Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2023 г. N 09АП-92048/22 по делу N А40-151340/2022

г. Москва

20 февраля 2023 г.

Дело N А40-151340/22

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Прокуратуры Омской области и ФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2022 по делу N А40-151340/22 принятое

по заявлению ООО "Магнит" к ФАС России,

третье лицо - Региональная энергетическая комиссия Омской области

о признании незаконным решения,

при участии:

от Прокуратуры Омской области: Кибакин М.С. по доверенности от 30.01.2023;

от заявителя:	Токарь О.А. по доверенности от 27.01.2022;
от заинтересованного лица:	Аленков А.В. по доверенности от 26.12.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Магнит" (далее- заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России (далее- антимонопольный орган) об оспаривании решения от 16.09.2021 г. N СП/78496/21 об установлении нового срока исполнения предписания от 01.06.21 N СП/44640/21.

Решением от 05.12.2022 арбитражный суд удовлетворил требования Заявителя.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что судом нарушены положения норм материального и процессуального права, в том числе, ст.69 АПК РФ.

Не согласившись с принятым решением, Прокуратура Омской области также обратилась с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на положения ст.42 АПК РФ, полагает, что данное решение затрагивает его права и обязанности, просит решение отменить, привлечь её к участию в деле и рассмотреть спор по правилам, установленным в суде первой инстанции. Ссылается также на то, что при рассмотрении спора судом неверно оценены имеющие значение для дела обстоятельства, нарушены нормы материального и процессуального права, в том числе, положения ст.69 АПК РФ.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

От заявителя поступили отзывы на апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Прокуратуры просил привлечь его к участию в деле, поддержал доводы апелляционной жалобы. В последующем уточнил свою позицию и указал на то, что жалоба подана в порядке, предусчмотренном ч. 5 ст. 52 АПК РФ

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, решение просил отменить, по доводам, приведенным в жалобе.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, решение просил оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев доводы жалобы прокуратуры о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права и ходатайство о привлечении её к участию в деле в качестве третьего лица, полагает необходимым отметить следующее.

Как разъяснено в пунктах 1 и 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора. В случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя.

К лицам, имеющим право на обжалование в порядке апелляционного производства, относятся также правопреемники лиц, участвующих в деле, эксперты, специалисты, свидетели, переводчики в части выплаты им вознаграждения и/или возмещения расходов, понесенных при рассмотрении дела, и прокурор по делам, указанным в части 1 статьи 52 АПК РФ, даже если он не участвовал в рассмотрении этого дела в арбитражном суде первой инстанции.

При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 АПК РФ. Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по жалобе подлежит прекращению.

публичные интересы.

Частью 5 статьи 52 АПК РФ предусмотрено, что по делам, указанным в части 1 настоящей статьи, прокурор вправе вступить в дело, рассматриваемое арбитражным судом, на любой стадии арбитражного процесса с процессуальными правами и обязанностями лица, участвующего в деле, в целях обеспечения законности.

В данном случае, учитывая, что обжалуемый судебный акт не принят о правах и обязанностях прокуратуры, непосредственно их не затрагивает, в том числе, не создает препятствий для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора, принимая во внимание положения ч.5 ст.52 АПК РФ, в том числе и позицию представителя прокуратуры в судебном заседании, не усмотрел, в данном случае, правовых оснований для привлечения прокуратуры в качестве третьего лица, а счел возможным, удовлетворить ходатайство прокуратуры о вступлении в дело на стадии апелляционного обжалования.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает, в данном случае, оснований для их удовлетворения, исходя из следующего.

Обращаясь в суд, Заявитель обосновал свои требования на следующих обстоятельствах дела.

16.09.2021 г. ФАС России было вынесено Решение от 16.09.2021 г. N СП/78496/21 об установлении нового срока исполнения предписания ФАС России от 01.06.2021 г. N СП/44640/21.

Из указанного Решения следует, что предписанием ФАС России РЭК Омской области в срок до 01.07.2021 г. необходимо было устранить нарушения законодательства РФ в области государственного регулирования тарифов в сфере обращения с ТКО, допущенные при установлении единых тарифов на услугу Регионального оператора по обращению с ТКО на территории Омской области ООО "Магнит" на 2021 г., а именно, пунктом 1.1 резолютивной части предписания ФАС России органу регулирования было предписано провести анализ фактически осуществленных в 2019 г. расходов Регионального оператора по обращению с ТКО ООО "Магнит", включая анализ расходов на транспортирование ТКО, на основании фактических подтверждающих документов, определить экономически необоснованные расходы на транспортирование ТКО, излишне учтенные при установлении единого тарифа на услугу Регионального оператора по обращению с ТКО ООО "Магнит" на 2019 год, отразить расчет и результаты анализа в экспертном заключении, в соответствии с п.17 и 18 Правил регулирования тарифов в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.05.2016 г. N 484.

Согласно резолютивной части предписания, по итогам проведенного анализа и в случае выявления необоснованно учтенных органом регулирования средств, необходимо исключить из состава необходимой валовой выручки Регионального оператора ООО "Магнит" 2021 года, при принятии решения о пересмотре единого тарифа на услугу Регионального оператора по обращению с ТКО для ООО "Магнит" 2021 года в срок до 01.07.2021 г.

В связи с установлением указанным Решением ФАС России факта неисполнения РЭК Омской области предписания от 01.06.2021 г. N СП/44640/21, был установлен новый срок для выполнения вышеуказанного предписания органом регулирования до 01.11.2021 г., с учетом мотивировочной части указанного Решения.

По итогам исполнения Решения ФАС России от 16.09.2021 г. N СП/78496/21 РЭК Омской области был принят Приказ N 313/76 от 28.10.2021 г., согласно которому размер предельного единого тарифа на услугу Регионального оператора по обращению с ТКО для потребителей ООО "Магнит" был значительно снижен с 01.11.2021 г.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Общества в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, обоснованно исходил из следующего.

Вопреки доводам жалоб, судом первой инстанции обоснованно удовлетворено ходатайство Общества о восстановлении срока на обращение в суд, предусмотренного ч.4 ст.198 АПК РФ.

При этом, судом правомерно учтено то обстоятельство, что в рамках N А40-262291/21 РЭК Омской области обращался в Арбитражный суд г.Москвы с аналогичным заявлением об оспаривании решения ФАС России от 16.09.2021 N СП/78496/21. Общество участвовало в рассмотрении указанного дела в качестве третьего лица. При этом, в ходе рассмотрения спора, заявитель отказался от заявленных требований с порядке, предусмотренном ч.2 ст.49 АПК РФ и производство по нему было прекращено по ст.150 АПК РФ. Обществом данное решение (определение) было оспорено в апелляционном порядке, но в удовлетворении жалобы ему было отказано.

Таким образом, отклоняя доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа с учетом обстоятельств, установленных по делу N А40-262291/21, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии, в данном случае, уважительных причин для восстановления срока на обращение в суд.

В апелляционных жалобах ФАС России и Прокуратура Омской области, указывают на нарушение судом первой инстанции положений ст.69 АПК РФ, ссылаясь на выводы судебных актов по делу N За-113/2021 (За-2/2022).

Вместе с тем, коллегия поддерживает оценку, данную судом первой инстанции, аналогичным доводам, заявленным ФАС России в суде первой инстанции и соглашается с тем, что в рамках дела N А40-187778/19, в котором участвовали те же лица, что и в данном процессе, рассматривая спор о законности выводов ФАС России о нарушении РЭК Омской области в 2019 г. положений Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее- Закон об отходах производства и потребления), Основ ценообразования в области обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.05.2016 N484 "О ценообразовании в области обращения с твердыми коммунальными отходами" (далее- Основы ценообразования, Постановление N 484), Правил регулирования тарифов в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденных Постановлением N 484 (далее- Правила N484), Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в области обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденных приказом Федеральной антимонопольной службы от 21.11.2016 N 1638/16ия) в части включения обществом (региональным оператором) в состав необходимой валовой выручки по статье "Расходы регионального оператора по обработке, обезвреживанию, захоронению твердых коммунальных отходов на объектах, используемых для обращения с твердыми коммунальными отходами" расходов на обработку, осуществляемую собственными силами, в размере 185.570,91 тыс. руб., арбитражные суды всех инстанций указали на то, что расходы на транспортирование твердых коммунальных отходов, определялись в соответствии с пунктами 12, 14, 90 Основ ценообразования, пунктом 88 Методических указаний, исходя из расходов на оплату выполняемых сторонними организациями работ (услуг), связанных с осуществлением деятельности по сбору и транспортированию таких отходов в соответствии с договорами, заключаемыми региональным оператором с операторами, осуществляющими транспортирование отходов.

Арбитражный суд Московского округа по указанному делу, в котором участвовали те же лица, что и в данном процессе установил обстоятельства и сделал выводы в части стоимости затрат на транспортирование ТКО ООО "Магнит" в 2019 г. по этим же договорам, с этим же контрагентом и, дал им правовую оценку.

В 2019 г. ФАС России предпринимал действия и ставил под сомнение стоимость услуг на транспортирование ООО "Магнит", так в Предписании, выданным РЭК Омской области, ФАС России определил, что орган регулирования на 2019 г. необоснованно определил стоимость транспортирования твердых коммунальных отходов по результатам электронных аукционов, проведенных ООО "Магнит".

При определении расходов на транспортирование, по мнению ФАС России, необходимо было проанализировать ранее действующие цены на транспортирование, провести сравнительный анализ с другими организациями, осуществляющими деятельность в данной сфере на сопоставимых условиях.

Однако, Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-187778/19 указанное предписание признано недействительным.

При таких обстоятельствах, суды трех инстанций по делу N А40-187778/19-121-1566 обоснованно заключили, что правовые основания для проведения сравнительного анализа с другими организациями, осуществляющими транспортирование твердых коммунальных отходов, отсутствуют.

Расходы на транспортирование твердых коммунальных отходов определены в соответствии с подпунктом "б" пункта 14 Основ ценообразования, в котором перечислены данные в приоритетном порядке, а именно цены, установленные в договорах, заключенных в результате проведения торгов.

Коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что, по сути антимонопольный орган, вынося в адрес РЭК Омской области новое Предписание от 16.09.2021 года N СП/78496/21 о пересмотре стоимости расходов на транспортирование ТКО для ООО "Магнит" в 2019 г., за этот же период и обязывая РЭК Омской области принять к учету стоимость расходов на транспортирование не по заключенным на торгах договорам, пытался преодолеть вступившее в законную силу решение суда по делу NА40-187778/19.

Коллегия также полагает необходимым отметить, что ООО "Магнит" проявлена должная осмотрительность и, руководствуясь выводами ФАС России, изложенными в Предписании от 16.09.2021 года N СП/78496/21 о том, что фактическими затратами на транспортирование являются только расходы субисполнителей ЗАО "ЭКОС", а остальная разница подлежит возврату, обратилось к ЗАО "Экое" с соответствующим исковым требованием, ссылаясь на действия РЭК Омской области и ФАС России.

При этом, решением Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-69754/2021 в удовлетворении требований ООО "Магнит" отказано. Суд сделал выводы аналогичные выводам Арбитражного суда города Москвы, резюмируя, что цена в договоре, заключенном между ООО "Магнит" и ЗАО "Экое" в 2019 г. определена по результатам торгов, не может быть изменена или поставлена в зависимость от цены договоров, заключенных ЗАО "ЭКОС" с субподрядными организациями и стоимости их услуг.

Государственное регулирование тарифов в сфере обращения с отходами производства и потребления не содержит такого способа определения фактических расходов на транспортирование, как включение в НВВ Регионального оператора исключительно только расходов Оператора по транспортированию (нерегулируемой организации) на оплату услуг, полученных от субподрядных организаций Оператора по транспортированию услуг.

Согласно п.15 Основ ценообразования при определении фактических значений расходов, учитываемых при установлении тарифов, орган регулирования тарифов использует данные бухгалтерской и статистической отчетности регулируемой организации за соответствующий период.

Следовательно, при анализе документов должны учитываться фактические расчеты именно ООО "Магнит".

Все указанные документы были предоставлены в материалы тарифного дела и проверены РЭК Омской области.

Согласно подпункту "б" пункта 12 Основ ценообразования, при установлении тарифов из необходимой валовой выручки исключаются расходы, связанные с приобретением регулируемой организацией товаров (работ, услуг), используемых при осуществлении регулируемых видов деятельности, по завышенным ценам и в завышенных объемах, выявленные при осуществлении государственного контроля (надзора) и (или) анализа уровня расходов (затрат) в отношении других регулируемых организаций, осуществляющих аналогичные виды деятельности в сопоставимых условиях.

Буквальное толкование указанной нормы позволяет сделать вывод о том, что при корректировке НВВ на основании п. 12 Основ ценообразования следует учитывать все же фактические затраты именно Регионального оператора, но не расходы оператора по транспортированию, понесенные по договорам с субоператорами (конечными исполнителями услуги).

ООО "Магнит" приобрело услугу по транспортированию отходов по рыночным ценам в соответствии с конкурсными процедурами, установленными императивными нормами законодательства.

На основании изложенного суд пришел к верному выводу о том, что требования подлежат удовлетворению по заявленным основаниям, поскольку судом установлено наличие совокупности условий для их удовлетворения, указанных в ст.198 АПК РФ.

Доводы апелляционных жалоб указанных выводов суда не опровергают.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного акта, не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.12.2022 по делу N А40-151340/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева