласовали считать авансом по указанному договору.

В отношении ООО "Хоусер АГ" было ведено конкурсное производство и Определением Арбитражного суда г. Москвы о завершении конкурсного производства 04.06.2015 по делу А40-129716/13 ООО "Хоусер АГ" было ликвидировано. ООО "ДАНАСтрой" в реестр требований ООО "Хоусер АГ" не включалось, требование об оплате 156 201 056 руб. 46 коп. не предъявляло.

03.10.2011 между ЗАО "Тандер", ООО "СТРОЙПОДРЯД" и обществом с ограниченной ответственностью "ДАНА-СТРОЙ" (новый подрядчик) подписано тройственное соглашение о замене стороны в обязательстве по договору N ГК/2/529/11 (объект строительства: Торговый комплекс -Гипермаркет, расположенный по адресу: Великий Новгород ул. Кочетова, 22), согласно которому стороны решили заменить в договоре подрядчика. В соответствии с пунктом 2 соглашения денежные средства в сумме 60 616 600 руб., уплаченные ЗАО "ТАНДЕР" в пользу ООО "СТРОЙПОДРЯД" по договору N ГК/2/529/11 от 10.02.11, считаются оплатой, произведенной от ЗАО "ТАНДЕР" в пользу ООО "ДАНА-СТРОЙ".

05.09.2011 между ЗАО "Тандер", ООО "СТРОЙПОДРЯД" и обществом с ограниченной ответственностью "ДАНА-СТРОЙ" (новый подрядчик) подписано соглашение о замене стороны в обязательстве по договору N ГК/2/2352/11 (объект строительства: Торговый комплекс -Гипермаркет, расположенный по адресу: Смоленская область, г. Смоленск, ул. Попова), согласно которому к новому подрядчику перешли права и обязанности ООО "СТРОЙПОДРЯД". В соответствии с пунктом 2 Соглашения задолженность в пользу ЗАО "ТАНДЕР" 114 513 453,66 руб., уплаченные ЗАО "ТАНДЕР" в пользу ООО "СТРОЙПОДРЯД" по договору N ГК/2/2352/11 от 19.05.11, считаются оплатой, произведенной от ЗАО "ТАНДЕР" в пользу ООО "ДАНА-СТРОЙ". При этом, сам договор между ЗАО "Тандер" и ООО "СТРОЙПОДРЯД" от имени ООО "СТРОЙПОДРЯД" был подписан генеральным директором ООО "ДАНА-СТРОЙ" Осмоловским Н.Н., что изначально делает данную сделку подозрительной.

20 января 2012 года между АО "ТАНДЕР" (цедент) и ООО "ДАНА-СТРОЙ" (цессионарий) заключен договор возмездной уступки прав (цессии) по контракту N ЦНТ/2/2007/09 от 23.12.2009 на строительство ГМ в г. Павловский Посад, по которому цедент уступает, а цессионарий принимает в полном объеме право требования возврата неотработанного аванса по контракту N ЦНТ/2/2007/09 от 23.12.2009 на строительство торгового комплекса - гипермаркета "Магнит" г. Павловский Посад, заключенного между АО "ТАНДЕР" и ООО "ПРОФСТРОЙ", являющимся генподрядчиком по данному договору, в размере 37 003 587,34 руб.

14.02.2012 г. между ООО "ДАНА-СТРОЙ" (Цессионарий) и ООО "Вариант-С" (Цедент) был заключен договор цессии N РЦЦ/66/12 в соответствии с которым последнее предприятие уступило первому права требования возврата неотработанного аванса в размере 62 821 783,33 рублей с ООО "Профстрой" по контракту N ГК/43/2865/10 от 28.06.2010 г., заключенному между Цедентом и ЗАО "Тандер".

ООО "СТРОЙПОДРЯД" было ликвидировано на основании Решения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А44-2469/2012 от 30.09.2014 года о завершении конкурсного производства. ООО "ДАНА-Строй" в реестр требований ООО "СТРОЙПОДРЯД" не включалось, требование об оплате 175 130 053,66 рублей не предъявляло, при этом, на момент совершения сделки ООО "СТРОЙПОДРЯД" уже отвечало признакам неплатежеспособности, которые могли быть известны из открытых источников (задолженность ООО "СТРОЙПОДРЯД" перед ООО "Генерация" на основании Решения Арбитражного суда Свердловской области от 27.06.2011 года по делу N А60-12354/2011 в размере 11 613 241,76 рубль, перед ООО "СМУ N 21 " на основании Решения Арбитражного суда г. СанктПетербурга и Ленинградской области от 16.06.2011 года по делу N А56-12161/2011 в размере 13 769 152,29 рубля, при этом Осмоловский Н.Н. был осведомлен о признаках неплатежеспособности ООО "СТРОЙПОДРЯД", так сам выступал от имени ООО "СТРОЙПОДРЯД". Также необходимо обратить внимание, что уже через 5 месяцев после замены подписания соглашения о замене подрядчика 29.02.2012 года Арбитражным судом Новгородской области было принято заявление о признании ООО "СТРОЙПОДРЯД" несостоятельным (банкротом) (дело N А44-2469/2012).

Требования о погашении задолженности ООО "Профстрой" в размере 62 821 783,33 рублей кредитором - ООО "ДАНА-СТРОЙ" не предъявлялись, в связи с чем остались непогашенными.

Таким образом, в результате совершение сделок по принятию в качестве аванса прав требований к предприятиям, заведомо не имеющим возможности выполнить обязательства по оплате в общей сумме более 430 000 000 рублей причинили существенный вред кредиторам.

Участники должника имели возможность оказывать влияние на принятие единоличным исполнительным органом управленческих решений, в том числе посредством обжалования его действий в судебном порядке, и определяли направления деятельности должника, имели возможность получать от директора оперативную информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе, контролировать его работу, то действуя согласно обычаям гражданского оборота, разумно и добросовестно в интересах должника, не должны были нарушать имущественные интересы кредиторов должника, что в данном случае имеет место быть.

Суд первой инстанции указал, что к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по данным сделкам подлежат привлечению Осмоловский Николай Николаевич, Вялков Дмитрий Леонидович, Хатуев Лечи Куриевич.

3.3. Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица должника могут выражаться, в том числе, в виде утраты возможности взыскания дебиторской задолженности.

В период нахождения в должности генерального директора Осмоловского Н.Н. были исключены из Единого государственного реестра юридических лиц как недействующие юридические лица следующие дебиторы должника:

- ООО "БИГСТРОЙ" ИНН 7714907478 исключен из ЕГРЮЛ 24.07.2017 года с суммой задолженности 1 050 000 рублей, при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2014 год составляла 637 000 рублей, что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (23.01.2015 года 300 000,00 рублей 20.02.2015 года 300 000,00 рублей, 03.04.2015 года 250 000,00 рублей, 11.08.2015 года 200 000 рублей).

- ООО "ТСС" ИНН 7709923562 исключен из ЕГРЮЛ 30.10.2017 года с суммой задолженности 350 000 рублей, при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2015 год составляла 219 367 000 рублей, что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (02.10.2015 года 250 000 рублей, 08.10.2015 года 100 000 рублей).

- ООО "ЛЕГИОН" ИНН 7704877489 исключен из ЕГРЮЛ 28.08.2017 года с суммой задолженности 521 300 рублей, при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2014 год составляла 1 050 000 рублей, что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (03.04.2015 года 521 300,00 рублей)

Всего была утрачена дебиторская задолженность на сумму 1 921 300 рублей.

Наличие дебиторской задолженности подтверждается следующим.

Арбитражный управляющий Каряпкина Ю.Д., действуя добросовестно и разумно, получив выписки из кредитных организаций по расчетным счетам должника, обратилась за истребованием документации к бывшему руководителю должника Осмоловскому Н.Н., в том числе подтверждающей перечисление денежных средств в адрес контрагентов должника, и не получив подтверждения оснований перечисления денежных средств, разумно сделала вывод о наличии дебиторской задолженности у вышеуказанных организаций.

В порядке, установленном п. 4 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129- ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", заинтересованным лицам, чьи права и законные интересы затрагивает исключение юридического лица из ЕГРЮЛ, было предложено в течение 3 месяцев со дня указанной публикации направить или представить в регистрирующий орган мотивированное заявление (возражение).

Осмоловский Н.Н. предоставленным ему правом на направление возражений налоговому органу не воспользовался, действий по взысканию дебиторской задолженности в течение не предпринимал.

Таким образом, бездействие Осмоловского Н.Н. на протяжении длительного периода по взысканию дебиторской задолженности и неподача возражений налоговому органу относительно исключения организаций-дебиторов должника из ЕГРЮЛ привело к имущественным потерям для должника и его кредиторов в виде невозможности взыскания дебиторской задолженности на сумму 1 921 300 рублей.

Суд первой инстанции указал, что по указанному бездействию к субсидиарной ответственности по обязательствам должника подлежат привлечению Осмоловский Николай Николаевич, Вялков Дмитрий Леонидович, Хатуев Лечи Куриевич.

3.4. В соответствии со ст. 40 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки.

В соответствии со ст. 33 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" к компетенции общего собрания участников общества относится формирование органов управления обществом, в том числе избрание единоличного исполнительного органа.

Определением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-24890/2017 от 28.01.2019 года (резолютивная часть 22.01.2019 года) процедура банкротства в отношении ООО "ДАНАСтрой" была прекращена в связи с отсутствия средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему, и соответственно прекратились полномочия конкурсного управляющего Сыромятникова В.Е.

В соответствии со ст. 35 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" внеочередное общее собрание участников общества созывается исполнительным органом общества по его инициативе, по требованию совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора, а также участников общества, обладающих в совокупности не менее чем одной десятой от общего числа голосов участников общества.

Соответственно, внеочередное собрание участников должника по вопросу избрания единоличного исполнительного органа должника, имеющем полномочия управлять обществом, мог любой из участников должника - Осмоловский Николай Николаевич, Вялков Дмитрий Леонидович, Хатуев Лечи Куриевич.

Однако, ни один из них не инициировал проведение внеочередного собрания участников должника по вопросу избрания единоличного исполнительного органа должника, тем самым сделав невозможным деятельность должника.

При этом, в период с 22.01.2019 года были исключены из Единого государственного реестра юридических лиц как недействующие юридические лица следующие дебиторы должника:

- ООО "МВ ЛИДЕР" ИНН 7703785179 исключен из ЕГРЮЛ 26.11.2020 года с суммой задолженности 2 500 000 рублей, при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2018 год составляла 506 790 000 рублей, что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (26.04.2016 года 2 500 000,00 рублей).

- ООО "Хольцлайн" ИНН 7731464240 исключен из ЕГРЮЛ 18.06.2020 года с суммой задолженности 505 970 рублей, при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2017 год составляла 5 815 000 рублей, что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (11.08.2015 года 355 970 рублей, 06.10.2015 года 150 000 рублей).

- ООО "ВОС-ЛЕС" ИНН 5005058282 исключен из ЕГРЮЛ 21.05.2020 года с суммой задолженности 123 000 рублей, при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2014 год составляла 1 187 000 рублей, что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (27.01.2015 года 123 000,00 рублей).

- ООО "ГАРАНТ" ИНН 3015098555 исключен из ЕГРЮЛ 27.01.2021 года с суммой задолженности 1 147 846 рублей, при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2015 год составляла 32 722 000 рублей, что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (02.12.2015 года 600 000,00 рублей, 04.12.2015 года 547 846,00 рублей)

- ООО "РЕАЛ" ИНН 7704830089 исключен из ЕГРЮЛ 05.10.2020 года с суммой задолженности 16 026 933 рублей, при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2016 год составляла 15 122 000 рублей, что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (30.11.2015 года 5 586 600,00 рублей, 11.08.2015 года 2 744 238 рублей, 11.08.2015 года 2 744 238 рублей, 19.08.2015 года 1 097 695 рублей, 25.08.2015 года 1 097 700 рублей, 02.10.2015 года 4 400 500 рублей, 06.10.2015 года 1 100 200).

- ООО "СК "САВИР" ИНН 3016045700 исключен из ЕГРЮЛ 16.09.2020 года с суммой задолженности 210 000 рублей, при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2018 год составляла 1 859 000 рублей, что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (27.06.2016 года 210 000,00 рублей).

- ООО "СК СОЮЗ" ИНН 7709446775 исключен из ЕГРЮЛ 23.05.2019 года с суммой задолженности 45 150 000 рублей, при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 2015 год составляла 41 334 000 рублей, что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (23.01.2015 года 500 000,00 рублей, 30.11.2015 года 500 000,00 рублей, 12.01.16 года 100 000,00 рублей, 14.01.2016 года 42 400 000,00 рублей, 08.04.2016 года 20 000 рублей, 11.04.2016 года 90 000,00 рублей, 19.04.2016 года 40 000,00 рублей, 25.04.2016 года 20 000,00 рублей, 26.04.2016 года 120 000,00 рублей, 25.05.2016 года 50 000,00 рублей, 16.06.2016 года 160 000,00 рублей, 24.06.2016 года 1 050 000,00 рублей, 27.06.2016года 50 000,00 рублей, 27.06.2016 года 50 000,00 рублей).

- ООО "МЕТАЛ-КОНСТРУКТИВ" ИНН 7731320922 исключен из ЕГРЮЛ 19.12.2019 года с суммой задолженности 2 652 300 рублей, при этом согласно открытых данных сумма чистых активов общества на 201 6 год составляла 4 607 000 рублей, что позволяло взыскать и погасить имеющуюся задолженность, в том числе частично (22.08.2016 года 467 300,00 рублей, 24.08.2016года 835 000,00 рублей, 22.12.2016 года 1 350 000,00 рублей).

Всего была утрачена дебиторская задолженность на сумму 68 316 049 рублей.

Наличие дебиторской задолженности подтверждается следующим.

Арбитражный управляющий Каряпкина Ю.Д., получив выписки из кредитных организаций по расчетным счетам должника, обратилась за истребованием документации к бывшему руководителю должника Осмоловскому Н.Н., в том числе подтверждающей перечисление денежных средств в адрес контрагентов должника, и не получив подтверждения оснований перечисления денежных средств, разумно сделала вывод о наличии дебиторской задолженности у вышеуказанных организаций.

Таким образом, бездействие участников должника по не созыву и не проведению внеочередного собрания участников должника по вопросу избрания единоличного исполнительного органа должника привело к неподачи возражений налоговому органу относительно исключения организаций-дебиторов должника из ЕГРЮЛ и невозможности взыскания дебиторской задолженности, что в свою очереди привело к имущественным потерям для должника и его кредиторов в виде невозможности взыскания дебиторской задолженности на сумму 65 663 749 рублей.

Суд первой инстанции указал, что по указанному бездействию к субсидиарной ответственности по обязательствам должника должен быть привлечен Осмоловский Николай Николаевич, Вялков Дмитрий Леонидович, Хатуев Лечи Куриевич.

3.5. Решением ИФНС N 9 по г. Москве N 13-04/1722 от 28 апреля 2018 года ООО "ДАНА-Строй" было привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения с начислением штрафа в размере 3 524 956 рублей, недоимки в размере 24 145 108 рублей, пени в размере 7 878 534 рубля.

Основанием для привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения послужил факт нарушения налогового законодательства в части финансовохо-зяйственных отношений с фирмами-"однодневками" и доказанности отсутствия реального осуществления с ними финансово-хозяйственной деятельности, в результате чего должником были завышены затраты и уменьшена налогооблагаемая база.

Вышеуказанная задолженность в виде штрафа, недоимки и пеней возникла в результате недобросовестного и неразумного исполнения своих должностных обязанностей генеральным директором Осмоловским Н.Н.

Единоличный исполнительный орган отвечает перед юридическим лицом за причиненные убытки, если необходимой причиной их возникновения послужило недобросовестное и (или) неразумное осуществление руководителем возложенных на него полномочий (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

В силу статей 3, 9, 23 и 24 Налогового кодекса Российской Федерации, а также пункту 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" обязанность по надлежащему и достоверному ведению бухгалтерского учета и составлению бухгалтерской отчетности, в том числе с целью правильного исчисления, установленных законом налогов и иных обязательных платежей, а также обязанность юридического лица по своевременной уплате налоговых платежей возложена на его единоличного исполнительного органа. Ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

При привлечении юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора с такого руководителя могут быть взысканы понесенные юридическим лицом убытки.

Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица.

Неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, когда директор до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации.

В данном случае, Осмоловский Н.Н, как установлено Решением ИФНС N 9 по г. Москве N 13-04/1722 от 28 апреля 201 8 года, сознательно допустил учет документов для целей налогообложения, полученных от неустановленных лиц, и не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Начисление недоимки, пеней и штрафов находится в прямой причинно-следственной связи с привлечением должника к налоговой ответственности, в то время как директор является ответственным лицом за организацию бухгалтерского учета и соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, за формирование учетной политики, ведение бухгалтерского учета, своевременное предоставление полной и достоверной бухгалтерской и налоговой отчетности.

Ненадлежащая организация системы управления юридическим лицом, исполнение с нарушением требований законодательства возложенных на директора обязанностей по организации бухгалтерского и налогового учета, не соответствуют критериям добросовестности и разумности, кроме того, необоснованное занижение налоговой базы также не может свидетельствовать о надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей должником.

Директор, будучи назначенным единоличным исполнительным органом Общества, проявляя должную степень заботливости и осмотрительности, при добросовестном осуществлении своих полномочий обязан не допускать либо своевременно устранять налоговые правонарушения, предъявленные Обществу в рамках налоговой проверки, а также предпринять необходимые меры, направленные на избежание убытков.

Суд первой инстанции указал, что по указанному основанию к субсидиарной ответственности по обязательствам должника подлежат привлечению Осмоловский Николай Николаевич, Вялков Дмитрий Леонидович, Хатуев Лечи Куриевич.

3.6. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2016 года по делу N А40- 203664/2015 было прекращено производство по делу по исковому заявлению ООО "ДАНАСтрой" к ЗАО "Торговый дом "Перекресток" о взыскании 64 951 407,09 рублей, из которых 46 727 631 рублей - сумма основного долга, 18 223 776,09 рублей - неустойка, в связи заключением мирового соглашения на следующих условиях:

"Истец отказывается от следующих своих исковых требований к Ответчику: - от взыскания с Ответчика в пользу Истца суммы основного долга за выполненные работы по Договору в размере 29 848 229(Двадцать девять миллионов восемьсот сорок восемь тысяч двести двадцать девять) руб. 26 коп.; - от взыскания с Ответчика в пользу Истца суммы неустойки по Договору в размере 18 223 776 (восемнадцать миллионов двести двадцать три тысячи семьсот семьдесят шесть) руб. 09 коп.; - от взыскания с Ответчика в пользу Истца расходов на оплату суммы государственной пошлины в размере 200 000 (двести тысяч)руб. 00 коп.".

Наличие признаков неплатежеспособности на момент заключения мирового соглашения, неразумность и не добросовестность действий бывшего руководителя должника при принятии решения о заключении мирового соглашения с отказом от большинства исковых требований подтверждает наличие цели причинить вред имущественным правам кредиторов, так как недобросовестное заключение мирового соглашения с отказом от более 48 мил. рублей при наличии задолженности перед кредиторами и признаков неплатежеспособности нарушает права кредиторов в связи с чем является злоупотреблением правом в понимании ст. 10 Гражданского кодекса РФ.

При этом, само мировое соглашение от имени должника было подписано Вялковым Дмитрием Леонидовичем по доверенности, выданной Осмоловским Николаем Николаевичем.

3.7. Арбитражным судом г. Москвы по настоящему делу были признаны недействительными следующие сделки должника:

Определение от 12.11.2021 года, сделка с ООО "Спецмонолитстрой"

Определение от 12.11.2021 года, сделка с ООО "Региональная строительная компания""

Определение от 12.11.2021 года, сделка с ООО "МРСК"

Определение от 12.11.2021 года, сделка с ООО "Строительно-монтажное управление

Определение от 12.11.2021 года, сделка с ООО "СУ141СТР"

Определение от 12.11.2021 года, сделка с ООО "ГЭЛЭКСИ"

Определение от 12.11.2021 года, сделка с Магамедовым Шамилом Тажудиновичем

Определение от 12.11.2021 года, сделка с Громовой Оксаной Леонидовной

Определение от 01.12.2021 года, сделка с АО "СК "Альянс"

Определение от 01.12.2021 года, сделка с ООО "ЛОНМАДИ"

Определение от 01.12.2021 года, сделка с ООО "ВВКСС"

Определение от 01.12.2021 года, сделка с ООО "Диванофф+"

Определение от 01.12.2021 года, сделка с ООО "Клмплектиндустриястрой"

Определение от 01.122021 года, сделка с ООО "Энергомонтаж"

Определение от 01.12.2021 года, сделка с ООО "Центр строительных систем"

Определение от 01.12.2021 года, сделка с ООО "ВИП-Электро С"

Определение от 01.12.2021 года, сделка с ООО ПКФ "Ангара"

Определение от 01.12.2021 года, сделка с ООО "Дормашкомплект"

Определение от 24.01.2022 года, сделка с КашкаевымЯрагиГасангусейновичем

Определение от 01.12.2021 года, сделка с Магамедовым Гусейном Гасангусейновичем

Определение от 14.09.2022 года, сделка с ООО "СК "Союз", Осмоловским С.Н.

Как установлено судебными актами, указанные сделки были совершены с целью причинить вред имущественным интересам кредиторов должника, и этот вред был причинен.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, не усматривает оснований для отмены судебного акта.

Пределы апелляционной жалобы устанавливаются по ее доводам, а не просительной части жалобы. То есть, если в апелляционной жалобе заявитель оспаривает судебные акты в части, а в просительной части жалобы просит отменить их полностью, то следует понимать, что судебные акты оспорены только в той части, о которой идет речь в доводах жалобы. Само по себе указание в просительной части апелляционной жалобы требования об отмене судебных актов в полном объеме без приведения соответствующих мотивов процессуального значения не имеет (определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2016 N 302-ЭС15-17338 по делу N А58-4189/2014, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.04.2019 N Ф04-1035/2019 по делу N А03-583/2018).

Учитывая, что доводы апелляционной жалобы заключаются только в отношении ответчика Вялкова Д.Л., жалоба рассматривается в пределах заявленных в ней доводов, законность и обоснованность судебного акта проверяется только в обжалуемой части на основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Вялков Д.Л. не инициировали подачу заявления о признании должника банкротом, чем нанес его кредиторам ущерб.

Причинение имущественного вреда кредиторам должника подтверждаются материалами дела, в том числе судебными актами, вступившими в законную силу.

Таким образом, судом первой инстанции были установлены все обстоятельства, подлежащие доказыванию при привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности, определение суда первой инстанции мотивировано, обосновано и законно.

В пункте 6 постановления N 53 разъяснено, что руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, номинальный статус руководителя не освобождает последнего от субсидиарной ответственности, но может быть учтен при определении ее размера, исходя из того насколько его действия по раскрытию информации способствовали восстановлению нарушенных прав кредиторов и компенсации их имущественных потерь.

Между тем, доводы апелляционной жалобы о номинальности Вялкова Д.Л. противоречат материалам дела, а именно Постановлению Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2022 года по настоящему делу. Также, в материалах настоящего дела представлены документы, подтверждающие подписание Вялковым Д.Л. мирового соглашение с ЗАО "Торговый дом "Перекресток" в рамках дела N А40-203664/2015, утвержденное Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2016 году.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2022 по делу N А40-56699/20 оставить в обжалуемой части без изменения, а апелляционную жалобу Вялкова Д.Л. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

С.Л. Захаров
В.В. Лапшина

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.