Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2023 г. N 08АП-14410/22 по делу N А70-7662/2018

город Омск

14 февраля 2023 г.

Дело N А70-7662/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Брежневой О.Ю.

судей Зориной О.В., Котлярова Н.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Омаровой Б.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14410/2022) Щербинина Олега Викторовича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12 октября 2022 года по делу N А70-7662/2018 (судья Целых М.П.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления индивидуального предпринимателя Мунтян Сергея Харлампивича о привлечении Щербинина Олега Викторовича к субсидиарной ответственности по обязательства должника, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "СК "Карат" (ИНН 7718309687), финансового управляющего Семеновского Александра Александровича, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Энерго-резерв" (ИНН 7203323151, ОГРН 1147232047335),

при участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания):

представителя Щербинина О.В. - Беляева В.И. по доверенности от 22.06.2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альпстрой" (далее - ООО "СК Альпстрой", заявитель) обратилось 15.05.2018 в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Резерв" (далее - ООО "Энерго-Резерв", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 09.06.2018 заявление принято, возбуждено производство по делу N А70-7662/2018, назначено судебное заседание по проверке обоснованности требований заявителя к должнику.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 06.08.2018 заявление ООО "СК Альпстрой" признано обоснованным, в отношении ООО "Энерго-Резерв" введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Берников Михаил Юрьевич.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 143 от 11.08.2018.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 10.12.2018 ООО "Энерго-Резерв" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим должника утвержден Берников Михаил Юрьевич.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 232 от 15.12.2018.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 20.10.2021 Берников Михаил Юрьевич освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Энерго-Резерв".

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 13.05.2022 производство по делу N А70-7662/2018 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Энерго-Резерв" прекращено в связи с отсутствием средств на финансирование процедуры и не утверждении более трех месяцев арбитражного управляющего.

Конкурсный управляющий ООО "Энерго-Резерв" обратился 13.04.2021 в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении Щербинина Олега Викторовича (далее - Щербинин О.В., ответчик, податель жалобы) к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Энерго-Резерв" и взыскании с Щербинина О.В. денежных средств в размере 13 341 273,01 руб.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.04.2021 заявление принято и назначено предварительное судебное заседание по его рассмотрению.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 02.05.2022 удовлетворено ходатайство кредитора индивидуального предпринимателя Мунтян Сергея Харлампивича (далее - ИП Мунтян С.Х.) о вступлении в качестве соистца в рамках настоящего обособленного спора.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 05.08.2022 к участию в обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Карат" (далее - ООО "СК "Карат").

Общество с ограниченной ответственностью "Альпстройпроект" (далее - ООО "Альпстройпроект") обратилось 29.09.2022 с заявлением о процессуальном правопреемстве - замене ИП Мунтян С.Х. на правопреемника ООО "Альпстройпроект".

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.10.2022 произведено процессуальное правопреемство ИП Мунтян С.Х. на правопреемника ООО "Альпстройпроект".

Признано доказанным наличие оснований для привлечения Щербинина О.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Энерго-Резерв".

С Щербинина О.В. в пользу ООО "Альпстройпроект" в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Энерго-Резерв" взыскано 12 307 736,76 руб.; в пользу ФНС России в лице Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Энерго-Резерв" взыскано 9 850,67 руб.; в пользу арбитражного управляющего Берникова М.Ю. в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Энерго-Резерв" взыскано 1 177 733 руб.; в доход федерального бюджета взыскано 90 477 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, Щербинин О.В. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных к нему требований.

В обоснование апелляционной жалобы подателем жалобы указано, что вопреки доводам заявителей, ООО "СК "Карат" в спорный период соответствовало требованиям для выполнения строительных работ по договору субподряда. Доводы заявителей о том, что ООО "СК "Карат" являлось "фирмой-однодневкой" опровергаются, по мнению апеллянта, материалами дела. Вопреки выводам суда первой инстанции должник не обладал признаками объективного банкротства. Ввиду бездействия конкурсного управляющего Берникова М.Ю. взыскание денежных средств с ООО "СК "Карат" в конкурсную массу ООО "Энерго-резерв" не было осуществлено, в то время как, по мнению апеллянта, на момент введения процедуры конкурсного производства в отношении должника (10.12.2018) и утверждения Берникова М.Ю. конкурсным управляющим должника вышеуказанная дебиторская задолженность ООО "СК "Карат" перед ООО "Энерго-резерв" являлась возможной ко взысканию.

Суд первой инстанции необоснованно отклонил довод ответчика о малозначительности сделки по перечислению ООО "Энерго-резерв" денежных средств в размере 240 000 руб. в пользу Щербинина О.В. по недействительной сделке, так как указанная сделка никак не могла привести к несостоятельности должника, а, следовательно, являться основанием для привлечения к субсидиарной ответственности. Суд фактически повторно привлек ответчика к ответственности по одному и тому же эпизоду (двойная ответственность), что недопустимо и незаконно.

Кроме того, ответчик неоднократно указывал и просил применить к заявлению ИП Мунтяна С.Х. (равно как и к заявлению Берникова М.Ю.) нормы о пропуске срока давности для подачи такого заявления, что является самостоятельным основанием для отказа в предъявленных требованиях

Подробнее доводы Щербинина О.В. изложены в апелляционной жалобе.

От Щербинина О.В. поступили 26.01.2023 дополнения к апелляционной жалобе, в обоснование которых податель жалобы указал, что после прекращения производства по делу о банкротстве оснований рассматривать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности не имелось, обособленный спор подлежал прекращению.

ООО "Альпстройпроект" в отзыве на апелляционную жалобу опровергает изложенные в ней доводы, просит оставить принятый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 31.01.2023, объявлялся перерыв до 09 час. 35 мин. 07.02.2023. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда (www.8aas.arbitr.ru).

В заседании суда апелляционной инстанции, проведенном с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания), представитель Щербинина О.В. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считал решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся представителей участвующих в деле лиц.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции проверяет судебный акт в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части доводов апелляционной жалобы, в остальной части обжалуемое решение не проверяется.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тюменской области от 12.10.2022 по настоящему делу проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно исследовав материалы дела в пределах доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ, пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве, Закон) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Основания, порядок и размеры привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника установлены главой III.2 Закона о банкротстве

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу данного Закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции данного Закона).

Вместе с тем, учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью гражданско-правовой ответственности, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются те, которые действовали на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности) (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 (2, 3)).

Положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности, имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Однако предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами при рассмотрении соответствующих заявлений, поданных с 01.07.2017, независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или возбуждено производство по делу о банкротстве.

В качестве основания подачи заявления конкурсным управляющим приведен пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве. Совокупность юридически значимых действий, с которым конкурсный управляющий связывает наличие оснований для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности, совершены в период с 25.01.2016 по январь-февраль 2017 года.

В обозначенный период времени отношения по привлечению контролирующих лиц к субсидиарной ответственности регулировались положениями статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ (далее - Закон N 134-ФЗ), вступившего в силу 30.06.2013.

В соответствии с положениями Закона о банкротстве (как в настоящей редакции, так и действующей ранее) контролирующие должника лица (то есть лица, которые имеют право давать должнику обязательные для исполнения указания) могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, если их виновное поведение привело к невозможности погашения задолженности перед кредиторами должника (иными словами, за доведение должника до банкротства - абзац первый пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

При установлении того, повлекло ли поведение ответчика банкротство должника, необходимо принимать во внимание следующее:

1) наличие у ответчика возможности оказывать существенное влияние на деятельность должника (что, например, исключает из круга потенциальных ответчиков рядовых сотрудников, менеджмент среднего звена, миноритарных акционеров и т.д., при условии, что формальный статус этих лиц соответствует их роли и выполняемым функциям);

2) реализация ответчиком соответствующих полномочий привела (ведет) к негативным для должника и его кредиторов последствиям; масштаб негативных последствий соотносится с масштабами деятельности должника, то есть способен кардинально изменить структуру его имущества в качественно иное - банкротное - состояние (однако не могут быть признаны в качестве оснований для субсидиарной ответственности действия по совершению, хоть и не выгодных, но несущественных по своим размерам и последствиям для должника сделки);

3) ответчик является инициатором такого поведения и (или) потенциальным выгодоприобретателем возникших в связи с этим негативных последствий (пункты 3, 16, 21, 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", далее - Постановление N 53).

Как следует из материалов дела, ООО "Энерго-Резерв" зарегистрировано Межрайонной инспекцией ФНС России N 14 по Тюменской области 13.10.2014, учредителем и генеральным директором являлся Щербинин О.В. (доля в уставном капитале 100 %).

Доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции о наличии у Щербинина О.В. статуса лица, контролирующего должника, апелляционная жалоба не содержит.

Вместе с тем, ответчиком было заявлено о пропуске заявителями срока исковой давности.

Судебная коллегия отклоняет доводы апелляционной жалобы о наличии оснований для применения пропуска срока исковой давности и признаёт обоснованными выводы арбитражного суда в указанной части.

Так, по правилам пункта 2 статьи 199 ГК РФ истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Согласно абзацу четвертому пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 данной статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Таким образом, данная норма Закона о банкротстве содержала указание на применение двух сроков исковой давности: однолетнего субъективного, исчисляемого по правилам, аналогичным пункту 1 статьи 200 ГК РФ, и трехлетнего объективного, исчисляемого со дня признания должника банкротом.

В данном случае, право на обращение с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности возникло у управляющего с даты введения первой процедуры банкротства - наблюдения (06.08.2018), но не позднее 10.12.2021 (три года с даты признания должника банкротом 10.12.2018).

Срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, исчисляется с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств:

- о лице, имеющем статус контролирующего,

- его неправомерных действиях (бездействии), причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность,

- и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами (без выяснения точного размера такой недостаточности).

В данном случае суд первой инстанции пришел к выводу о том, что момент субъективной осведомленности конкурсного управляющего о наличии оснований для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности за совершенные им противоправные деяния в отношении должника возник у конкурсного управляющего Берникова М.Ю. не ранее вступления в законную силу определения суда от 15.05.2020 по настоящему делу о признании недействительной сделки по выплате ответчику дивидендов и взыскании с Щербинина О.В. 240 000 руб., подаче искового заявления о взыскании дебиторской задолженности с ООО "СК "Карат" (в размере более 15 млн. руб.), поскольку должен был оценить перспективы данного иска, собрав соответствующие сведения об ответчике.

Конкурсным управляющим направлен запрос бывшему директору ООО "Энерго-резерв" N 11.2 от 01.03.2019 для получения фотоматериалов (фотосъемка, фотографии и т.п.), подтверждающих обеспечение и соблюдение субподрядчиком технологии и качества выполнения Работ и т.п. Ответа от бывшего руководителя ООО "Энерго-резерв" не последовало.

Претензионным письмом в ООО СК Карат" истребованы доказательства оказания услуг на 15 000 000 руб., ответ не последовал, денежные средства не возвращены.

ООО "Энерго-резерв" в лице конкурсного управляющего предъявлены исковые требования к ООО СК "Карат" о взыскании неосновательного обогащения в размере 15 477 000 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2020 исковое заявление принято к производству, делу присвоен номер А40-69719/2020, судебное заседание назначено на 11.08.2020.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2020 по делу N А40-69719/2020 исковое заявление оставлено без рассмотрения.

Кроме того, согласно сведениям, размещенным в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/), 17.02.2021 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление инспекции ФНС России N 18 по г. Москве о признании ООО "СК Карат" несостоятельным (банкротом), принято к производству определением суда от 20.02.2021 по делу N А40-32044/2021.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2021 по делу N А40-32044/2021 ООО "СК "Карат" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства по упрощенной процедуре отсутствующего должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2022 по делу N А40-32044/2021 требования ООО "Энерго-Резерв" в размере 15 477 000 руб. основного долга включены в реестр требований кредиторов ООО "СК "Карат".

Вместе с тем, согласно пояснениям конкурсного управляющего, недостаточность имущества ООО "Энерго-Резерв" определена по состоянию на 09.09.2020 в результате невозврата ООО "СК "Карат" денежных средств должнику согласно направленной претензии и оставлению иска без рассмотрения, а также письма РОСП Калининского АО г.Тюмени от 20.10.2020 об отсутствии имущества у Щербинина О.В.

С учетом того, что с даты признания должника банкротом (10.12.2018) и на момент обращения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (14.04.2021) прошло менее трех лет, однако с момента установления конкурсным управляющим обстоятельств недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами (09.09.2020, 20.10.2020, 17.02.2021) прошло менее одного года, довод ответчика об истечении срока исковой давности признается ошибочным.

Доказательств истечения срока давности с момента определения недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами в материалах дела не имеется.

В связи с указанными обстоятельствами заявление о привлечении ответчика к субсидиарной ответственности подано 14.04.2021 в пределах срока исковой давности.

Относительно заявления ответчика о пропуске срока исковой давности при обращении ИП Мунтян С.Х. с ходатайством о вступлении в дело в качестве соистца коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что, поскольку заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подано в рамках дела о банкротстве (по правилам группового иска), то присоединение к заявлению 14.04.2022 ИП Мунтяна С.Х. не влияет на исчисление срока исковой давности.

Кроме того, Щербинин О.В. указывает на отсутствие оснований для рассмотрения по существу заявления о привлечении его к субсидиарной ответственности, поскольку определением Арбитражного суда Тюменской области от 13.05.2022 прекращено производство по делу о несостоятельности ООО "Энерго-Резерв".

Требование о привлечении к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве представляет собой групповой косвенный иск, так как предполагает предъявление полномочным лицом в интересах группы лиц, объединяющей правовое сообщество кредиторов должника, требования к контролирующим лицам, направленного на компенсацию последствий их негативных действий по доведению должника до банкротства (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3)).

Как разъяснено в пункте 31 Постановления N 53 по смыслу частей 3 и 4 статьи 61.14 Закона о банкротстве при прекращении производства по делу о банкротстве на основании абзаца восьмого части 1 статьи 57 Закона о банкротстве на стадии проверки обоснованности заявления о признании должника банкротом (до введения первой процедуры банкротства) заявитель по делу о банкротстве вправе предъявить вне рамок дела о банкротстве требование о привлечении к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, если задолженность перед ним подтверждена вступившим в законную силу судебным актом или иным документом, подлежащим принудительному исполнению в силу закона.

В этом случае иные лица не наделяются полномочиями по обращению в суд вне рамок дела о банкротстве с требованием о привлечении к субсидиарной ответственности.

Согласно пункту 1 статьи 61.19 Закона о банкротстве, если после завершения конкурсного производства или прекращения производства по делу о банкротстве лицу, которое имеет право на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности в соответствии с пунктом 3 статьи 61.14 настоящего Федерального закона и требования которого не были удовлетворены в полном объеме, станет известно о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 61.11 настоящего Федерального закона, оно вправе обратиться в арбитражный суд с иском вне рамок дела о банкротстве.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подано конкурсным управляющим и принято судом к рассмотрению в рамках дела о банкротстве до прекращения производства по делу о банкротстве. Последующее прекращение дела не препятствовало рассмотрению заявления по существу, учитывая, что контролирующее должника лицо правоспособность не утратило.

В силу положений пункта 2 статьи 127 Закона о банкротстве с прекращением производства по делу о банкротстве должника прекращаются полномочия конкурсного управляющего должника.

Между тем, как усматривается из материалов дела, вместо первоначального заявителя в спор вступил кредитор ИП Мунтян С.Х., привлеченный определением суда от 02.05.2022 (резолютивная часть от 26.04.2022), в порядке положений части 6 статьи 225.15 АПК. Далее в процессе рассмотрения настоящего обособленного спора, суд первой инстанции произвел процессуальное правопреемство, заменив ИП Мунтяна С.Х. на правопреемника ООО "Альпстройпроект" в соответствии с соглашением об отступном от 26.04.2022.

Учитывая особенности рассматриваемого спора в деле о банкротстве должника, ООО "Альпстройпроект" поддержаны требования в полном объеме, в том числе представлен отзыв на апелляционную жалобу Щербинина О.В.

Согласно законодательному регулированию арбитражный управляющий или конкурсные кредиторы вправе обратиться с заявлением о привлечении лица к субсидиарной ответственности в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, а также конкурсные кредиторы и заявитель по делу о банкротстве вне рамок дела о банкротстве в порядке искового производства (статьи 61.14, 61.19, 61.20 Закона о банкротстве).

В данном обособленном споре, как было указано, заявление конкурсного управляющего о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности принято к производству 21.04.2021, то есть до прекращения производства по делу о банкротстве (13.05.2022).

Позиция о возможности рассмотрения в рамках дела о банкротстве заявления о привлечении к субсидиарной ответственности изложена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 12.09.2019 N 305-ЭС18-15765, от 31.10.2019 N 305-ЭС19-18815.

Учитывая изложенное, заявленные изначально требования конкурсного управляющего и поддержанные впоследствии конкурсным кредитором обоснованно рассмотрены судом первой инстанции по существу.

В обоснование заявления о привлечении к субсидиарной ответственности указано, что ООО "Энерго-Резерв" признано несостоятельным (банкротом) вследствие действий (бездействия) Щербинина О.В., выразившихся в совокупности в следующем:

- заключение заведомо убыточного договора субподряда N 2501 от 25.01.2016 с ООО "СК "Карат" (юридическим лицом, неспособным исполнить обязательства по договору, отвечающим признакам "фирмы-однодневки"),

- перечисление ООО "СК "Карат" в период с 28.01.2016 по 26.09.2016 денежных средств должника в размере 15 477 000 руб. без фактического выполнения строительно-монтажных работ,

- выплата 26.01.2017 дивидендов Щербинину О.В. в размере 240 000 руб.,

- непринятие мер по стабилизации финансового состояния должника, заключение нового контракта 15.02.2017 с ФГУП "РТРС" и осуществление деятельности через организацию-двойника ООО "Энергорезерв" (ИНН 7203218710),

что привело к невозможности исполнения обязательств ООО "Энерго-Резерв" перед кредитором, наступлению несостоятельности должника.

Согласно абзацу третьему пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 названного Закона.

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 N 305-ЭС19-10079, учитывая тот факт, что предусмотренное статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) такое основание для привлечения к субсидиарной ответственности как "признание должника несостоятельным вследствие поведения контролирующих лиц" по существу мало чем отличается от предусмотренного действующей в настоящее время статьей 61.11 Закона основания ответственности в виде "невозможности полного погашения требований кредитора вследствие действий контролирующих лиц", а потому значительный объем разъяснений норм материального права, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53), может быть применен и к статье 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

В соответствии с пунктом 16 Постановления N 53 под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов, следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

В силу пункта 18 Постановления N 53 контролирующее должника лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в случае, когда его действия (бездействие), повлекшие негативные последствия на стороне должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов.

В пункте 23 Постановления N 53 разъяснено, что согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.).

Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Из анализа вышеназванных норм права и разъяснений следует, что необходимым условием возложения субсидиарной ответственности на конролирующее должника лицо является наличие причинно-следственной связи между использованием им своих прав и (или) возможностей в отношении контролируемого хозяйствующего субъекта и совокупностью юридически значимых действий, совершенных подконтрольной организацией, результатом которых стала ее несостоятельность (банкротство).

В абзаце 2 статьи 2 Закона о банкротстве определено, что банкротство - это неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по гражданским обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, признанная арбитражным судом, а неплатежеспособность - это лишь прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств (абзац тридцать четвертый статьи 2 Закона о банкротстве).

Таким образом, момент возникновения признаков неплатежеспособности хозяйствующего субъекта может не совпадать с моментом его фактической несостоятельности (банкротства) (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.04.2016 N 302-ЭС14-1472 по делу N А33-1677/13, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016) от 06.07.2016).

Субсидиарная ответственность участника наступает тогда, когда в результате его поведения должнику не просто причинен имущественный вред, а он стал банкротом, то есть лицом, которое не может удовлетворить требования кредиторов и исполнить публичные обязанности вследствие значительного уменьшения объема своих активов под влиянием контролирующего лица.

Вместе с тем существенная убыточность сделки является оценочной категорией, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела, размер сделки применительно к масштабам деятельности должника и в этой связи определяет, является ли убыточность существенной с учетом представленных доказательств.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в вышеназванном Определении от 21.04.2016 N 302-ЭС14-1472, суд должен проверить каким образом действия контролирующего лица повлияли на финансовое состояние должника.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 03.07.2020 N 305-ЭС19-17007(2) содержится следующая правовая позиция.

Требование о привлечении к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве представляет собой групповой косвенный иск, так как предполагает предъявление полномочным лицом в интересах группы лиц, объединяющей правовое сообщество кредиторов должника, требования к контролирующим лицам, направленного на компенсацию последствий их негативных действий по доведению должника до банкротства (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3)).

Такой иск фактически точно так же направлен на возмещение вреда, причиненного контролирующим лицом кредитору, из чего следует, что генеральным правовым основанием данного иска выступают в том числе положения Гражданского кодекса Российской Федерации.

Соответствующий подход нашел свое подтверждение в пунктах 2, 6, 15, 22 Постановления N 53.

Особенность требования о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности заключается в том, что оно по сути опосредует типизированный иск о возмещении причиненного вреда, возникшего у кредиторов в связи с доведением основного должника до банкротства. Выделение названного иска ввиду его специального применения и распространенности позволяет стандартизировать и упростить процесс доказывания (в том числе посредством введения презумпций вины ответчика - пункт 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве в настоящей редакции). Особенностью данного иска по сравнению с рядовым иском о возмещении убытков выступает также и порядок определения размера ответственности виновного лица (пункт 11 статьи 61.11 названного Закона), правила об исковой давности и т.д.

Вместе с тем, в институте субсидиарной ответственности остается неизменной генеральная идея о том, что конечная цель предъявления соответствующего требования заключается в необходимости возместить вред, причиненный кредиторам. Данная характеристика подобного иска является сущностной, что сближает его со всеми иными исками, заявляемыми на основании положений Гражданского кодекса Российской Федерации. Именно поэтому, в числе прочего, Пленум Верховного Суда Российской Федерации исходит из взаимозаменяемого и взаимодополняемого характера рядового требования о возмещении убытков и требования о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности (пункт 20 Постановления N 53).

Разница заключается лишь в том, довело ли контролирующее лицо должника до банкротства либо нет, от чего зависит подлежащая взысканию сумма, при том, что размер ответственности сам по себе правовую природу требований никак не характеризует. В связи с этим при определении соотношения этих требований необходимо исходить из их зачетного характера по отношению друг к другу (пункт 1 статьи 6, абзац первый пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве для доказывания факта совершения сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на основания недействительности, в том числе предусмотренные статьей 61.2 (подозрительные сделки) и статьей 61.3 (сделки с предпочтением) Закона о банкротстве.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности.

Таким образом, заявитель обязан доказать совершение контролирующими должника лицами сделок, в результате которых причинен существенный вред имущественным правам кредиторов.

В то же время, в силу разъяснений пункта 56 Постановления N 53 по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ). Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (пункт 4 статьи 61.16 Закона о банкротстве).

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 23 Постановления N 53, по смыслу пункта 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве для применения презумпции, закреплённой в подпункте 1 пункта 2 (причинён существенный вред в результате совершения сделок, в том числе указанных в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве), наличие вступившего в законную силу судебного акта о признании такой сделки недействительной не требуется.

Равным образом не требуется и установление всей совокупности условий, необходимых для признания соответствующей сделки недействительной, в частности недобросовестности контрагента по этой сделке.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 16 Постановления N 53 под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Поскольку деятельность юридического лица опосредуется множеством сделок и иных операций, по общему правилу, не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя инициированная контролирующим лицом сделка (операция), которая привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения - появлению признаков объективного банкротства.

Суду надлежит исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц), способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.

Согласно заявлению конкурсного управляющего, генеральный директор и учредитель ООО "Энерго-Резерв" Щербинин О.В. заключил 25.01.2016 договор субподряда N 2501 с ООО "СК "Карат", юридическим лицом неспособным исполнить обязательства по договору, отвечающим признакам "фирмы-однодневки".

Далее, Щербинин О.В. в период с 28.01.2016 по 16.09.2016 перечислил денежные средства должника в размере 15 477 000 руб. в ООО СК "Карат" авансом без фактического выполнения строительно-монтажных работ.

Заключение данной сделки, по мнению заявителя, не отвечало принципам разумности, привело к невозможности исполнения обязательств ООО "Энерго-Резерв" перед кредитором, наступлению несостоятельности должника.

Из материалов дела следует, что решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.11.2017 по делу N А53-26331/2017, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2018, с ООО "Энерго-Резерв" в пользу ООО "СК Альпстрой" взысканы денежные средства в размере 12 307 736 руб. 76 коп., в том числе: 9 170 196 руб. 28 коп. - сумма задолженности, 2 396 219 руб. 13 коп. - сумма неустойки, 609 638 руб. 55 коп. - сумма процентов за пользование чужими денежными средствами, 131 682 руб. 80 коп. - сумма расходов по уплате государственной пошлины.

При рассмотрении дела N А53-26331/2017 судом было установлено, что между ООО "Строительная компания Альпстрой" (генподрядчиком) и ООО "Энерго-Резерв" (субподрядчиком) заключен договор субподряда N 1604 от 20.01.2016, по условиям которого генподрядчик поручил, а субподрядчик обязался по заданию генподрядчика выполнить на объектах ЦНТВ ФГУП "РТРС" в Республике Башкортостан строительно-монтажные работы с надлежащим качеством, в сроки и на иных условиях, определенных договором и соответствующим техническим заданием, являющимся неотъемлемой составной частью договора, а генподрядчик обязался оказать субподрядчику содействие в выполнении работ, в установленном порядке принять и оплатить выполненную работу.

В пункте 2.1 договора стороны согласовали, что стоимость работ, выполняемых в соответствии с договором, составляет 23 962 191 руб. 30 коп., в том числе НДС 18% - 3 655 249 руб. 52 коп.

Генподрядчик осуществляет оплату субподрядчику за выполненные и сданные работы по каждому разделу технического задания в суммах, согласно соответствующих технических заданий: 1-й платеж - авансы по каждому из отдельных объектов на основании выставленных субподрядчиком счетов за первые разделы соответствующих технических заданий в размерах, в сроки и на условиях, оговоренных в таких технических заданиях; 2-й платеж - авансы на основании выставленных субподрядчиком счетов за выполненные и принятые без замечаний в соответствии с пунктом 4 договора работы по каждому из разделов в размерах и в сроки, согласно соответствующих технических заданий: 3-й платеж - окончательны расчет за полностью выполненные субподрядчиком и принятые без замечаний генподрядчиком работы в размерах и в сроки, оговоренные в соответствующих технических заданиях (пункт 2.3 договора).

Содержание и сроки выполнения работ определены в соответствующих технических заданиях, являющихся неотъемлемой составной частью договора (пункт 1.5 договора).

Во исполнение обязательств по договору, ООО "Строительная компания Альпстрой" в период с 27.01.2016 по 22.08.2016 перечислило ООО "Энерго-Резерв" 15 790 775 руб. 65 коп. в качестве аванса за выполнение работ, вместе с тем, ООО "Энерго-Резерв" лишь частично исполнило работы по договору на сумму 6 620 579 руб., в связи с чем, у ООО "Энерго-Резерв" образовалась перед ООО "Строительная компания Альпстрой" задолженность в виде неотработанного аванса в размере 9 170 196 руб. 28 коп.

В связи с тем, что исполнителем не были своевременно исполнены обязательства по договору: своевременно и в полном объеме не выполнены строительно-монтажные работы, результат выполненных работ не передан заказчику, ООО "Строительная компания Альпстрой" направило ООО "Энерго-Резерв" уведомление (исх. N 1977 от 29.11.2016) об отказе от исполнения договора субподряда N 1604 от 20.01.2016 в одностороннем порядке и возврате денежных средств.

В силу пункта 8.4 договора субподряда N 1604 от 20.01.2016, договор прекращает свое действие по истечении 10 календарных дней с момента направления генподрядчиком субподрядчику соответствующего письменного уведомления об одностороннем внесудебном отказе генподрядчика от исполнения договора.

Поскольку заказчик надлежащим образом выполнил принятую на себя обязанность по уведомлению исполнителя об одностороннем отказе от исполнения договора, Арбитражный суд Ростовской области с 15.12.2016 признал договор субподряда N 1604 от 20.01.2016 расторгнутым.

Судебное решение о взыскании задолженности ООО "Энерго-Резерв" не было исполнено, в связи с чем ООО "Строительная компания Альпстрой" обратилось с заявлением о признании должника настоятельным.

По мнения конкурсного управляющего, на банкротство ООО "Энерго-Резерв" повлияло привлечение третьего лица ООО "СК "Карат" по договору субподряда N 2501 от 25.01.2016.

Так, общая стоимость работ по договору субподряда составила 23 482 947 руб. 47 коп.

Пунктом 2.3. договора субподряда N 2501 от 25.01.2016 установлено, что генподрядчик осуществляет оплату субподрядчику за выполненные и сданные работы по каждому разделу технического задания в суммах, согласно соответствующих Технических заданий, являющихся неотъемлемой составной частью договора: 1 платеж - аванс: авансы по каждому из отдельных объектов на основании выставленных субподрядчиком счетов за первые Разделы соответствующих Технических заданий в размерах, в сроки и на условиях оговорённых в таких технических заданиях, являющихся неотъемлемой составной частью договора. Окончательный расчет за полностью выполненные субподрядчиком и принятые без замечаний генподрядчика работы в размерах и в сроки, оговоренные в соответствующих технических заданиях, являющихся неотъемлемой частью договора, производится в совокупности следующих условий: представление субподрядчиком генподрядчику по каждому из Объектов надлежащим образом оформленных исполнительной документации, фотоотчетности и всех журналов, в т.ч. Общего журнала работ, журнала производства земляных работ, журнала сварочных работ, Журнала бетонных работ, журнала входного контроля, согласно пунктам 4.1, 4.2. и 5. 1 договора; подписанные генподрядчиком и субподрядчиком без замечаний Актов выполненных работ 9формы КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ (КС-3); завершение субподрядчиком объекта строительства, подписанные генподрядчиком и заказчиком без замечаний: актов выполненных работ (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3) и Акта приемки законченного объекта (форма КС-11); предоставление (выставление, передача) субподрядчиком генподрядчику соответствующего оригинала счета-фактуру в течение 30 рабочих дней с момента выполнения субподрядчиком всех вышеуказанных условий для осуществления платежа.

Вместе с тем, согласно пункту 3.4.1 договора от 20.01.2016 (с Генподрядчиком), Субподрядчик (ООО "Энерго-Резерв") вправе привлекать третьих лиц к исполнению своих обязательств, при условии получения письменного согласия Генподрядчика (ООО "СК "Альпстрой"), ООО "СК "Альпстрой" не давало согласия ООО "Энерго-Резерв" на привлечение по договору каких-либо третьих лиц, в том числе ООО "СК "Карат" в нарушение пункта 3.4.1. договора от 20.01.2016.

Далее, ООО "Энерго-Резерв" перечислило полученные от ООО СК "Альпстрой" авансы на счета ООО СК "Карат" в сумме 15 477 000 руб. в период с 28.01.2016 по 16.09.2016, однако доказательств встречного исполнения должнику от ООО "СК "Карат" не имеется.

В апелляционной жалобе Щербинин О.В. указывает, что ООО "СК "Карат" в спорный период соответствовало требованиям для выполнения строительных работ по договору субподряда, располагало необходимыми трудовыми ресурсами, могло их выполнять и выполняло (соответствие виду деятельности по ОКВЭД; наличие сотрудников; положительные значения бухгалтерского баланса, включая увеличение активов/собственного капитала; многочисленные подтверждения со ссылкой на судебные акты об осуществлении ООО "СК "Карат" иной хозяйственной деятельности как на стороне заказчика, так и исполнителя, в том числе в рамках государственного контракта).

Ответчик утверждает, что имеются доказательства выполнения и сдачи работ от ООО "СК "Карат" в пользу ООО "Энерго-Резерв", в том числе Акты о приемки выполненных работ (форма КС-2), счета-фактуры. При этом в интересах должника работы от ООО "СК "Карат" (субподрядчика) принимались ООО "Энерго-Резерв" (подрядчиком) только после того как аналогичный объем выполненных работ принимался уже ООО "СК Альпстрой" (заказчика) от самого ООО "Энерго-Резерв".

Также ответчик отметил, что между ООО "СК Альпстрой" и ООО "Энерго-Резерв" по независящим от последнего причинам, стали возникать спорные ситуации, в частности ООО "Энерго-Резерв" в своих письмах неоднократно указывало ООО "СК Альпстрой" о наличии проблем, препятствующих дальнейшему выполнению намеченных работ.

Между тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом арбитражного суда об обоснованности заявленных в указанной части требований.

Отклоняя доводы апеллянта, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что должник не согласовал привлечение субподрядчика ООО "СК "Карат" с Генподрядчиком (ООО СК "Альпстрой") в рамках договора субподряда N 1604 от 20.01.2016. ООО СК "Альпстрой" также подтвердило, что указанный субподрядчик (ООО "СК "Карат") с ним не согласовывался.

Как следует из обжалуемого определения, суд первой инстанции предлагал ответчику раскрыть причины выбора ООО "СК "Карат" в качестве контрагента по данной сделке, обосновать со ссылками на конкретные обстоятельства и документы выбор контрагента.

Между тем, соответствующие мотивы выбора ООО "СК "Карат", зарегистрированного в г.Москве, для выполнения работ на объекте, расположенном на территории Республики Башкортостан, ответчиком не приведены.

Более того, из сведений о среднесписочной численности ООО "СК "Карат" за 2016, 2017 годы, представленных ИФНС России N 18 по г. Москве, следует, что в 2016 году в ООО "СК "Карат" было 2 человека, в 2017 году 2 человека.

По результатам анализа выписки по расчетному счету ООО "СК "Карат" подтверждается, что заработная плата в ООО СК "Карат" выплачивалась в 2016 году лишь одному работнику (Алимовой Е.Л.).

Доказательств наличия основных средств у ООО СК "Карат" не представлено. Довод ответчика о том, что работы выполнялись ООО "СК "Карат" с помощью привлеченных специалистов не подтверждается материалами дела.

Условиями договора субподряда N 1604 от 25.01.2016 предусмотрено ведение Общего журнала работ, Журнала производства земляных работ (пункты 2.3., 3.2.14 договора), согласование ежемесячного графика и еженедельных планов заданий (пункт 3.2.8 договора), определение ответственного лица со стороны субподрядчика (пункт 3.2.4 договора) возведение временных зданий и сооружений, необходимых для выполнения работ, размещения персонала субподрядчика (пункт 3.2.12 договора) и т.д., т.е. ведение значительного количества документации, позволяющей установить ход и качество работ.

Между тем, в материалы дела, за исключением двухсторонних актов формы КС-2, КС-3 с ООО "СК "Карат", не представлены иные документы, свидетельствующие о том, что ООО "СК "Карат" приступило к выполнению работ, выполняло их своими силами.

В пункте 2.3 договора от 25.01.2016 с ООО "СК "Карат" следует, что ООО "Энерго-Резерв" осуществляет оплату Субподрядчику за выполненные и сданные работы по каждому Разделу Технического задания в суммах, согласно соответствующих Технических заданий.

30.12.2016 ООО "Энерго-Резерв" самостоятельно исполнило обязательства перед ООО СК "Альпстрой" по договору субподряда N 1604 от 20.01.2016, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ.

Ссылка ответчика на факт передачи всех документов конкурсному управляющему для подачи искового заявления, проведения процедуры банкротства, правомерно отклонена арбитражным судом как не подтвержденная материалами дела, такой акт передачи не представлен.

Кроме того, в Журнале работ в качестве лица, выполняющего работы, указано ООО "Энерго-Резерв".

Доказательств встречного исполнения ООО СК "Карат" в пользу ООО "Энерго-Резерв" на сумму перечисленных авансов (15 477 000 руб.) не имеется.

Суд первой инстанции также отметил, что Щербинин О.В. как добросовестный и разумный руководитель ООО "Энерго-Резерв" обязан был производить оплату субподрядчику именно за сданные работы в соответствии с пунктом 2.3. договора, но произвел оплату авансом в ООО "СК "Карат" всей суммы, в результате работы не выполнены, денежные средства должнику не возвращены.

При этом первое письмо о наличии трудностей в выполнении работ было направлено в мае 2016 года, затем в июне 2016 года, в августе 2016 года, понимая, что имеются трудности в выполнении работ в установленные договором сроки, руководитель должника не приостанавливает выполнение работ (статья 719 ГК РФ), не определяет с субподрядчиком размер фактически выполненных работ, а продолжает перечислять ООО "СК "Карат" авансовые платежи.

В связи с существенным нарушением обязательств ООО "Энерго-Резерв" по договору субподряда от 20.01.2016 и несвоевременной сдачей объектов 30.04.2016, Генподрядчик расторг договор.

Более того, из выписки о движении денежный средств по расчетному счету ООО "СК "Карат" судом установлено, что денежные средства ООО "Энерго-Резерв", перечисленные в ООО "СК "Карат" в период с 28.01.2016 по 16.09.2016 по договору субподряда, в последующем в течение нескольких дней выводились по договорам займа на счета физических лиц (Дворниковой Юлии Александровны, связь с ООО "СК "Карат" не раскрыта) в сумме 10 454 300 руб. в период с 28.01.2016 по 23.09.2016.

Учитывая установленную по делу совокупность фактических обстоятельств, суд первой инстанции констатировал необоснованность аргументов ответчика об экономической целесообразности заключенной с ООО "Энерго-Резерв" сделки, в результате которой из собственности ООО "Энерго-Резерв" выбыли денежные средства в размере 15 477 000 руб.

Щербинин О.В. не проявил ни должной осмотрительности, ни разумной осторожности при выборе контрагента, не проявил заботливости о судьбе подконтрольного общества и в период выполнения договора (если предположить, что ООО "СК "Карат" выполняло работы), иного из дела не следует.

Более того, Щербинин О.В. перечисленные в пользу ООО "СК "Карат" денежные средства самостоятельно не истребовал, исковых требований до возбуждения дела о банкротстве не предъявлял.

Следует отметить, что решением Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2021 по делу N А40-32044/2021 по заявлению ИФНС России N18 по г. Москве ООО "СК "Карат" признано несостоятельным (банкротом), в отношении общества открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре отсутствующего должника.

Согласно справке СПАРК ООО "СК "Карат" имеется неисполненная налоговая задолженность в сумме 10 592 785 руб. В отношении организации возбуждено 144 исполнительных производств на сумму 106 320 129 руб.

Доводы Щербинина О.В. относительно бездействия конкурсного управляющего Берникова М.Ю. по взысканию денежных средств с ООО "СК "Карат" апелляционным судом отклоняются, поскольку таковые не отменяют установленный факт уклонения ответчика от проявления должной осмотрительности и разумной осторожности при выборе контрагента.

Более того, как указывалось выше, определением Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2022 по делу А40-32044/2021 признано обоснованным и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "СК "Карат" требование ООО "Энерго-Резерв", заявленное конкурсным управляющим, в связи с чем доводы Щербинина О.В. о бездействии Берникова М.Ю. противоречат фактическим обстоятельствам дела.

В совокупности суд первой инстанции также принял во внимание, что определением Арбитражного суда Тюменской области от 15.05.2020 признана недействительной сделка о перечислении Щербинину О.В. 26.01.2017 денежных средств в размере 240 000 руб. в счет выплаты дивидендов за 2016 год в пользу Щербинина О.В. (сделка признана недействительной по п.2 ст. 61.2 Закона о банкротстве).

Относительно доводов подателя жалобы о малозначительности указанной сделки и ее невозможности привести к несостоятельности должника, а, следовательно, являться основанием для привлечения к субсидиарной ответственности, коллегия судей исходит из необходимости оценки совокупности действий ответчика, которые, как указал заявитель, привели подконтрольное общество к несостоятельности (банкротству).

Так, суд первой инстанции установил, что в результате совершения оспариваемой сделки по выплате дивидендов ООО "Энерго-Резерв" лишилось денежных средств в размере 240 000 руб., что составляло почти 70% от имеющихся у общества денежных средств по состоянию на отчетный период.

При этом в материалы дела не представлены документы, раскрывающие масштаб деятельности ООО "Энерго-Резерв" в 2017 году.

Довод о том, что суд первой инстанции фактически повторно привлек ответчика к ответственности по одному и тому же эпизоду (двойная ответственность) отклоняется, поскольку оспариваемым судебным актом денежные средства в размере 240 000 руб. с Щербинина О.В. повторно не взысканы, а лишь учтены в числе прочих оснований в подтверждения довод заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

Принимая во внимание поведение контролирующего должника лица по заключению договора с ООО "СК "Карат", при отсутствии разумных и добросовестных действий по возврату неотработанного аванса или по снижению размера задолженности, путем представлению документов по фактически выполненных работам в ходе рассмотрения искового заявления в рамках дела N А53-26331/2017, по погашению задолженности, при отсутствии доказательства фактического продолжения ведения хозяйственной деятельности после февраля 2017 года, выплату себе дивидендов нельзя признать добросовестным поведением Щербинина О.В.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, действуя недобросовестно генеральный директор ООО "Энерго-Резерв" и единственный учредитель Щербинин О.В. не принимал меры для стабилизации финансового состояния должника, напротив заключил новые контракты 15.02.2017 с ФГУП "РТРС" и продолжил осуществлять предпринимательскую деятельность через организацию-двойника ООО "Энергорезерв" (ИНН 7203218710, директор Щербинин О.В.).

Как установлено арбитражным судом, согласно определению суда от 06.12.2019 по настоящему делу, из общедоступных сведений с сайта www.zakupki.gov.ru следует, что участниками в конкурсе по закупкам, проводимым филиалом Российская телевизионная и радиовещательная сеть "РТПЦ Республики Крым", по закупкам: N 31704797786 (Лот N 1) от 15.02.2017, N 317704798115 (Лот N 1) от 15.02.2017, N 31704797974 (Лот N 1) от 15.02.2017. являлись ООО "Энергорезерв" (ОГРН 1087232025814), ООО "Энергорезерв" (ОГРН 1147232047335), ООО "Авангард" (ОГРН 1135040000039), ООО "Кристалл" (ОГРН 1149102125920).

Как следует из протоколов заседания закупочной комиссии от 28.02.2017 победителем по закупкам от 15.02.2017 N 31704797786 (Лот N 1), N 317704798115 (Лот N 1), N 31704797974 (Лот N 1) было признано ООО "Энергорезерв" (без указания ИНН и ОГРН) (том 10, л.д. 10-12, 13-15, 16-19).

Судом также установлено, что по итогам проведенных 15.02.2017 закупок N 31704797974 (Лот N 1), N 31704797786 (Лот N 1), N 317704798115 (Лот N 1) с ООО "Энергорезерв" (ИНН 7203218710, ОГРН 1087232025814) были заключены соответствующие договоры.

Полагая, что действиями Щербинина О.В. по отзыву документов ООО "Энерго-Резерв" (ОГРН 1147232047335) с участия в закупках были сорваны сделки и причинены тем самым убытки должнику в виде упущенной выгоды в размере 6 111 598 руб., конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Судом установлено, что в материалы дела представлены копии поданных ООО "Энергорезерв" (ИНН 7203218710, ОГРН 1087232025814) заявок от 21.02.2017 N 20/17, N 21/17, N 23/17 на участие в закупках N 31704797786 (Лот N 1) от 15.02.2017, N 317704798115 (Лот N 1) от 15.02.2017, N 31704797974 (Лот N 1) от 15.02.2017 (том 8, л.д. 63-68).

В качестве обеспечения заявок для участия в закупках по указанным вышеуказанным лотам ООО "Энергорезерв" (ИНН 7203218710, ОГРН 1087232025814) организатору закупок перечислены денежные средства, что подтверждается представленными в материалы дела копиями платежных поручений.

Вместе с тем, доказательств подачи ООО "Энерго-Резерв" (ИНН 7203323151, ОГРН 1147232047335) заявок на участия в закупках, а также оплаты денежных средств организатору закупок в качестве обеспечения заявок, в материалы дела не представлено.

Как следует их пояснений Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть", данных в письменном отзыве на заявление, должник ООО "Энерго-Резерв" (ИНН 7203323151, ОГРН 1147232047335) заявок на участие в закупках не подавало, а указанные в сообщениях об участии ООО "Энерго-Резерв" (ИНН 7203323151, ОГРН 1147232047335) в закупках сведения были внесены ошибочно.

Федеральное государственное унитарное предприятие "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" также пояснило, что заявки от 21.02.2017 N 20/17, N 21/17, N 23/17 на участие в закупках N 31704797786 (Лот N 1) от 15.02.2017, N 317704798115 (Лот N 1) от 15.02.2017, N 31704797974 (Лот N 1) от 15.02.2017 были поданы не должником, а иным лицом - ООО "Энергорезерв" (ИНН 7203218710, ОГРН 1087232025814) и направлены в адрес Филиала Российская телевизионная и радиовещательная сеть "РТПЦ Республики Крым" в электронном виде (том 10, л.д. 1-3). Указано, что обязательства по договорам строительства исполнены надлежащим образом.

Определением суда от 06.09.2019 в удовлетворении заявления отказано.

При этом, из выписки из ЕГРЮЛ следует, что руководителем ООО "Энергорезерв" (ИНН 7203218710, ОГРН 1087232025814) является Щербинин Олег Викторович (ИНН 722401461149), который одновременно является контролирующим должника лицом.

Основным видом деятельности ООО "Энергорезерв" (ИНН 7203218710, ОГРН 1087232025814) является 43.12 Подготовка строительной площадки, 27.11 Производство электродвигателей, электрогенераторов и трансформаторов, 27.11.1 Производство электродвигателей, генераторов и трансформаторов, кроме ремонта.

Согласно представленным ответчиком документам коммерческая деятельность должника велась до февраля 2017 года.

Как следует из обжалуемого определения, в ходе судебных заседаний представитель Щербинина О.В. не раскрыл, какие именно действия были предприняты для погашения задолженности, по каким причинам, понимая, что у общества имеется кредитор, не предпринял попыток погасить задолженность путем заключения контракта ООО "Энерго-Резерв" (ИНН 7203323151).

Не раскрыты соответствующие обстоятельства и суду апелляционной инстанции.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обосновано посчитал, что совокупность указанных выше действий ответчика привела к невозможности погашения задолженности перед кредиторами, в связи с чем признается доказанным факт наличия оснований для привлечения Щербинина О.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Энерго-Резерв" по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Иные доводы апелляционной жалобы признаются несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые не были учтены, проверены судом при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта либо опровергали выводы суда в обжалуемой части.

Самостоятельных доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции в части определения размера субсидиарной ответственности и его распределения между кредиторами, а также в части распределения судебных расходов, апелляционная жалоба не содержит.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 12.10.2022 по настоящему делу.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 12 октября 2022 года по делу N А70-7662/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

О.Ю. Брежнева

Судьи

О.В. Зорина Н.Е. Котляров