Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2023 г. N 09АП-94179/22 по делу N А40-192746/2022

г. Москва

17 февраля 2023 г.

Дело N А40-192746/22

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей: Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2022 по делу N А40-192746/22

по заявлению АО "Мособлгаз" (ИНН: 5032292612)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третьи лица: 1) ООО "Рамковка"; 2) ООО "РТС-Тендер"

о признании незаконным решения

при участии от заявителя: Мазирка Н.В. по доверенности от 19.11.2021; от заинтересованного лица: Голубченкова Ю.А. по доверенности от 24.08.2021; от третьего лица: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мособлгаз" (далее также - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - антимонопольный орган) об оспаривании решения от 27.07.2022 по делу N 050/07/223-26407/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Рамковка" и общество с ограниченной ответственностью "РТСТендер", в судебное заседание представители третьих лиц не явились, извещены надлежащим образом.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2022 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, УФАС обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

АО "Мособлгаз" представлен отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в которой общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители заявителя и административного органа в судебном заседание поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая в Московское областное УФАС России жалоба ООО "Рамковка" на действия заявителя при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на выполнение проектных и (или) изыскательских и строительно-монтажных работ по догазификации населенных пунктов, расположенных по адресам: Московская область, Ленинский г. о., д. Таболово, с. Молоково (филиал АО "Мособлгаз" "Юг") (реестровый номер извещения 32211530218).

Решением от 09.12.2020 антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, установив в действиях заявителя нарушение п. п. 13 и 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Судом установлено, что оспариваемое решение приняты уполномоченным органом в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Заявитель является заказчиком со специальной правосубъектностью, субъектом Закона о закупках.

В обоснование заявленного требования указано, что оспариваемое решение принято с нарушением порядка, установленного Законом о закупках, поскольку податель жалобы участником закупки не являлся и не мог являться, так как не входит в число субъектов малого и среднего предпринимательства.

Положениями ст. 3 Закона о закупках установлен порядок и процессуальные поводы для оспаривания действий заказчиков со специальной правосубъектностью.

В соответствии с ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, названным законом регламентирован и детерминирован порядок обжалования действий заказчиков лицами, не являющимися участниками, а также порядок и случаи обжалования действий заказчика лицами, принявшими участие в закупках и процессуальные поводы для обращения этих категорий лиц в антимонопольный орган является разными: участник закупки вправе обжаловать любые действия заказчика с учетом ч. 10 ст. 3 Закона о закупках на любой стадии, лицо, не подававшее заявку - лишь действия заказчика, хронологически предшествующие окончанию срока подачи заявок, поскольку именно до этой даты объявляется закупка, разрабатывается и размещается закупочная документация, заказчик обеспечивает информационное сопровождение, связанное с подачей заявок и т.д. и т.п.

Лица, не являющиеся участниками закупки (наподобие подателя жалобы в рассматриваемом случае), не лишены права оспорить положения закупочной документации, но реализовать такое право, с целью обеспечения баланса интересов сторон и стабильности правопорядка, эти лица обязаны до окончания срока подачи заявок. В рассматриваемом случае нарушения законодательства, с жалобой на которые обратилось ООО "Рамковка", касались притязаний в отношении положений документации, а потому могли быть оспорены любым лицом.

Вместе с тем, суд соглашается с аргументами заявителя об отсутствии у названного общества интереса к рассматриваемой закупке, потому как оно не подтвердило наличие статуса субъекта малого или среднего предпринимательства, а сам факт проведения закупки только среди таких субъектов (а заказчик проводить такие закупки обязан) не оспорило.

Суд также учел "веерную" подачу однотипных жалоб и отсутствие у ООО "Рамковка" интереса к судебному делу, в раках которого оспаривается ненормативный правовой акт, вынесенный государственным органом фактически в пользу третьего лица и направленный на защиту его прав в административном порядке.

Суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований согласиться с вмененными заказчику нарушениями.

Вменив заявителю нарушение законодательства о закупках, антимонопольный орган исходил из того, что установленный АО "Мособлгаз" в документации о проведении конкурса порядок оценки и сопоставления заявок - "Квалификация участника закупки", а именно требование о наличии опыта исполненных договоров за период с 01.01.2020 до даты публикации извещения о проведении закупки, без принятия к оценке опыта выполнения работ в том числе за 2017-2019 г.г. не позволяет участнику закупки получить максимальное количество баллов, в связи с чем ограничивает количество участников закупки и противоречит положениям Закона о закупках.

По мнению антимонопольного органа, подтверждением актуального опыта исполнения контрактов и квалификации участников закупки являются контракты, исполненные за предыдущие пять лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

В обоснование данного вывода антимонопольный орган сослался на п. 28 Положения об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 N 2604, п 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2571 "О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации".

Между тем, п. 2 постановления N 2604 прямо предусмотрено, что оно вступает в силу с 01.01.2022 и применяется при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе в сфере закупок либо приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) по которым направлены после дня вступления в силу настоящего постановления. Постановлением N 2571 также установлены требования к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Поскольку в публичном праве нормы по аналогии не применяются, а Законом о закупках прямо установлено (п. 3 ч. 4 ст. 1), что он не распространяет свое действия на закупки, проводимые в рамках контрактной системы, ссылки антимонопольного органа на указанные нормоположения законодательства о контрактной системе суд признает несостоятельными.

АО "Мособлгаз" определило период, за который принимаются исполненные контракты (договоры) на выполнение аналогичных работ (с 01.01.2020 до даты публикации извещения о проведении закупки), для подтверждения участником закупки актуального опыта по выполнению указанных работ, полученного им в период, непосредственно предшествующем закупке.

Как указывает заявитель, актуальный опыт продиктован производственной необходимостью АО "Мособлгаз", а именно социальной значимостью предмета закупки (выполнение работ, направленных на догазификацию до 2023 г. населенных пунктов Московской области), исключением рисков неисполнения договоров.

Данный аргумент заказчика является оценочным, основан на его потребностях и на специфике предмета закупки.

Суд уполномочен проверить этот довод и соотнести аргументацию (обоснование) заказчика с предметом закупки.

Суд согласился с аргументами заявителя о том, что закупки, предметом которых является исполнение договоров сфере снабжения населения социально значимыми ресурсами, должны преследовать своей целью отбор таких контрагентов, которые будут должным образом, своевременно и эффективно исполнять договорные обязательства, а потому заказчики вправе вводить требования к потенциальным контрагентам, которые для таких организаций как податель жалобы, могут казаться труднодостижимыми. Между тем, основной целью проведения подобных закупок является удовлетворение потребностей заказчиков (п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), а не удовлетворение интересов поставщиков (исполнителей), преследующих исключительно коммерческие цели.

Оценивая доводы сторон, суд первой инстанции учел, что заявитель не устанавливал в документации ограничений по количеству договоров и стоимости каждого из них.

Заявитель исходил из того, что договоры должны быть исполнены участниками не позднее 01.01.2020.

Избранный заказчиком подход не приводит к дискриминации участников закупки, поскольку является лишь критерием оценки, то есть заведомо не ставит потенциального участника закупки, не располагающего подтверждением своего соответствия указанному критерию, в неконкурентоспособное положение при участии в закупке.

Этот критерий позволяет лишь повысить в рамках закупки конкурентоспособность таких исполнителей, которые успешно исполнили контракты за последнее время по сравнению с теми лицами, которые исполнили подобные договоры до 01.01.2020.

При этом заявки последних не будут отклонены, они лишь не получат преимуществ по сравнению с лицами, работавшими в сфере газификации после 01.01.2020.

В свою очередь, такой подход позволяет соблюсти баланс публичных и частных интересов, а также обеспечивает открытость и прозрачность закупки.

Как указано в п. 32 Обзора судебной практики N 3 (2021), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021 несогласие антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, проводимой в соответствии с Законом о закупках, само по себе не может являться основанием для вывода о нарушении заказчиком требований закона. Целесообразность же установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, а также критериев оценки поступающих от участников предложений не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа (п. 23 Обзора судебной практики N 4 (2021), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2022). Предлагаемые же антимонопольным органом изменения положений закупочной документации (увеличение периода опыта) нормативно не обоснованы и, по существу, являются следствием административного усмотрения названного органа.

Кроме того, суд учел, что правовым регулятором проведения закупок заявителем является утвержденное им Положение о закупках, имеющее для него силу правового акта в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

В рассматриваемом случае заказчик руководствовался п.п. 18.2 и 18.3 раздела 18 Положения о закупке, согласно которым критерии оценки заявок устанавливаются заказчиком в документации о закупке.

При этом соотношение ценовых критериев должно быть следующим: 1) при закупках товаров, работ: ценовые критерии - не менее 50 процентов; 2) при закупках услуг: ценовые критерии - не менее 40 процентов.

Значимость критериев "качественные, функциональные и экологические характеристики товаров, работ, услуг" и "квалификация участников закупки" не может составлять в сумме более 50 процентов.

Совокупная значимость установленных критериев должна составлять 100 процентов.

Кроме того, избранный заявителем правовой подход нашел свое отражение в судебных актах арбитражных судов Московского округа по делу N А40-22614/20.

При таких данных суд первой инстанции правомерно счел, что оспариваемое решение не отвечает законодательству и нарушает права заявителя, поскольку необоснованно устанавливает в его действиях нарушение Закона о закупках.

Факт невыдачи предписания не свидетельствует о том, что права заявителя в сфере экономической деятельности не нарушены.

Более того, как указал заявитель, антимонопольный орган приступил к применению к нему мер государственно-правового принуждения в соответствии с нормами КоАП РФ.

Суждения антимонопольного органа о том, что опыт исполненных договоров за период с 01.01.2020 до даты публикации извещения о проведении закупки, без принятия к оценке опыта выполнения работ в том числе за 2017, 2018, 2019 год не позволяет участнику закупки получить максимальное количество баллов, в связи с чем ограничивает количество участников закупки и противоречит положениям Закона о закупках, свидетельствуют только о несогласии антимонопольного органа с целесообразностью установления АО "Мособлгаз" определенного порядка оценки заявок участников закупки, но не о нарушении АО "Мособлгаз" требований Закона о закупках.

Предлагаемые антимонопольным органом изменения положений закупочной документации (увеличение периода опыта) нормативно не обоснованы и, по существу, являются следствием собственного усмотрения антимонопольного органа.

Вместе с тем субъективное, не основанное на конкретных нормах права представление антимонопольного органа о возможных, по его мнению, ином порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке само по себе не указывает на нарушение АО "Мособлгаз" приведенных норм и не может с учетом целей Закона о закупках придавать другое истолкование таким нормам.

Принятие антимонопольным органом закупочных процедур, путем принятия незаконного решения приводит к затягиванию исполнения мероприятий по социальной газификации, что не даст возможности создать в установленные сроки благоприятные для населения условия использования природного газа.

Таким образом, предъявление требований о наличии у участника опыта по предмету закупки является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке, но и полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Аналогичный вывод содержится и в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом

Позиция заявителя подтверждается вышеперечисленной судебной практикой, а также актуальной практикой (Определение Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС21-21513 от 10.03.2022 по делу N А40-265434/2020, постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.03.2022 по делу N А40-56235/21).

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.11.2022 по делу N А40-192746/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова