Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2023 г. N 08АП-15168/22 по делу N А81-10829/2022

город Омск

13 февраля 2023 г.

Дело N А81-10829/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мартыновым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15168/2022) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.11.2022 по делу N А81-10829/2022 (судья Садретинова Н.М.), принятое по заявлению Администрации города Ноябрьска (ИНН 8905001855, ОГРН 1028900710563, адрес: 629807, город Ноябрьск, улица Ленина, 47), Управления культуры Администрации города Ноябрьска (ОГРН 1028900705294, ИНН 8905001862, адрес: 629801, город Ноябрьск, улица Высоцкого, дом 7 Б), Департамента имущественных отношений администрации города Ноябрьска (ОГРН 1028900704392, ИНН 8905017830, адрес: 629807, город Ноябрьск, улица Ленина, дом 29) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИНН 8901003347, ОГРН 1028900511420, адрес: 629008, город Салехард, улица Губкина, 13), при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Прокуратуры города Ноябрьска (адрес: 629810, город Ноябрьск, проспект Мира, 39), общества с ограниченной ответственностью "Риэлт-Аляска" (ОГРН 1048900550995, ИНН 8905033053, адрес: 629801, город Ноябрьск, улица Советская, дом 95 А, 629801, город Ноябрьск, улица Советская, 95а), о признании недействительным решения от 07.06.2022 N 089/01/16-490/2021 о нарушении антимонопольного законодательства,

при участии в судебном заседании представителей:

от Администрации города Ноябрьска - Каплюк Екатерина Геннадьевна по доверенности от 27.09.2022 N 178-110/110-03/97 сроком действия 1 год;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - Алеев Роман Рафисович по доверенности от 10.01.2023 сроком действия до 31.12.2023; Григуляр Виталий Васильевич по доверенности от 10.01.2023, сроком действия до 31.12.2023;

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Ноябрьска (далее - заявитель, Администрация) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 07.06.2022 N 089/01/16-490/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены Прокуратура города Ноябрьска (далее - прокуратура), Управление культуры Администрации города Ноябрьска (далее - Управление культуры), общество с ограниченной ответственностью "Риэлт-Аляска" (далее - ООО "Риэлт-Аляска"), Департамент имущественных отношений администрации города Ноябрьска (далее - Департамент).

В ходе рассмотрения дела от Управления культуры и Департамента поступили ходатайства о вступлении в дело в качестве созаявителей, которыей судом были удовлетворены. Управление культуры и Департамент привлечены к участию в деле в качестве созаявителей.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.11.2022 по делу N А81-10829/2022 требования удовлетворены. Признано недействительным решение Управления от 07.06.2022 N 089/01/16-490/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель утверждает о том, что путем согласованных последовательных действий участников антиконкурентного соглашения в виде согласования и реализации схемы строительства объекта "Детская школа искусств на 350 мест в мкр. N 8 ЯНАО г. Ноябрьск, перекресток ул. Советской и ул. Высоцкого" посредством проведения аукциона на право заключения договоров аренды земельного участка под строительство указанного объекта с последующим его выкупом в муниципальную собственность за счет выделенной субсидии, была проигнорирована процедура, предусмотренная Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), а именно проведение аукциона предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства. Управление считает, что ООО "Риэлт-Аляска" получило преимущества в виде освобождения от необходимости конкурировать с иными потенциальными застройщиками указанного объекта. По мнению антимонопольного органа, в действиях Администрации, Департамента, Управления культуры, ООО "Риэлт-Аляска" усматриваются намеренные действия, направленные на приобретение объекта "Художественного отделения Детской школы искусств в микрорайоне "8" на 350 мест" для обеспечения муниципальной нужды, начатые до момента ввода в эксплуатацию и регистрации права собственности.

Заинтересованное лицо полагает, что Администрация контролировала действия ООО "Риэлт-Аляска" в рамках этапов строительства спорного объекта, что следует из технического задания на выполнение проектно-изыскательских работ на строительство объекта дополнительного образования: "детская школа искусств", которое соответствует типовой форме, используемой муниципальным образованием при проведении закупочных процедур аналогичных потребностей с целью обеспечения муниципальной нужды. Техническое задание использовалось ООО "Риэлт-Аляска" при разработке проектной документации "Детская школа искусств" на 350 мест в микрорайоне N 8, ЯНАО, г. Ноябрьск, перекресток ул. Советская и ул. Высоцкого", что следует из проектной документации. Управление ссылается на то, что ООО "Риэлт-Аляска" для проведения негосударственной экспертизы проектной документации были представлены документы, полученные по запросам Департамента.

Ссылаясь на письмо ООО "Риэлт-Аляска" от 06.08.2020 исх.N 01-92, направленное в адрес Губернатора ЯНАО, Управление обращает внимание на то, что до 13.11.2020 (дата размещения извещения N 0190300003720000787 на приобретение в муниципальную собственность муниципального образования город Ноябрьск нежилого отдельно стоящего здания для размещения учреждения дополнительного образования детской школы искусств, расположенного в границах микрорайонов ОГЦ-2. N 5, N 7, N 8 города Ноябрьск, мощностью не менее 350 мест) ООО "Риэлт-Аляска" владело информацией о потребности муниципального образования в названом объекте, о выделенных бюджетных средствах, а также свидетельствует о наличие некой стадии обсуждения строительства школы для муниципальных нужд. На момент проведения аукциона, объектом полностью соответствующим характеристикам аукционной документации обладало только ООО "Риэлт-Аляска", следовательно, принять участие в проводимом Управлением культуры аукционе могло только ООО "Риэлт-Аляска"

Администрация представила отзыв на апелляционную жалобу.

Департамент, ООО "Риэлт-Аляска", Управление культуры, прокуратура, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание явку представителей не обеспечили.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся участников процесса.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители Управления поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Администрации поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав позицию представителя Управления, Администрации, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступил материал проверки (от 31.05.2021 вх. N 3137), проведенной прокуратурой в отношении Управления культуры. По мнению прокуратуры, представленные материалы свидетельствуют о нарушении органами местного самоуправления требований антимонопольного законодательства.

Приказом Управления от 27.08.2021 N 41 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства возбужденно дело N 089/01/16-490/2021.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

23.12.2017 решением городской Думы N 481-Д утверждена программа комплексного развития социальной инфраструктуры муниципального образования город Ноябрьск на 2017 - 2032 годы.

Согласно перечню мероприятий (инвестиционных проектов) по проектированию, строительству и реконструкции объектов социальной инфраструктуры города Ноябрьска на 2019-2020 годы предусмотрено строительство художественного отделения детской школы искусств (далее также - ДШИ) в микрорайоне "8" на 350 мест.

23.01.2018 Департамент обратился с заявлением в адрес Комиссии по землепользованию и застройке города о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка с кадастровым номером 89:12:110704:13, расположенный по адресу: г. Ноябрьск, пересечение улиц Советская Высоцкого в г. Ноябрьске - объект образования (художественная школа).

06.02.2018 постановлением Администрации N П-120 Департаменту предоставлено разрешение на условно разрешенный вид использования земельного участка с кадастровым номером 89:12:110704:13, расположенный по адресу: г. Ноябрьск, пересечение улиц Советская-Высоцкого в г. Ноябрьске - образование и просвещение с целью строительства детской школы искусств.

07.02.2018 между ООО "Риэлт-Аляска" и ООО "Алее" заключен договор N 01/1/18 на подготовку проектной документации и рабочей документации по объекту: "Детская школа искусств на 350 мест в мкр. N 8 ЯНАО г. Ноябрьск, перекресток ул. Советской и ул. Высоцкого".

20.04.2018 между ООО "Риэлт-Аляска" и ООО "Геовектор", ЗАО "Недра" заключены договоры на проведение инженерно-геодезических изысканий по объекту капитального строительства "Детская школа искусств на 350 мест в мкр. N 8 ЯНАО г. Ноябрьск, перекресток ул. Советской и ул. Высоцкого".

03.05.2018 Департаментом размещено извещение N 030518/0076192/01 о проведении аукциона на право заключения договоров аренды земельных участков, в том числе, земельного участка с кадастровым номером 89:12:110704:13, имеющий адресный ориентир: ЯНАО, г. Ноябрьск, перекрёсток ул. Советской и ул. Высоцкого, в целях строительства.

29.05.2018 от ООО "Риэлт Аляска" поступила заявка на участие в аукционе. Поскольку по окончанию срока подачи заявок на участие в аукционе была подана только заявка от ООО "Риэлт Аляска", и заявитель соответствовал всем требованиям, указанным в извещении о проведении аукциона условиям аукциона, то комиссией по приему и рассмотрению заявок на участие в аукционе принято решение признать аукцион несостоявшимся (протокол приема и рассмотрения заявок на участие в аукционе от 31.05.2018).

09.06.2018 между Департаментом и ООО "Риэлт Аляска" заключен договор N 77-18 аренды земельного участка, государственная собственность на который не разграничена, сроком до 30.11.2022.

14.06.2018 между ООО "Риэлт-Аляска" и ООО "Серконс" заключен договор на проведение негосударственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий N 2018-06-148684-KJV1A-SC (положительное заключение экспертизы изготовлено 20.06.2018)

26.06.2018 ООО "Риэлт-Аляска" выдано разрешение N 89-RU 893045000-1296- 32018 на строительство объекта капитального строительства - "Детская школа искусств на 350 мест в мкр. N 8 ЯНАО г. Ноябрьск, перекресток ул. Советской и ул. Высоцкого".

20.02.2020 между Департаментом и Администрацией заключено соглашение N 27 о предоставлении субсидии местному бюджету из окружного бюджета на реализацию мероприятий Государственной программы ЯНАО "Основные направления развития культуры на 2014-2024 годы"

Подпунктом 2.1.2 перечня мероприятий предусмотрено, введение (содержание) новой сети муниципальных учреждений культурно-досугового типа муниципальных образовательных организаций, реализующие дополнительные общеобразовательные программы в области культуры и искусства, в том числе приобретение объектов системы культуры, искусства для функционирования данных учреждений (организаций) (приобретение объекта недвижимости для размещения художественного отделения МАУ ДО "Детская школа искусств им. П.И. Чайковского").

06.10.2020 Администрацией ООО "Риэлт-Аляска" выдано разрешение на ввод в эксплуатацию оконченного строительством объекта - "Детская школа искусств на 350 мест в мкр. N 8 ЯНАО Ноябрьск, перекресток ул. Советской и ул. Высоцкого".

29.10.2020 ООО "Риэлт-Аляска" зарегистрировано право собственности - общая долевая собственность 1/2 (выписка из ЕГРН от 29.10.2020 N 89:12:110704:3759- 89/053/2020-1).

23.11.2020 Администрацией размещено извещение N 0190300003720000820 в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте https://zakupki.gov.ru в целях приобретения в муниципальную собственность муниципального образования город Ноябрьск нежилого отдельно стоящего здания для размещения учреждения дополнительного образования детской школы искусств, расположенного в границах микрорайонов ОГЦ-2, N 5, N 7, N 8 города Ноябрьск, мощностью не менее 350 мест с НМЦК 252 632 000 руб.

08.12.2020 Управлением культуры в соответствии с пунктом 2.3.5 раздела 2 соглашения от 20.02.2020 N 27 о предоставлении субсидии местному бюджету из окружного бюджета на реализацию мероприятий государственной программы Ямало-Ненецкого автономного округа "Основные направления развития культуры на 2014 - 2025 годы", в адрес Департамента направлена заявка на предоставление субсидии на декабрь 2020 года.

23.12.2020 между Управлением культуры и ООО "Риэлт-Аляска" заключен муниципальный контракт N 45, предметом которого явилось приобретение в муниципальную собственность муниципального образования город Ноябрьск нежилого отдельно стоящего здания для размещения учреждения дополнительного образования детской школы искусств, расположенного в границе микрорайонов ОГЦ-2, N 5, N 7, N 8 города Ноябрьска, мощностью не менее 350 мест.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанные в техническом задании характеристики приобретаемого объекта полностью соответствовали характеристикам, представленным ООО "Риэлт-Аляска" в адрес заказчика до даты утверждения документации на приобретение в муниципальную собственность муниципального образования город Ноябрьск здания детской школы искусств. Соответственно, документация об аукционе разработана Управлением культуры в целях предоставления конкретному участнику рынка преимущественных условий при проведении закупки. Принять участие в проводимом Управлением культуры аукционе могло только ООО "Риэлт-Аляска", так как в территориальных границах микрорайонов ОГЦ-2, N 5, N 7, N 8 города Ноябрьск, присутствовал только 1 объект, идентичный объекту, описанному в техническом задании.

Указанное расценено антимонопольным органом как предоставление ООО "Риэлт-Аляска" преимущественных условий при проведении закупки по правилам Закона N 44-ФЗ. Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае принятию решения о заключении муниципального контракта от 23.12.2020 N 45, предметом которого явилось приобретение в муниципальную собственность муниципального образования город Ноябрьск нежилого отдельно стоящего здания для размещения учреждения дополнительного образования детской школы искусств, расположенного в границе микрорайонов ОГЦ-2, N 5, N 7, N 8 города Ноябрьск, мощностью не менее 350 мест, предшествовала последовательность действий, являющаяся свидетельством достигнутого между Администрацией, Департаментом, Управлением культуры, ООО "Риэлт-Аляска" соглашения, направленного на обеспечение потребности муниципального образования в объекте недвижимости для размещения учреждения дополнительного образования детской школы искусств в обход требований действующего законодательства, которое привело и (или) могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке строительства нежилых зданий в территориальных границах г. Ноябрьска.

07.06.2022 Управлением принято решение по делу N 089/01/16-490/2021, в соответствии с которым заинтересованное лицо:

- признало в действиях Управления культуры факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившийся в предоставлении ООО "Риэлт-Аляска" преимущественных условий участия в аукциона извещение N 0190300003720000820, что привело, а также могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на рынке услуг по покупке и продаже нежилых зданий и занимаемых ими земельных участков на территории муниципального образования город Ноябрьск;

- признало в действиях Администрации, Департамента, Управления культуры, ООО "Риэлт-Аляска" факт нарушения пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ, выразившийся в достижении и реализации соглашения, целью которого явилось строительство объекта "Художественного отделения Детской школы искусств в микрорайоне "8" на 350 мест" для обеспечения муниципальной нужды в "обход" требований действующего законодательства, что привело, а также могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке строительства нежилых зданий на территории муниципального образования город Ноябрьск.

С указанным решением не согласились заявители, обжаловали его в арбитражный суд.

01.11.2022 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения, урегулированы нормами Законом N 135-ФЗ.

Пунктом 1 части 1 статьи 1 названного Закона предусмотрено, что одной из задач законодательного регулирования является предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Под соглашением согласно пункту 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу пункта 4 статьи 16 поименованного закона, запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Установленный нормой статьи 16 Закона о защите конкуренции запрет ориентирован на органы публичной власти и организации, осуществляющие их публичные функции, и распространяется на акты и действия указанных органов и организаций в публично-властной сфере.

По существу данный запрет преследует цель предотвращения негативного влияния органов власти и указанных организаций на конкурентную среду с помощью административных, властный полномочий, в том числе путем соглашений с хозяйствующими субъектами.

Антимонопольный орган, квалифицируя действия Администрации, Департамента, Управления культуры, ООО "Риэлт-Аляска" как нарушения пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ, пришел к выводу о том, что таковые выражены в достижении и реализации соглашения, целью которого явилось строительство объекта "Художественного отделения Детской школы искусств в микрорайоне "8" на 350 мест" для обеспечения муниципальной нужды в "обход" требований действующего законодательства, что привело, а также могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке строительства нежилых зданий на территории муниципального образования город Ноябрьск.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции относительно ошибочности позиции Управления, исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Закон о контрактной системе.

Согласно статье 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом согласно части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Положениями частей 1, 2 статьи 24 указанного закона предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 названного Федерального закона, при этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Из совокупности приведенных выше норм права следует, что размещение заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд по общему правилу осуществляется путем проведения торгов.

В соответствии с пунктом 31 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае заключения контракта, предметом которого является приобретение для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд нежилого здания, строения, сооружения, нежилого помещения, определенных в соответствии с решением о подготовке и реализации бюджетных инвестиций или о предоставлении субсидий на осуществление капитальных вложений в целях приобретения объектов недвижимого имущества в государственную или муниципальную собственность, принятым в порядке, установленном соответственно Правительством Российской Федерации, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией.

В случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) для заключения контракта заказчик обязан обосновать в документально оформленном отчете невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цену контракта и иные существенные условия контракта (часть 3 статьи 93 Закона о контрактной системе).

В целях реализации полномочий в рамках пункта 31 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе соответствующий объект уже должен существовать как таковой, то есть заказчик не имеет права заключать контракты с единственным поставщиком в случае, если предметом такого контракта является приобретение строящегося (незавершенного) либо несуществующего нежилого здания, строения, сооружения (письма Минэкономразвития России от 21.11.2016 N Д28и-3029, от 14.10.2016 N ОГ-Д28-12301).

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа местного самоуправления, как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции, антимонопольному органу нужно установить одновременно следующие обстоятельства: наличие непредусмотренных законом соглашений между указанными лицами, или их согласованных действий; доказательства наступления (возможности наступления) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции вследствие указанных соглашений или согласованных действий.

О наличии договоренности в устной форме могут свидетельствовать скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения друг друга, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Поскольку Законом о защите конкуренции понятие согласованных действий хозяйствующих субъектов и органов публичной власти не раскрывается, является возможным применение по аналогии нормы статьи 8 Закона о защите конкуренции, определяющей согласованные действия хозяйствующих субъектов как действия, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Однако из материалов настоящего дела следует, что договор от 09.06.2018 N 77-18 аренды земельного участка с кадастровым номером 89:12:110704:13 был заключен ООО "Риэлт Аляска" с Департаментом на основании конкурентной процедуры - по результатам проведения аукциона на право заключения договоров аренды земельных участков (извещение N 030518/0076192/01).

29.05.2018 от ООО "Риэлт Аляска" поступила заявка на участие в аукционе.

В силу того, что по окончанию срока подачи заявок на участие в аукционе была подана только заявка от ООО "Риэлт Аляска", и заявитель соответствовал всем требованиям, указанным в извещении о проведении аукциона условиям аукциона, то комиссией по приему и рассмотрению заявок на участие в аукционе принято решение, оформленное протоколом приема и рассмотрения заявок на участие в аукционе от 31.05.2018, о признании аукциона несостоявшимся.

09.06.2018 с ООО "Риэлт Аляска" заключен договор N 77-18 аренды земельного участка, государственная собственность на который не разграничена, сроком до 30.11.2022.

Таким образом, земельный участок был предоставлен ООО "Риэлт - Аляска" в аренду в результате конкурентной процедуры, сведения о проведении торгов имели общедоступный характер и возможность участия неограниченного числа участников была обеспечена. Отсутствие конкурентного спроса на застройку указанного участка подтверждает то, что аукцион по продаже права аренды земельного участка не состоялся по причине отсутствия заявок.

Приобретение объекта "Художественного отделения Детской школы искусств в микрорайоне "8" на 350 мест" было осуществлено также по итогам конкурентной процедуры - аукциона от 02.12.2020 N 710-20-ЭА (извещение от 23.11.2012 N 0190030000372000820).

Суд апелляционной инстанции не расценивает доводы Управления о том, что техническое задание к аукционной документации содержало условия, которым на момент аукциона обладало только ООО "Риэлт-Аляска", в качестве обоснованных, принимая во внимание следующее.

По смыслу норм Закона N 44-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из своих потребностей.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе правилом о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и его потребностей. В частности, при описании объекта закупки заказчик вправе указывать функциональные, технические и качественные характеристики товара, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок.

Как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не только обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих целям торгов, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства и Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в рассматриваемом случае требование к мощности приобретаемого здания (мощность должна быть не менее 350 мест) обусловлено количеством детей, фактически обучающихся на художественном отделении ДШИ на момент возникновения муниципальной нужды, и количеством детей, которые согласно проведенному УК мониторингу, изъявили желание обучаться на данном отделении ДШИ.

В свою очередь, требование к площади приобретаемого здания рассчитано исходя из численности учеников, необходимости размещения материально-технической базы художественного отделения ДШИ на основании СанПиН 2.4.4.3172-14 "Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы образовательных организаций дополнительного образования детей", Приказа Министерства культуры РФ от 12.03.2012 N 159 "Об утверждении федеральных государственных требований к минимуму содержания, структуре и условиям реализации дополнительной предпрофессиональной общеобразовательной программы в области декоративно-прикладного искусства "Декоративно-прикладное творчество" и сроку обучения по этой программе" (например, для реализации программы "Декоративно-прикладное творчество" минимально необходимый перечень учебных аудиторий, специализированных кабинетов и материально-технического обеспечения включает в себя: выставочный зал; библиотеку; помещения для работы со специализированными материалами (фонотеку, видеотеку, фильмотеку, просмотровый видеозал); мастерские; учебные аудитории для групповых и мелкогрупповых занятий).

Местоположение приобретаемого здания обусловлено тем, что микрорайоны ОГЦ-2, N 5, N 7, N 8 города Ноябрьска являются самыми густо населенными микрорайонами города, в которых проживает большое количество детей.

Требование к году ввода здания в эксплуатацию (не ранее 2016 года) обоснованно заказчиком необходимостью соответствия приобретаемого здания современным строительным нормам и правилам, отсутствием необходимости проведения его капитального и (или) текущего ремонта, а также на требованиях статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой предельный срок обнаружения строительных недостатков составляет 5 лет.

Следовательно, техническое задание содержит требования к закупке, исходя из реальной потребности муниципального образования город Ноябрьск, отражая технические, качественные, эксплуатационные характеристики необходимого для города объекта, основанные на требованиях ГОСТ, СНИП, ФГОС.

Утверждая о том, что критерии, предъявляемые к объекту аукциона, носили субъективный характер и были разработаны исходя из характеристик конкретного объекта, антимонопольный орган не представляет сведений о том, какие лица, помимо ООО "Риэлт-Аляска", могли принять участие при проведении аукциона.

Довод заинтересованного лица о том, что Администрация контролировала действия ООО "Риэлт-Аляска" в рамках этапов строительства спорного объекта, что следует из технического задания на выполнение проектно-изыскательских работ на строительство объекта, отклоняется судом как недоказанный.

В техническом задании на выполнение проектно-изыскательских работ на строительство объекта дополнительного образования "Детская школа искусств" на 350 мест в микрорайоне N 8 ЯНАО, г. Ноябрьск, перекресток ул. Советская и ул. Высоцкого (далее - техническое задание) на странице 9 технического задания в качестве заказчика указано ООО "Риэлт-Аляска", а в качестве подрядчика - ООО "Алее". Со стороны заказчика техническое задание подписано директором ООО "Риэлт-Аляска" Малицким В.П., а со стороны подрядчика - генеральным директором Меликшах Э.Д. Отсутствие подписи уполномоченного лица Администрации не позволяет сделать вывод о том, что техническое задание согласовывалось с Администрацией.

Обстоятельства того, что техническое задание соответствует типовой форме, используемой муниципальным образованием при проведении закупочных процедур, сами по себе позицию Управлению не подтверждают, равно как и обстоятельства того, что техническое задание использовалось ООО "Риэлт-Аляска" при разработке проектной документации.

Администрация не являлась заказчиком проведения работ, указанных в техническом задании, муниципальный контракт на разработку проектной документации ей не заключался.

Обстоятельства того, что на земельном участке с кадастровым номером 89:12:110704:13 до заключения договора аренды земельного участка проводились инженерно-геодезические работы, также не свидетельствует о согласованности действий лиц, поскольку данные работы могли быть проведены в рамках оценки коммерческих рисков.

Администрация не являлась сторон договоров по проведению инженерно-геодезических работ, не обдала сведениями об их проведении (запросы на согласование проведения инженерно-геодезических работ в адрес Администрации либо Департамента не поступали).

Ссылки Управления на письмо ООО "Риэлт-Аляска" от 06.08.2020 исх.N 01-92, направленное в адрес Губернатора ЯНАО, исходя из которого заинтересованное лицо делает вывод о том, что до 13.11.2020 ООО "Риэлт-Аляска" владело информацией о потребности муниципального образования в объекте, о выделенных бюджетных средствах, отклоняются апелляционным судом, так как программа комплексного развития социальной инфраструктуры муниципального образования город Ноябрьск на 2017 - 2032 годы, которой предусмотрено строительство художественного отделения детской школы искусств в микрорайоне "8" на 350 мест, было принято решением городской Думы от 23.12.2017 N 481-Д.

Довод Управления относительно того, что градостроительный план земельного участка с кадастровым номером 89:12:110704:13, полученный по запросу Департамента, в дальнейшем использовался ООО "Алее" при подготовке проектной документации по объекту ДШИ, отклоняется судом, так как сам по себе градостроительный план земельного участка не является правоустанавливающим документом и носит исключительно информационный характер для целей определения возможностей и требований по предполагаемой застройке земельного участка. Любой потенциальный участник аукциона был вправе обратиться в Департамент за сведениями, содержащимися в градостроительном плане земельного участка и получить их.

Следовательно, использование информации, содержащейся в градостроительном плане земельного участка, ООО "Алее" при подготовке проектной документации и получении ООО "Риэлт - Аляска" разрешения на строительство объекта капитального строительства N 89-RU 893045000-1296-32018, не противоречит требованиям действующего законодательства и каким-либо образом не ограничивает конкуренцию.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для вывода о наличии в действиях Администрации, Департамента, Управления культуры, ООО "Риэлт-Аляска" нарушения пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ.

Кроме того, оспариваемым решением Управление признало в действиях Управления культуры факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившийся в предоставлении ООО "Риэлт-Аляска" преимущественных условий участия в аукциона извещение N 0190300003720000820, что привело, а также могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на рынке услуг по покупке и продаже нежилых зданий и занимаемых ими земельных участков на территории муниципального образования город Ноябрьск.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции относительно ошибочности позиции Управления, исходя из следующего.

В силу пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Как следует из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 37 постановления Пленума от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), в соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами или заказчиками процедур определения поставщика деятельности их участников, создание участнику (участникам) преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя, участие организаторов и (или) заказчиков, их работников в процедурах определения поставщика

При этом пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что признаками ограничения конкуренции является сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

По смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, нарушения требований статьи 17 Закона о защите конкуренции могут быть допущены только в ходе непосредственного осуществления закупки с использованием конкурентных процедур.

Как было выше сказано, суд апелляционной инстанции не усматривает, что при проведении конкурентных процедур ООО "Риэлт-Аляска" были предоставлены преимущественные условия.

По мнению подателя апелляционной жалобы не соблюдение конкурентных процедур при строительстве школы искусств для муниципальных нужд привело или могло привести к необоснованному расходованию бюджетных средств.

Однако, суд апелляционной инстанции принимает во внимание и учитывает, что согласно расчету предельной стоимости строительства художественного отделения ДШИ, произведенному муниципальным учреждением "Дирекция муниципального заказа" в связи с запросом Управления культуры (письмо от 20.11.2020 N 2172/1), предположительная стоимость строительства такого объекта составила бы 462 436,02 тыс. руб. (письмо от 23.11.2020 N 32646/102-400).

В то время как согласно муниципальному контракту от 23.12.2022 N 45 здание для размещения художественного отделения ДШИ было приобретено в муниципальную собственность по цене 252 632 000 руб., то есть по цене почти в два раза ниже расчетной стоимости строительства объекта.

Указанное свидетельствует о целевом характере и эффективности использования бюджетных средств и соотносится с нормами БК РФ и противоречит выводам антимонопольного органа.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции, удовлетворив требования заявителя, принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как Управление освобождено от ее уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.11.2022 по делу N А81-10829/2022 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.Ю. Рыжиков