Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2023 г. N 09АП-92960/22 по делу N А40-29209/2022

15 февраля 2023 г.

Дело N А40-29209/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 08.02.2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.02.2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

по первоначальному иску на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2022 г. (резолютивная часть от 31.10.2022 г.) по делу N А40-29209/2022

по иску ООО "ВайлдТим" (ОГРН 5177746302399)

к ООО "Сороковой магазин" (ОГРН 1027700012570)

по первоначальному иску о взыскании,

по встречному исковому заявлению о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: Пономарев Б.А. по дов. от 29.04.2022 г.,

от ответчика по первоначальному иску: Хадеев Р.В. по дов. от 24.09.2022 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ВайлдТим" (исполнитель) предъявило ООО "Сороковой магазин" (заказчик) иск о взыскании по Договору от 07.06.2018 N 180607 задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 3 000 318 руб.

Заказчиком предъявлен встречный иск (т. 2 л.д. 70-73) о взыскании по Договору от 07.06.2018 N 180607 неотработанного аванса в размере 2 156 490 руб., неустойки за просрочку в работе в размере 969 560 руб. за период по 06.06.2019 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 31.10.2022 г., изготовленным в полном объеме 25.11.2022 г., в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в части аванса в размере 2 156 490 руб., пени в размере 969 560 руб.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Условиями заключенного между ООО "ВайлдТим" (исполнитель) и ООО "Сороковой магазин" (заказчик) Договора от 07.06.2018 N 180607 предусмотрена разработка технической документации в стадии "Предпроект", "Проектная документация", "Рабочая документация" для строительства торгового комплекса с элементами коммунально-бытового обслуживания населения по адресу: г. Москва, Электролитный пр-д, стр. 16А.

Цена Договора (без учета последующих ДС о выполнении дополнительных работ), согласована равной 9 695 600,83 руб.

Заказчик перечисли исполнителю аванс в размере 2 793 190 руб. п/п от 03.07.2018 г. N 57 на сумму 259 600 руб., 06.12.2018 г. N 113 на сумму 1 760 490 руб., п/п от 19.03.2019 г. NN 20, 21, 22, 23 на общую сумму 576 000 руб., п/п от 20.05.2019 г. N 42 на сумму 197 100 руб.

Письмом исх. от 05.06.2019 г. N 15 заказчик заявил об отказе от дальнейшего исполнения Договора со ссылкой на п. 2 ст. 715 ГК РФ.

Исполнитель составил Акт сдачи-приемки выполненных работ от 14.06.2019 г. N А0004-1 на сумму 5 793 508 руб. (т. 1 л.д. 45-46), который направил заказчику письмом исх. от 14.06.2021 N0004/001 (т. 1 л.д. 42).

В Акте сдачи-приемки выполненных работ от 14.06.2019 г. N А0004-1 на сумму 5 793 508 руб. (т. 1 л.д. 45-46) исполнителем отражено выполнение работ:

- по этапу 1 "Предпроект" - в полном объеме (100%) стоимостью 259 600 руб.;

- по этапу 2 "Проектная документация" - частичное (90%) стоимостью 4 801 608 руб.;

- по ДС N 1 - частичное (90%) стоимостью 342 000 руб.;

- по ДС N 3 - частичное (40%) стоимостью 96 000 руб.;

- по ДС N 5 - частичное (40%) стоимостью 115 200 руб.;

- по ДС N 6 - в полном объеме (100%) стоимостью 197 100 руб.

Представитель заказчика по доверенности (т. 1 л.д. 38) выполнил в тексте полученного от исполнителя письма исх. от 14.06.2019 г. (т. 1 л.д. 42) рукописную запись от 17.06.2019 г. об отказе в принятии работ.

В связи с чем исполнитель обратился за судебным взысканием задолженности по Акту от 14.06.2019 г. N А0004-1 на сумму 5 793 508 руб. (т. 1 л.д. 45-46).

В ходе судопроизводства заказчик указал (т. 2 л.д. 71), что признает выполнение исполнителем работ:

- по этапу 1 "Предпроект" - в полном объеме стоимостью 259 600 руб.;

- по этапу 2 "Проектная документация" - частичное (перечень разделов, которые исполнитель не выполнил, приведен во встречном иске (т. 2 л.д. 71)), без определения стоимости фактически выполненных работ;

- по ДС от 14.03.2019 г. N 1 - частичное (на 50%) стоимостью 180 000 руб.;

- по ДС от 14.03.2019 г. N 6 - в полном объеме стоимостью 197 100 руб.

Итого заказчик полагает, что неотработанный аванс составляет 2 156 490 руб. из расчета: 2 793 190 руб. - 259 600 руб. - 180 000 руб. - 197 100 руб. = 2 156 490 руб.

Суды пришли к выводу о недоказанности выполнения исполнителем работ сверх тех объемов, которые признает заказчик.

Соответственно, суды пришли к выводу о том, что из полученного аванса в размере 2 793 190 руб. исполнителем отработано только 636 700 руб.

Так, в деле отсутствуют доказательства передачи исполнителем заказчику тех спорных работ (разделов), которые, как указывает заказчик (т. 2 л.д. 71), исполнителем не выполнены.

Заказчик указывает, что для завершения работ им был привлечен новый подрядчик ООО "Аркпроект" (ИНН 7701628815).

По результатам экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий получено Положительное заключение от 07.10.2019 г. (т. 3 л.д. 24-89), в котором в сведениях о лицах, подготовивших проектную документацию, указано как ООО "ВайлдТим", так и ООО "Аркпроект" (т. 3 л.д. 28); при этом в разделе 4.2.1. "Состав проектной документации (с учетом изменений, внесенных в ходе проведения экспертизы), ООО "ВайлдТим" указано разработчиком только одного тома (N 7 "Проект организации работ по сносу объектов капитального строительства, их частей" 0004-ПОД), тогда как разработчиком остальных томов указано ООО "Аркпроект" (т. 3 л.д. 35-36).

Чтобы подтвердить факт выполнения спорных объемов работ, исполнитель мог представить в материалы дела оставшиеся у него на электронном носителе результаты работ (разработанную им техническую документацию), и заявить ходатайство о проведении по ней судебной экспертизы для определения % выполнения и стоимости.

Однако соответствующих документов исполнитель в дело не представил и о проведении экспертизы не ходатайствовал.

Между тем, учитывая, что сам исполнитель не оспаривал тот факт, что только работа по этапу 1 "Предпроект" и по ДС N 6 выполнена им в полном объеме (100%), а остальные спорные работы выполнены частично (на 90% по этапу 2 "Проектная документация" и по ДС N 1 и на 40% по ДС NN 3, 5), - то в любом случае определение точного объема и стоимости фактически выполненных прежним исполнителем работ требовало использования специальных познаний.

При таких обстоятельствах, учитывая, что исполнитель не ходатайствовал о проведении по делу судебной экспертизы, а имеющими в деле доказательствами не подтверждается выполнение исполнителем тех работ, выполнение которых оспаривается заказчиком, - суды пришли к выводу об отказе во взыскании задолженности по первоначальному иску и взыскании неотработанного аванса по встречному иску в полном объеме.

Поскольку исполнитель не выполнил работу в объеме и сроки, предусмотренные Договором, к нему подлежит применению неустойка за просрочку в работе по п. 5.3 Договора из расчета 0,1% от стоимости невыполненной работы за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости работы.

Согласно расчета заказчика, приложенного ко встречному иску (т. 3 л.д. 13, т. 4 л.д. 57), размер неустойки составил 969 560 руб., в т.ч.:

- по этапу 1 "Предпроект" подлежавшему завершению 09.07.2018 г., но фактически оконченному 05.04.2019 г., начислена неустойка в размере 48 285,60 руб.: 259 600 руб. х 0,1% х 186 дней = 48 285,60 руб.;

- по этапу 2 "Проектная документация" подлежавшему завершению 05.09.2018 г., но фактически оконченному расторжением Договора 06.06.2019 г., начислена неустойка в размере 1 073 898,90 руб.: 5 868 300 руб. х 0,1% х 183 дня = 1 073 898,90 руб.;

- по этапу 3 "Рабочая документация" подлежавшему завершению 05.09.2018 г., но фактически оконченному расторжением Договора 06.06.2019 г., начислена неустойка в размере 652 889,10 руб.: 3 567 700 руб. х 0,1% х 183 дня = 652 889,10 руб.,

итого 1 775 073,60 руб., но более 10% от цены Договора (9 695 600,83 руб.), т.е. 969 560 руб.

Наличие оснований для неприменения неустойки или уменьшения периода ее начисления по причине неисполнения заказчиком встречных обязательств исполнителем не доказано.

При этом судами учтено, что исполнитель не заявлял о приостановке работ.

Наличие оснований для снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ также не установлено.

Расчет заказчика не вполне правильно (не в интересах самого заказчика) отражает реальный размер неустойки, начисленной исполнителю до применения лимита ответственности.

Так, в действительности:

- по этапу 1 "Предпроект", подлежавшему завершению 09.07.2018 г., но фактически оконченному 05.04.2019 г., количество дней просрочки составило не 186 дней, а 270 дней, и неустойка составит 70 092 руб. (259 600 руб. х 0,1% х 270 дней = 70 092 руб.);

- по этапу 2 "Проектная документация", подлежавшему завершению 05.09.2018 г., но фактически оконченному расторжением Договора 06.06.2019 г., количество дней просрочки составило не 183 дня, а 275 дней, и неустойка составит 1 613 782,50 руб.: 183 дня х 5 868 300 руб. х 0,1% = 1 613 782,50 руб.;

- по этапу 3 "Рабочая документация" подлежавшему завершению 05.09.2018 г., но фактически оконченному расторжением Договора 06.06.2019 г., количество дней просрочки составило не 183 дня, а 275 дней, и неустойка составит 981 117,50 руб.: 3 567 700 руб. х 0,1% х 275 дней = 981 117,50 руб.,

итого 2 664 992 руб., но более 10% от цены Договора (9 695 600,83 руб.), т.е. 969 560 руб.

Таким образом, в связи с лимитом ответственности начисленная неустойка фактически снижена в 2,75 руб., т.е. реальная ставка неустойки составляет 0,04%, что не дает оснований для ее дальнейшего снижения.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о взыскании неустойки по встречному иску в полном объеме.

Довод исполнителя о пропуске заказчиком срока исковой давности по встречному иску признан судами необоснованным.

Отказ заказчика от Договора, выраженный в письме исх. от 05.06.2019 г. N 15 (т. 1 л.д. 41), получен исполнителем 06.06.2019 г., о чем последний указывает в своем письме исх. от 14.06.2019 г. (т. 1 л.д. 42).

В силу ст. 191 ГК РФ действие Договора прекратилось на следующий день, т.е. 07.06.2019 г.

Как указано выше, этим же письмом исх. от 14.06.2019 г. (т. 1 л.д. 42) исполнитель направил заказчику на рассмотрение Акт сдачи-приемки работ от 14.06.2019 г. N А0004-1 (т. 1 л.д. 45-46).

П. 4.2.2. Договора заказчику на рассмотрение предъявленного исполнителем Акта сдачи-приемки работ отведено 5 рабочих дней.

Представитель заказчика по доверенности (т. 1 л.д. 38) выполнил в тексте полученного от исполнителя письма исх. от 14.06.2019 г. (т. 1 л.д. 42) рукописную запись от 17.06.2019 г. об отказе в принятии работ.

С учетом процедуры предъявления результата работы к приемке, завершившейся 17.06.2019 г. отказом заказчика от приемки, право заказчика потребовать от исполнителя возврата аванса считает нарушенным с 18.06.2019 г.

Соответственно, в соответствие с п. 1 ст. 200 ГК РФ течение предусмотренного ст. 196 ГК РФ 3-летнего срока исковой давности по требованию заказчика о возврате аванса начинается 18.06.2019 г. и истекает 20.06.2022 г. вкл. (первый рабочий день после 18.06.2022 г.).

В силу п. 3 ст. 202 ГК РФ, если стороны прибегли к предусмотренной законом процедуре разрешения спора во внесудебном порядке (процедура медиации, посредничество, административная процедура и т.п.), течение срока исковой давности приостанавливается на срок, установленный законом для проведения такой процедуры.

В силу ч. 5 ст. 4 АПК РФ гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении 30 календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.

При этом п. 8.4. Договора предусмотрен срок рассмотрения досудебной претензии 14 календарных дней.

Претензия заказчика о возврате аванса, выраженная в письме исх. от 18.07.2019 г. N 01/07-19, была получена исполнителем 22.07.2019 г. (т. 2 л.д. 53-65), о чем сам исполнитель указывает в отзыве (т. 4 л.д. 51).

Следовательно, течение срока исковой давности приостановилось на 19 дней, а именно: с даты направления претензии 18.07.2019 г. по дату ее получения 22.07.2019 г. вкл. (5 дней), а также на 14 дней (с 23.07.2019 г. по 04.08.2019 г. вкл.), отведенных на рассмотрение претензии.

Соответственно, окончание 3-летнего срока исковой давности по требованию заказчика о возврате аванса, с учетом его приостановления на 19 календарных дней в связи с досудебным урегулированием спора, приходится на 11.07.2022 г. вкл. (первый рабочий день после 09.07.2022 г. вкл. (20.06.2022 г. + 19 = 09.07.2022 г. вкл.).

Тогда как встречный иск подан 06.07.2022 г. (т. 4 л.д.

Таким образом, срок исковой давности по требованиям встречного иска не пропущен.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы исполнителя не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2022 г. по делу N А40-29209/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Семикина О.Н. Тетюк В.И.