Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2023 г. N 16АП-4884/18 по делу N А15-3866/2017

г. Ессентуки

8 февраля 2023 г.

Дело N А15-3866/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01.02.2023.

Постановление изготовлено в полном объёме 08.02.2023.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Марченко О.В., судей: Демченко С.Н., Счетчикова А.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Денисовым В.О., при участии представителя общества с ограниченной ответственностью "М-ВТК" - Ильинской Ю.В. (доверенность N от 01.12.2022), представителей Государственного учреждения - Региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации по Республике Дагестан - Исламова А.А. (доверенность от 10.01.2023), Омаровой Р.К. (доверенность от 16.01.2023), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "М-ВТК" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 05.09.2022 по делу N А15-3866/2017

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "М-ВТК" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с иском к Государственному учреждению - Региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации по Республике Дагестан (далее - учреждение) с требованием обязать принять товар к приемке по государственному контракту N 124 от 13.02.2017 и взыскании 124 367 рублей 76 копеек штрафа и 1 050 000 рублей расходов по хранению и разгрузке товара с 14.06.2017 по 13.06.2018 (уточненные требования).

Учреждение обратилось с встречным иском о взыскании 310 919 руб. 40 коп. штрафа по государственному контракту от 13.02.2017 N 124 и 1 544 647 руб. 58 коп. пени.

19.09.2017 общество обратилось с ходатайством об отмене решения от 03.07.2017 об одностороннем отказе от исполнения контракта, указанное требование принято к производству протокольным определением суда 02.11.2017.

В судебном заседании представитель ответчика заявленные требования не признал, просил удовлетворить встречный иск в полном объеме.

Решением от 22.08.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 11.12.2018, суд признал недействительным отказ учреждения от исполнения государственного контракта от 13.02.2017 N 124, оформленный решением от 03.07.2017 и обязал учреждение в десятидневный срок со дня вступления решения в законную силу принять товар; с учреждения в пользу общества взыскано 124 367 рублей 76 копеек штрафа, 1 050 000 рублей расходов по хранению и разгрузке товара, 51 144 рубля в возмещение судебных расходов. В удовлетворении встречного искового заявления отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.03.2019 решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22.08.2018 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Дагестан.

Отменяя судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, суд кассационной инстанции указал, что суд первой инстанции не принял во внимание выводы изложенные в заключении судебного эксперта N 0251800005 от 06.03.2018, относительно того, что поставленный товар не соответствует техническим характеристикам указанным в конкурсной документации и пришел к противоположному выводу без ссылки на доказательства, послужившими основаниями к указанным выводам. Суд апелляционной инстанции указанные противоречия не устранил.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 05.09.2022 в удовлетворении исковых требований общества отказано. Встречные исковые требования учреждения удовлетворены частично. Суд взыскал с общества в пользу учреждения 1 373 020,07 рубля неустойки. В удовлетворении встречных исковых требований в остальной части отказано. Суд также решил по вступлении решения в законную силу возвратить учреждению кресло-коляску и обществу кресло-коляску, распределил судебные расходы.

Общество не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой не согласилось с решением суда в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований и в части удовлетворенных встречных требований, просило в указанной части отменить, требования общества удовлетворить в полном объеме. В обосновании своей жалобы апеллянт указал, что по аналогичным государственным контрактам, заключенным между истцом и ответчиком поставлялись кресла-коляски "Ortonica Base 195" как и в настоящем деле, что подтверждается вступившими в законную силу судебными актами по делу N А15-4556/2016. Кроме того, апеллянт указал, что заключение судебного эксперта N 025210003 от 12.08.2021 является необоснованным, в том числе по причине отсутствия факта совместного осмотра сторонами спора; основания для расторжения контракта отсутствовали.

В возражениях на апелляционную жалобу учреждение доводы жалобы отклонило.

В судебном заседании представители сторон озвучили правовую позицию по рассматриваемому делу, дали пояснения по существу спора, ответили на вопросы суда.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 01.02.2023.

После перерыва в назначенное судом время судебное заседание продолжено.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Из материалов дела следует, что по результатам открытого аукциона в электронной форме (протокол от 24.01.2017) общество и учреждение заключили государственный контракт N 124 от 13.02.2017 (далее - контракт) на поставку технических средств реабилитации (кресло-коляски с ручным приводом прогулочные).

В соответствии с пунктом 4.1.1 контракта цена контракта составляет 6 218 388 рублей. Поставщик обязан поставить товар на склад поставщика (или соисполнителя) в г. Махачкала в размере 100% в течение 10 дней со дня заключения контракта.

Из пункта 4.1.2 контракта следует, что общество обязано передать изделие непосредственно получателю в течение 10 дней с момента получения направления от получателя или заказчика.

Согласно пунктам 4.2.5 и 4.2.6 контракта предусмотрена обязанность заказчика проверять качество изделий на соответствие техническому заданию и проводить экспертизу для проверки представленных поставщиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта.

Техническим заданием приложение N 1 к государственному контракту N 124 от 13.02.2017 предусмотрены следующие характеристики для базовой модели кресла-коляски: "Кресло-коляска инв. с ручным приводом прогулочная, оснащ. набор. инстр. и насос.: Поворотные колеса имеют надувные покрышки и имеют диаметр 20 см. Вилка поворотного колеса имеет 5 позиций установки положения колеса. Диаметр приводных колес составляет 61 см. Приводные колеса имеют надувные покрышки. Кресло-коляска снабжена многофункциональным адаптером, расположенным на приводном колесе и обеспечивающая индивидуальные регулировки коляски в 16 позициях: - изменение высоты сиденья спереди в диапазоне 3 и сзади в диапазоне 9 см (количество положений не задано) - изменение угла наклона сиденья от минус 5 до 15 градусов; (вид регулировки не задан); - изменение длины колесной базы в 7-ми положениях в диапазоне 12 см посредством регулировки расстояния между приводными и поворотными колесами".

Общество поставило весь объем товара в срок, предусмотренный государственным контрактом - до 23.02.2017, на склад соисполнителя - индивидуального предпринимателя Казалиева У.М., расположенный в г. Махачкале.

Учреждение провело выборочную приемку кресел-колясок, о чем составило акт приема-передачи изделия от 30.03.2017.

03.07.2017 учреждение приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта со ссылкой на несоответствие товара параметрам технического задания.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения общества и учреждения в арбитражный суд.

Правоотношения сторон по исполнению контракта регулируются нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), и нормами главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону (статья 2).

В силу пункта 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522 Кодекса), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса (статья 525 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 526 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса. К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим параграфом, применяются иные законы.

Поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя (пункт 1 статьи 509 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Согласно пункту 1 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан в установленный законом или договором срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Пунктом 1 статьи 515 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в том случае, когда договором поставки предусмотрена выборка товаров (получателем) в месте нахождения поставщика (пункт 2 статьи 510 Гражданского кодекса Российской Федерации), покупатель обязан осуществить осмотр передаваемых товаров в месте их передачи, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Пунктом 1 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац 4 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случае поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок (абзац 1 пункта 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 41 Закона N 44-ФЗ заказчики привлекают экспертов, экспертные организации в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частью 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Как следует из материалов дела, комиссией ответчика при выборочной проверке обнаружены следующие недостатки поставленного товара, а именно:

- диапазон изменения высоты сиденья сзади 10 см вместо предусмотренных контрактом 9 см;

- диапазон изменения высоты сиденья спереди 6 см в пяти позициях вместо предусмотренных контрактом 3 см в трех позициях;

- зацеп переднего колеса и приводного заднего колеса (при установке приводного колеса в самое низкое положение адаптера колесо упирается в основание вилки переднего колеса;

- при установке заднего приводного колеса в самое низкое положение передние колеса упираются в задние приводные колеса, переднее колесо не устанавливается в пятом положении;

- при установке приводного колеса в крайнее ближнее к передним колесам положение передние колеса цепляют приводные задние колеса)

Указанные нарушения отражены в акте приема-передачи изделия к контракту N 124 от 30.03.2017 (т. 2 л.д. 79-80).

Судом первой инстанции, по ходатайству стороны, назначена судебная экспертиза в целях определения соответствия поставленного учреждению товара условиям государственного контракта.

В заключения N 025 18 00005 от 06.03.2018 эксперт пришел к следующим выводам:

- для определения диапазона изменения положения (по высоте) переднего колеса в вилке, было измерено расстояние между центрами крайних 5-ти отверстий вилки, которое составило 57,2 мм. Были рассчитаны фактические характеристики представленного на экспертизу кресла-коляски "Ortonica Base 195":

шаг изменения: 57,25 мм/ 4 = 14,3125 мм 1,43 см;

- диапазон изменения: 14,3125 мм * 3 = 42,9525 мм = 4, 295 см;

заданный ТЗ диапазон 3 см: 14,3125 мм * 2 = 28,635 мм 2,86 см.

Следовательно, разница между диапазонами, заданным в техническом задании и фактическим, составляет: 3 см - 2,86 см = 0,14 см = 1,4 мм.

При установке оси переднего колеса из положения "1" в положение "3" или из положения "2" в положение "4", фактический диапазон изменения составляет 2,86 см.

При этом, разница с установленным в техническом задании контракта N 124 от 13.02.2017 диапазоном 3 см, составляет 0,14 см (1,4 мм), что находится в допустимых пределах требований ГОСТ Р ИСО 7176-5-2010. "Кресла-коляски. Часть 5. Определение размеров, массы и площади для маневрирования" п.7.3.1: "Устанавливают все регулируемые размеры кресла-коляски, как можно ближе к контрольным значениям настройки, установленным в таблице 1 с точностью 3 мм или 1°, если не указано иное.";

Фактический диапазон изменения положения заднего колеса: - по вертикальной оси на 100 мм в 6 положениях с шагом 2 см; следовательно, несмотря на более "широкий" диапазон изменения высоты сиденья сзади (10 см) кресла-коляски "Ortonica Base 195", по сравнению с диапазоном изменения (9 см), установленным техническим заданием к контракту, установить заднее колесо в положение, соответствующее диапазону 9 см при шаге 2 см, не представляется возможным.

По горизонтальной оси на 120 мм в 7-ми положениях с шагом 2 см; диапазоны регулировки по горизонтали соответствуют.

Результаты исследования "зацепа" колес положение по вертикали колесо заднее 1 1 1 1 колесо переднее 1 2 3 4 Зацеп (при минимальной колесной базе, отклонение вилки вперед максимальное) с загрузкой зацеп зацеп зацеп зацеп без загрузки зацеп нет зацепа нет зацепа нет зацепа - Кресло-коляска "Ortonica Base 195" имеет фактический диапазон изменения 4,29 см при 4-х положениях оси переднего колеса по вертикали - т.е. более "широкий", по сравнению с установленным в техническом задании.

Фактический диапазон изменения высоты сиденья спереди кресла-коляски, соответствует диапазону, установленным техническим заданием приложение N 1 к контракту.

Диапазон изменения высоты сиденья спереди кресла-коляски, установленный техническим заданием приложение N 1 к контракту, составляет 3 см, фактический (измеренный) диапазон изменения высоты сиденья спереди, представленной на экспертизу кресла-коляски "Ortonica Base 195" с заводским номером: "A161016452", составляет 4,29 см в 4-х положениях. Установка передних колес в 5-е (верхнее) положение не представляется возможным из-за конструктивных особенностей (колесо не "помещается" в вилку), подробно описанных в исследовательской части заключения. При установке оси переднего колеса из положения "1" в положение "3" или из положения "2" в положение "4", фактический диапазон изменения составляет 2,86 см. При этом разница с установленным в техническом задании контракта диапазоном 3 см, составляет 0,14 см (1,4 мм), что находится в допустимых пределах требований ГОСТ Р ИСО 7176-5-2010.

Диапазон изменения высоты сиденья сзади (10 см с шагом 2 см) кресла-коляски "Ortonica Base 195" не соответствует диапазону изменения (9 см), установленному техническим заданием к контракту. Диапазоны регулировки по горизонтали на 120 мм в 7-ми положениях с шагом 2 см, соответствуют.

Экспертом также сделаны следующие выводы: между передними и задними приводными колесами имеется "зацеп", обусловленный конструктивной особенностью кресла-коляски при использовании диапазонов изменения высоты сиденья спереди и сзади в пределах, установленных техническим заданием приложение N 1 к контракту. Эксплуатация кресла-коляски по назначению (без "зацепа" колес) с использованием всех диапазонов изменения высоты сиденья спереди и сзади в пределах, установленных техническим заданием приложение N 1 к контракту без внесения изменений в конструкцию невозможна. Обеспечение соблюдения диапазонов изменения высоты сиденья спереди и сзади в пределах, установленных техническим заданием приложение N 1 к контракту невозможно из-за "зацепа" колес при установке заднего колеса одновременно в положение минимальной колесной базы по горизонтали и наибольшей высоты сиденья сзади и установках переднего колеса от положение наибольшей высоты сиденья спереди и во всем диапазоне его регулировки.

В целях выполнения указаний суда кассационной инстанции и установления всех фактических обстоятельств дела, связанных с техническими характеристиками товара, суд первой инстанции назначил дополнительную судебную экспертизу.

По результатам дополнительной судебной экспертизы, эксперт в заключении от 12.08.2021 N 025 21 00003 пришел к следующим выводам.

Возможны два варианта установки болтового соединения поворотного шарнира переднего колеса, представленной кресла-коляски:

1)заводская установка положения поворотного шарнира;

2) изменение положения болтового соединения вилки переднего колеса вперед/вовнутрь (недокументированное не указанное в инструкции по эксплуатации положение).

Имеется два возможных варианта установки болтового соединения переднего колеса:

Вариант 1 - происходит зацеп между передними и задними приводными колесами кресла-коляски без загрузки и при загрузке человеком. Установление наличия зацепа с использованием эталонного нагружающего устройства не производилось;

Вариант 2 - зацеп между передним и задним приводными колесами кресла-коляски отсутствует (с учетом штатных состояний эксплуатации и использования диапазонов изменения высоты сиденья спереди и сзади в пределах, установленных техническим заданием контракта). Происходит зацеп между передними колесами и подножками при развороте поворотного колеса при маневрировании (разворотах, езде задом) с учетом штатных состояний эксплуатации и использования диапазонов изменения высоты сиденья спереди и сзади в пределах, установленных техническим заданием контракта без каких-либо загрузок кресла-коляски.

Кроме того, эксперт указал, что изменение положения заднего колеса из Положения 1 в Положения 2 - 6: уменьшает высоту сиденья сзади, - увеличивает высоту сиденья спереди, и наоборот. Изменение положения переднего колеса из Положения 1 оси в Положение 4, уменьшает высоту сиденья спереди, изменяет высоты сиденья сзади в зависимости от изменения колесной базы (положения оси заднего колеса по горизонтали), а также от регулировки положения самого кресла по горизонтали: при минимальной колесной базе увеличивает высоту сиденья сзади; при максимальной колесной базе уменьшает высоту сиденья сзади. При Варианте 2 установки болтового соединения поворотного шарнира переднего колеса (помимо Варианта 1, исследованного в заключении эксперта N 025 18 00005 от 06.03.2018) эксплуатация кресла-коляски по назначению не представляется возможной, по причине зацепа передних колес с подножками с использованием всех регулировок изменения высоты сиденья спереди и сзади в пределах, установленных техническим заданием к контракту по количеству и диапазону регулировок, без внесения изменений в конструкцию кресла-коляски. Наличие "зацепа" колес при использовании диапазонов изменения положения сиденья в пределах, установленных техническим заданием к контракту, является скрытым конструктивным дефектом производственного характера, проявившимся в процессе использования изделия. Устранение указанного производственного дефекта не представляется возможным - дефект неустранимый, критический, при наличии которого использование изделий по назначению не представляется возможным.

Суд апелляционной инстанции, при повторном рассмотрении дела исследовав заключения экспертов N 025 21 00003 от 12.08.2021, N 025 18 00005 от 06.03.2018, приходит к выводу о том, что они являются полными, не содержит неясностей и противоречий, при производстве экспертиз эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в связи с чем, они соответствуют требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оцениваются судом в совокупности с другими доказательствами по делу по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Россйиской Федерации.

Кроме того, как указал суд первой инстанции в судебном заседании суда первой инстанции эксперт подтвердил изложенное в экспертном заключении и в судебном заседании при первоначальном рассмотрении дела представителями сторон произведена сборка кресла-коляски, в ходе которой продемонстрирована возможность изменения положения угла наклона регулировочного болта вилки угла наклона, при этом зацеп визуально наблюдался, хотя при движении устраняется. Эксперт в ходе демонстрации в судебном заседании экспертного исследования и обоснования выводов показал наличие зацепа при переводе регулировки заднего колеса в "первом" положении, в любом ином положении зацеп не фиксируется.

Следует также указать, что в заключении от 06.03.2018 N 0251800005 эксперт пришел к выводам о том, что, во-первых, в трех положениях, предусмотренных техническим заданием, между передними и задними приводными колесами имеется "зацеп". Обеспечение соблюдения диапазонов высоты сиденья спереди и сзади в пределах, установленных техническим заданием к контракту, а также эксплуатация кресла-коляски по назначению (без "зацепа" колес) с использованием всех диапазонов изменения высоты сиденья спереди и сзади в пределах, установленных техническим заданием к контракту, без внесения изменений в конструкцию невозможно. Диапазон изменения высоты сиденья сзади (10 см с шагом 2 см) кресла-коляски "Ortonica Base 195" не соответствует диапазону изменения (9 см), установленному техническим заданием к контракту.

С учетом результатов судебных экспертиз, суд признает обоснованными доводы учреждения о поставки товара не соответствующего техническому заданию к контракту.

Довод общества о том, что подножки могут быть демонтированы, а также отведены внутрь рамы без демонтажа, что приведет к отсутствию (устранению) зацепа, судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку эксплуатация кресла-коляски предполагает использование подножек. Также суд первой инстанции обоснованно отклонил довод общества о возможности устранения зацепа путем изменения положения болтового соединения вилки переднего колеса, поскольку такие действия не являются очевидными для обычного пользователя и требуют использования специального инструмента, они не документированы паспортом изделия, инструкцией по эксплуатации, в комплект изделия необходимые инструменты для этого не включены, техническим заданием и характеристиками кресла-коляски такая возможность не предусмотрена.

Ходатайство общества о проведении дополнительной экспертизы суд первой инстанции обоснованно отклонил, поскольку все необходимые вопросы, относящиеся к специальным познаниям, для правильного разрешения спора были разрешены экспертом, потребности в постановке дополнительных вопросов, не имеется.

Таким образом, из совокупности представленных в материалы дела доказательств, суд приходит к выводу о том, что товар поставленный истцом не соответствовал техническому заданию к контракту, следовательно, учреждение обоснованно в одностороннем порядке отказалась от исполнения контракта и приемки товара. При указанных обстоятельствах требования об обязании принять товар к приемке по контракту N 124 от 13.02.2017, взыскании штрафа и расходов по хранению и разгрузке товара, удовлетворению не подлежат.

Поскольку суд пришел к выводу о том, что истец поставил товар не соответствующий техническому заданию к контракту, который не был принят ответчиком, в удовлетворении первоначальных требований отказано обоснованно в полном объеме. При указанных обстоятельствах, наличие или отсутствие денежных средств у учреждения для оплаты по контракту правового значения не имеет.

В части встречных исковых требований учреждения суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пунктом 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в редакции, действовавшей на момент нарушения сроков исполнения обязательства установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством РФ, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

На момент просрочки исполнения обязательства действовали Правила, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление N 1063).

Согласно пункту 6 Постановления N 1063 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, суд применяет размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

При взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке, в том числе, на основании за период до принятия решения суда подлежит применению ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующая на день его вынесения, а при исполнении основного денежного обязательства - на день исполнения.

Из пункта 4.1.1. контракта следует, что поставщик обязан поставить товар на склад поставщика (или соисполнителя) в размере 100% в течение 10 дней со дня заключения контракта.

Согласно пункту 4.1.2. контракта, поставщик обязан передать изделие получателю в течении 10 дней с момента получения направления от получателя или заказчика.

Товар не принят заказчиком по причине его несоответствия техническому заданию к контракту за весь период действия контракта, то есть считается, что товар не поставлен.

Расчет неустойки, исходя из количества дней просрочки исполнения обязательства заявленных учреждением, выглядит следующим образом:

Цена контракта (Ц)	6 218 388,00 руб.
Стоимость фактически исполненного (В)	0,00 руб.
Срок исполнения обязательства по контракту (ДК)	10 дней
Количество дней просрочки (ДП)	92 дня
Ставка ЦБ	8,00 % (резолютивная часть решения суда от 29.08.2022)

Формула	Расчёт	Результат
К = ДПДК 100%	= 9210 100%	= 920,00% (К* = 0.03)
Cцб = К*  Ставка ЦБ	= 0.03 8%	= 0.24%
C = Cцб ДП	= 0.24% 92	= 0.2208
П = (Ц - В) C	= (6 218 388,00 - 0,00) 0.2208	= 1 373 020,07 р.

Таким образом, требование о взыскании пени являются обоснованными в сумме 1 373 020,07 руб., в остальной части требование о взыскании пени удовлетворению не подлежит.

Отклоняя заявление общества о необходимости применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Из пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Диспозиция статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснения по ее применению свидетельствуют о наличии у суда права, а не обязанности применения положений вышеназванной статьи при установлении указанных в ней обстоятельств.

В пункте 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) даны разъяснения о том, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

При этом, в соответствии со статьями 330, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию о взыскании неустойки кредитор не обязан подтверждать факт причинения убытков, презюмируется, что при нарушении договорного обязательства негативные последствия на стороне кредитора возникают, бремя доказывания обратного (отсутствия убытков или их явной несоразмерности сумме истребуемой неустойки) лежит на должнике (пункты 73 и 74 Постановления N 7) (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 31.03.2022 N 305-ЭС19-16942 (34) по делу N А40-69663/2017).

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

В системе действующего правового регулирования неустойка, являясь способом обеспечения обязательств и мерой гражданско-правовой ответственности, носит компенсационный характер и ее выплата кредитору предполагает такую компенсацию его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом, в целях обеспечения которого при заключении договора стороны и устанавливают приемлемую для них степень ответственности за нарушение обязательства, что может являться одним из мотивов установления договорных правоотношений между контрагентами.

Таким образом, неустойка как способ обеспечения обязательств должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной, а необоснованное уменьшение неустойки не создает для недобросовестных должников условий для активного поведения в целях надлежащего исполнения собственных обязательств, нарушает интересы кредиторов и не обеспечивает их восстановление в порядке судебной защиты (пункт 75 Постановления N 7).

Положение части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность, без предоставления им возможности для подготовки и обоснования своих доводов и без обсуждения этого вопроса в судебном заседании (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2015 N 7-О).

Требование о снижении размера неустойки, являясь производным от основного требования о взыскании неустойки, неразрывно связано с последним и позволяет суду при рассмотрении дела по существу оценить одновременно и обоснованность размера заявленной к взысканию неустойки, т.е. ее соразмерность последствиям нарушения обязательства, что, по сути, направлено на реализацию действия общеправовых принципов справедливости и соразмерности, а также обеспечение баланса имущественных прав участников правоотношений при вынесении судебного решения и согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 24.11.2016 N 2447-О, от 28.02.2017 N 431-О).

Таким образом, из указанных разъяснений судов высших судебных инстанций следует, что лицо, заявившее в суде о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, должно доказать несоразмерность неустойки и исключительность случая, в связи с которым необходимо ее снижение, а суд, в свою очередь, не вправе принимать решение по своей инициативе о снижении неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, без предоставления ответчиком соответствующих доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Соответственно, ответчику недостаточно заявить об уменьшении неустойки, он должен доказать наличие оснований для ее снижения.

Иной подход позволяет недобросовестному должнику, нарушившему условия согласованных с контрагентом обязательств, в том числе об избранных ими мерах ответственности и способах урегулирования спора, извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Данный подход соответствует правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2019 N 307-ЭС19-14101 по делу N А56-64034/2018.

Вместе с тем, заявленный размер неустойки рассчитан истцом исходя из предусмотренных законодательством ставок, устанавливающих минимальный размер штрафных санкций за неисполнение обязательств по поставке товара.

С учетом обстоятельств рассматриваемого спора, учитывая, что размер пени и штрафов прямо предусмотрен действующим законодательством, отвечает принципам разумности и соразмерности ответственности за нарушение обязательства, суд апелляционной инстанции, приходит к выводу, что явной несоразмерности заявленной истцом неустойки, исходя из представленных доказательств, не установлено, следовательно, основания для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют.

В части касающейся штрафа суд апелляционной инстанции исходит из того, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

В отличие от пени, которая по части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе).

Таким образом, начисление пени и штрафа предусмотрено за разные нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств и имеют различный размер, устанавливаемый в контракте.

Аналогичный правовой подход изложен в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21.03.2022 N 305-ЭС21-22846 по делу N А40-100715/2020.

Суд первой инстанции указанное обстоятельство не принял во внимание и отказал в удовлетворении требований о взыскании штрафа.

Вместе с тем, согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой.

Апелляционная жалоба подача обществом, учреждение жалобу не подавала. Возражений относительно необоснованного отказа судом первой инстанции в удовлетворении требований о взыскании штрафа учреждение не заявило.

Соответственно, при указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции должен проверить судебный акт только в обжалуемой части и при отсутствии жалобы и возражений сторон по собственной инициативе не вправе изменять решение суда первой инстанции, ухудшая положение лица, обратившегося с апелляционной жалобой (пункт 23 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 2 (2022), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 12.10.2022).

Доводы жалобы (с учетом дополнения) о том, что судом не установлены все фактические обстоятельства дела относительно технических характеристик товара, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку в отсутствии специальных познаний, судом первой инстанции проведены судебные экспертизы по указанным вопросам. Само по себе несогласие с выводами эксперта относительно технических характеристик товара и несоответствие его техническому заданию к контракту, не указывает на не установление фактических обстоятельств дела и неправильном применении норм материального и процессуального права.

Ссылка апеллянта на ряд иных государственных контрактов, по которым поставлялось аналогичный товар, суд отклоняет, поскольку преюдициального значения, в том числе ранее рассмотренные споры, на которые ссылается апеллянт, они не имеют в силу положений статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Россйиской Федерации. В рамках настоящего дела разрешен спор, исходя из фактических обстоятельств дела, а также проведена судебная экспертиза в отношении конкретного товара. При этом, правового значения не имеет факт поставки аналогичного товара и их количество по иным контрактам для заказчиков из иных субъектов Россйиской Федерации. Сравнение условий контракта с контрактом N 241 от 03.08.2016 судом отклоняется, поскольку не указывает, что фактически товар был поставлен согласно техническому заданию к контракту N 124 от 13.02.2017.

Ссылка апеллянта на получение в установленном порядке регистрационного удостоверения на медицинское изделие на кресло-коляску, ссылка на пункт 2.1. контракта, не указывает на безусловное соответствие товара в целом техническому заданию к контракту. В рамках проведенных экспертиз установлено, что товар не соответствует техническому заданию к контракту, в связи с чем довод в указанной части отклоняется.

Суд также отклоняет доводы жалобы о несоответствии проведения и оформления результатов судебных экспертиз, поскольку эксперт был предупрежден об уголовной ответственности, ход проведения экспертиз описан в исследовательской части судебных экспертиз, выводы по поставленным вопросам являются полными и ясными. Довод жалобы относительно отсутствия у эксперта Маслова А.В. специальных познаний суд отклоняет, поскольку в материалы дела представлены соответствующие доказательства, подтверждающие их наличие, в том числе сведения из Торгово-Промышленной Палаты Республики Дагестан (письмо от 14.11.2017, т.д. 3 л.д.81), а также сертификат соответствия N 012767 от 14.10.2020 (т.д. 7 л.д. 32). Из указанных документов следует, что эксперт Маслов А.В. имеет техническое образование, аттестован на право самостоятельного производства экспертиз по специальностям: 19.1. "Исследование промышленных (непродовольственных) товаров, в том числе с целью проведения их оценки" стаж экспертной работы по специальности с 2005 года; "Экспертиза оборудования, сырья и материалов", стаж экспертной работы по специальности с 2016 года, общий стаж экспертной работы с 2004 года. При этом, до производства судебной экспертизы апеллянт об указанном не сообщал, в том числе при первичном рассмотрении дела и указанный довод был заявлен только после того, как истец проиграл спор, что указывает на недобросовестное процессуальное поведение.

Отсутствие фиксации осмотра сторонами кресла-коляски, а также не уведомление эксперта о дате и времени проведения экспертиз не препятствовали проведению судебной экспертизы, результаты которых по доводам апеллянта судом не ставятся под сомнения, необходимость в назначении повторной экспертизы отсутствует.

Довод жалобы о том, что вместо эталонного груза, экспертом проведено исследование с привлечением лица, который со стороны потребителя производил фиксацию изделия в различных вариантах, что указывает на нарушение производства экспертизы, суд отклоняет, поскольку указанное обстоятельство существенно не повлияло на ход экспертного исследования и правильность выводов эксперта, а напротив максимально приближено к условиям повседневной эксплуатации изделия (товара).

Аналогичный довод апеллянтом был заявлен в суде первой инстанции и также был обоснованно отклонен со ссылкой на то обстоятельство, что эксперт производил нагрузку с использованием человека с учетом специфики исследуемого предмета (кресла-коляски для инвалида) и существа спорных вопросов исследования. Общество не доказало возможность иных выводов эксперта в отношении наличия зацепа между передними и задними колесами, между передними колесами и подножками, в случае использования эталонного нагружающего устройства вместо человека при экспертном исследовании.

Несогласие с выводами суда первой инстанции не является основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Довод жалобы о злоупотреблении правом со стороны учреждения (статья 10 Гражданского кодекса Россйиской Федерации), суд отклоняет, поскольку товар не соответствовал техническому зданию к контракту, следовательно, отказ в приеме товара со стороны учреждения являлся обоснованным, что не позволяет прийти к выводу о злоупотреблении правом.

Довод жалобы об отсутствии оснований для начисления пени, суд отклоняет, поскольку общество нарушило срок исполнения обязательства, следовательно, учреждение обоснованно предъявило требование о взыскании законной неустойки. Начисление законной неустойки производится вне зависимости от условий договора, в том числе пункта 6.4 контракта, поскольку такой вид ответственности прямо предусмотрен законом.

Довод жалобы об одновременном взыскании судом первой инстанции пени и штрафа противоречит содержанию судебного акта и его резолютивной части, поскольку в удовлетворении требований о взыскании штрафа суд отказал, в связи с чем, указанный довод признается необоснованным.

Довод о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в вывозе и допросе эксперта Маслова А.В. суд отклоняет, поскольку в соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт может быть вызван в судебное заседание по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда. Таким образом, полномочие суда по вопросу о вызове эксперта в судебное заседание носит дискреционный характер, осуществление которого обусловлено установлением судом обстоятельств, обусловливающих необходимость совершения указанного процессуального действия. Поскольку Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации прямо не предусматривает перечень оснований вызова эксперта в судебное заседание, постольку при оценке обоснованности заявленного ответчиком ходатайства суд исходит из наличия объективных оснований для вызова и допроса эксперта в целях разъяснения данного им заключения.

Ссылка общества на длительность проведения экспертного исследования и выход за сроки установленные судом первой инстанции, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку не является основанием для отказа в удовлетворении встречных исковых требований.

С учетом результата рассмотрения спора судебные расходы судом первой инстанции распределены правильно.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 05.09.2022 по делу N А15-3866/2017 подлежит оставлению без изменения, а жалоба без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь 110, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 05.09.2022 по делу N А15-3866/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Марченко О.В.

Судьи

С.Н. Демченко А.В. Счетчиков