Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2023 г. N 09АП-4162/23 по делу N А40-203157/2022

г. Москва

22 февраля 2023 г.

Дело N А40-203157/22

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ КОМПАНИЯ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2022 по делу N А40-203157/22 по исковому заявлению ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ КОМПАНИЯ" 125480, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ СЕВЕРНОЕ ТУШИНО, ГЕРОЕВ ПАНФИЛОВЦЕВ УЛ., Д. 16, К. 1, ЭТАЖ ПОДВАЛ/ПОМЕЩ/ОФИС 0/III/8, КОМ. 8, ОГРН: 1157746397192, Дата присвоения ОГРН: 28.04.2015, ИНН: 9705037905, КПП: 77330100 к ООО "ПСК МАГИСТРАЛЬ-ЭНЕРГО" 117342, ГОРОД МОСКВА, МИКЛУХОМАКЛАЯ УЛИЦА, ДОМ 63А, ЭТ 0 КОМ 7А, ОГРН: 1127746292420, Дата присвоения ОГРН: 17.04.2012, ИНН: 7723834473, КПП: 772801001 о взыскании неотработанного аванса в размере 5 000 000 руб., неустойки в размере 13 450 000 руб., штрафа в размере 200 000 руб., пени в размере 3 373 773 руб. и встречный иск

При участии в судебном заседании:

от истца: Кондратьева А.А. по доверенности от 11.05.2022,

от ответчика: Балашова Н.С. по доверенности от 07.07.2022.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ КОМПАНИЯ" (далее по тексту - Истец) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "ПСК МАГИСТРАЛЬ-ЭНЕРГО" (далее по тексту - Ответчик) о взыскании:

- неотработанного аванса в размере 5 000 000 (Пять миллионов) рублей 00 копеек.

- неустойки в размер 13 450 000 (Тринадцать миллионов четыреста пятьдесят тысяч) рублей 00 копеек, предусмотренную п. 11.4 Договора за неисполнение обязанности, предусмотренной п. 4.1.

- штрафа в размере 200 000 (Двести тысяч) рублей 00 копеек, предусмотренную п. 11.4 Договора за неисполнение обязанности, предусмотренной п. 8.1.38 Договора.

- пени в размере 3 373 773 (Три миллиона триста семьдесят три тысячи семьсот семьдесят три) рубля 88 копеек, предусмотренную п. 11.4 Договора за нарушение срока окончания выполнения работ.

Определением арбитражного суда от 26.10.2022 г. к производству был принят встречный иск ООО "ПСК МАГИСТРАЛЬ-ЭНЕРГО" к ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ КОМПАНИЯ" о взыскании:

- стоимости материала, оставшегося у ООО "СМК" в размере 14 524 340,00 руб. и об обязании ООО "СМК" провести зачет на сумму 5 000 000 (Пять миллионов) рублей аванса в счет оплаты материалов Субподрядчика в части суммы в размере 5 000 000 (Пять миллионов) рублей,

- убытков в виде упущенной выгоды в размере 6 156 521 руб.

Решением от 07.12.2022 в удовлетворении исковых требований ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ КОМПАНИЯ" - отказано. Встречные требования ООО "ПСК МАГИСТРАЛЬ-ЭНЕРГО" удовлетворены частично. Взыскано с ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ КОМПАНИЯ" (ИНН: 9705037905) в пользу ООО "ПСК МАГИСТРАЛЬ-ЭНЕРГО" (ИНН: 7723834473) задолженность в размере 9 524 340 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 58 214 руб. В удовлетворении остальной части встречного иска - отказано.

ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ КОМПАНИЯ", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, в обоснование первоначального иска ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ КОМПАНИЯ" указывало на следующие обстоятельства.

Между Обществом с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная компания" (далее - ООО "СМК", Истец, Подрядчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "ПСК Магистраль-Энерго" (далее - ООО "ПСК Магистраль-Энерго", Ответчик, Субподрядчик) заключен Договор субподряда от 13.05.2021 года N СМК-35/21 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по объекту: Южный участок Третьего пересадочного контура станция метро "Каховская" - станция метро "Проспект Вернадского". Строительные площадки N7, N8, N11 (устройство автомобильных дорог, дождевой канализации, наружного освещения) (далее - Договор, Приложение N 1).

В соответствии с условиями договора Ответчик обязуется в установленный Договором срок выполнить строительно-монтажные работы, а Истец обязуется принять результат выполненной работы и уплатить установленную Договором цену.

В соответствии с п. 4.7. Договора Истец произвел авансирование в размере 5 000 000 (Пять миллионов) рублей 00 копеек, в том числе НДС-20% (Приложение N 2).

Срок окончания выполнения работ: 30.06.2021 г. (п. 5.1. Договора).

До настоящего времени Ответчик обязательства, предусмотренные Договором, не исполнил, работы не выполнил.

Суд первой инстанции рассмотрел первоначальное требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 5 000 000 руб. совместно со встречным требованием о взыскании стоимости материала, оставшегося у ООО "СМК" в размере 14 524 340,00 руб. и об обязании ООО "СМК" провести зачет на сумму 5 000 000 (Пять миллионов) рублей аванса в счет оплаты материалов Субподрядчика в части суммы в размере 5 000 000 (Пять миллионов) рублей.

Пунктом 12.1. Договора стороны согласовали, что Субподрядчик принимает на себя обязательство обеспечить строительство Объекта строительными материалами, изделиями. По поступлению первого авансового платежа в части 5 000 000 (Пять миллионов) рублей Субподрядчик в целях исполнения Договора и с учетом п. 12.1. Договора начал закупку материалов для производства Работ и в период с 16.06.2021 по 18.06.2021 доставил на Объект Материал на общую сумму 14 524 340,00 рублей (Путевые листы N 1118 от 16.06.2021 г. и N 1135 от 18.06.2021 г.).

Вышеуказанные материалы приобретались согласно заложенным в Ведомости распределения цены договора (Приложение 2 к Договору) требованиям и для цели исполнения Договора.

На Объекте находятся и имеют для Подрядчика потребительскую ценность материалы на общую сумму 14 524 340,00 Р (Четырнадцать миллионов пятьсот двадцать четыре тысячи триста сорок рублей), закупленные Субподрядчиком для реализации Договора, что подтверждается УПД N 10621-003, N 20621-03, N 40621-011, N 70621-001, N 70621-00, N 100621-003, N 110621-05, N 140321-001, N 140621-002 и платёжными поручениями N 2093 от 13.05.2021 г., N 2103 от 15.05.2021 г., N 2116 от 18.05.2021 г., N 2134 от 19.05.2021 г., N 2139 от 20.05.2021 г., N 2210 от 01.06.2021 г., N 2223 от 01.06.2021 г., путевыми листами от 16.06.2021 и от 18.06.2021 г.

Истец по встречному иску просит компенсировать расходы на приобретение данных материалов.

Рассматривая совместно требования по первоначальному и по встречному иску, арбитражный суд исходит из следующего.

Между сторонами был заключен договор подряда. К спорным правоотношениям подлежат применению нормы, регулирующие договор подряда, а также нормы о неосновательном обогащении.

Согласно п. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ч. 1 ст. 702 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (ч. 1 ст. 708 ГК РФ).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно ч. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Как установлено ч. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Истец направил в адрес Ответчика уведомление об одностороннем отказе от исполнения Договора от 16.11.2022 г., которое получено Ответчиком 18.11.2022 г.

Кроме того, ООО "ПСК Магистраль-Энерго" с исх. от 28.07.2022 г. N 07/28-01 уведомило ООО "СМК" об отказе Субподрядчика от исполнения Договора субподряда N СМК-35/21 от "13" мая 2021 г. в связи с неисполнением ООО "СМК" обязательств по Договору, в частности, п. 7.1.2, 7.1.4, которое (неисполнение) привело к невозможности выполнения Работ по Договору.

Таким образом, договор был расторгнут.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450.1 ГК РФ отказ стороны договора от его исполнения влечет за собой установленные правовые последствия в виде расторжения договора.

В пункте 2 статьи 453 ГК РФ определено, что при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Стороны не вправе требовать того, что было исполнено им по обязательству до момента расторжения обязательства по договору, следовательно, все неисполненное по сделке подлежит возврату (пункт 4 статьи 453 ГК РФ).

Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору (сальдо встречных обязательств) и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018), утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018, определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2019 N 36-КГ19-9).

При этом, заказчик не лишен возможности взыскания неосвоенных денежных средств, если подтвердит, что спорные денежные средства являются для ответчика неосновательным обогащением в связи с невыполнением последним работ либо их выполнением на меньшую сумму, в то время как подрядчик обязан возвратить полученные денежные средства, если не докажет факт выполнения работ стоимостью, не меньшей, чем полученная оплата.

ООО "ПСК МАГИСТРАЛЬ-ЭНЕРГО" не возражает против доводов первоначального иска о перечислении суммы аванса в размере 5 000 000 руб.

Удовлетворяя встречное требование о произведении зачёта и о взыскании стоимости материалов, арбитражный суд исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик (п. 1 ст. 745 ГК РФ).

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из содержания гл. 59 ГК РФ следует, что общим условием деликтной ответственности является наличие состава правонарушения, включающего в себя: наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между двумя первыми элементами, размер причиненного вреда.

Таким образом, из указанных выше норм права следует, что на истце лежит бремя доказывания факта совершения противоправного действия (бездействия), возникновения у потерпевшего убытков (в том числе возникновение убытков в заявленном размере), а также наличие причинно-следственной связи между противоправными действиями и наступившими последствиями в виде возникновения убытков.

ООО "ПСК МАГИСТРАЛЬ-ЭНЕРГО" приобретались материалы согласно заложенным в Ведомости распределения цены договора (Приложение 2 к Договору) требованиям и для цели исполнения Договора.

ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ КОМПАНИЯ" возражает против удовлетворения встречного иска по следующим доводам.

ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ КОМПАНИЯ" заявляет, что Ответчиком не предоставлены доказательства поставки материалов в исполнение обязанностей по заключенному с Истцом Договору и на объект, предусмотренный Договором. В прикладываемых к встречному исковому заявлению документах нет подтверждения принятия материалов на Объект Истца.

Ответчиком нарушены обязанности по Договору в части п. 12.5 Договора Ответчик обязан провести входной контроль, в том числе инструментальными методами, поступающих в место производства работ материалов, конструкций и оборудования, в том числе поставляемых Истцом, с оформлением Журнала входного контроля.

В соответствии с п. 12.2 Договора все поставляемые для строительства материалы, конструкции и оборудование должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта, результаты испытаний, удостоверяющие их качество, пройти входной лабораторный контроль. Копии этих сертификатов, технических паспортов и результатов испытаний должны быть предоставлены Подрядчику до начала производства работ, выполняемых с использованием этих материалов, конструкций и оборудования.

Ответчиком вышеуказанные документы в адрес Истца не предоставлялись.

Суд первой инстанции отклонил доводы ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ КОМПАНИЯ", удовлетворил встречный иск ООО "ПСК МАГИСТРАЛЬ-ЭНЕРГО" в части взыскания стоимости материалов исходя из следующего.

Результатом работы, выполняемой Подрядчиком, является создание объектов, в том числе иждивением Подрядчика, а не материалы, которые были закуплены Подрядчиком во исполнение условий договоров подряда самостоятельно, с целью выполнения взятых на себя обязательств (работы, выполняемые с иждивением подрядчика (ст. 745 ГК РФ).

При расторжении договора подлежат оплате фактически выполненные работы.

Таким образом, материалы, приобретенные Субподрядчиком самостоятельно и не вовлеченные в строительство, не являются результатом работ по договору подряда (ст. ст. 715, 729 ГК РФ).

Данные материалы находятся во владении ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ КОМПАНИЯ".

Доказательств того, что ввезенные материалы использовались для иных работ в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

Таким образом, стоимость данных материалов является убытками ООО "ПСК МАГИСТРАЛЬ-ЭНЕРГО".

Согласно п. 1 статьи 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии с правовой позицией, отраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.09.2008 N 5103/08, односторонний отказ влечет прекращение договорных отношений между сторонами договора подряда независимо от указанного основания отказа. В случае отсутствия оснований для квалификации отказа по ст. 715 ГК РФ, данный отказ должен быть квалифицирован как заявленный на основании ст. 717 ГК РФ.

Основания одностороннего отказа заказчика от договора (по ст. 715 ГК РФ - в связи с ненадлежащим исполнением обязательств подрядчиком, или ст. 717 ГК РФ - по воле заказчика без нарушений со стороны подрядчика) имеет существенное значение, в связи с установлением законодателем разных правовых последствий такого отказа (определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.07.2016 N 305-ЭС16-2157).

Судом не установлена вина ООО "ПСК МАГИСТРАЛЬ-ЭНЕРГО" в просрочке выполнения работ.

Согласно статье 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьи право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пунктах 1, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ КОМПАНИЯ" отрицает факт принятия спорных материалов. Суд первой инстанции отклонил правомерно данный довод.

Субподрядчиком были приобретены спорные материалы согласно ведомости распределения цены договора.

Согласно акту на отпуск материалов на сторону материалы были приняты от ООО "ПСК МАГИСТРАЛЬ-ЭНЕРГО" начальником участка ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ КОМПАНИЯ". О фальсификации данного акта не заявлено.

Юшков А.В. является работником ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ КОМПАНИЯ", находился в месте выполнения работ и осуществлял от имени ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ КОМПАНИЯ" взаимодействие с работниками ООО "ПСК МАГИСТРАЛЬ-ЭНЕРГО". Кроме того, ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ КОМПАНИЯ" не представило никаких доказательств из содержания которых следовало бы отсутствие у работника соответствующего полномочия или выполнения работ в определенном месте.

Полномочия Юшкова А.В. на принятие материальных ценностей явствовало из обстановки.

Субподрядчик также предложил Подрядчику произвести зачет из вышеуказанной стоимости материала размера выплаченного по Договору аванса в размере 5 000 000 Р (Пять миллионов рублей).

Согласно ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Так, особенность зачета как основания прекращения обязательств состоит в том, что он влечет за собой прекращение сразу двух обязательств основного и встречного. При этом оба обязательства прекращаются в случае их равенства по размеру. При неравенстве встречных обязательств после зачета большее по размеру обязательство продолжает существовать в части, превышающей меньшее заявленное к зачету требование.

Как установлено п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением (далее - активное требование), наступил срок исполнения. Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете. Например, встречные требования сторон могут в момент своего возникновения быть неоднородными (требование о передаче вещи и требование о возврате суммы займа), но к моменту заявления о зачете встречные требования сторон уже будут однородны (требование о возмещении убытков за нарушение обязанности по передаче вещи и требование о возврате суммы займа).

Согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ).

В силу ч. 1 ст. 64, ст. 71 и 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами ст. ст. 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Оценив представленные в дело доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, руководствуясь названными нормами права, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании неотработанного аванса в размере 5 000 000 руб., о произведении зачёта убытков ООО "ПСК МАГИСТРАЛЬ-ЭНЕРГО" на данную сумму, а также о взыскании с ответчика по встречному иску стоимости материалов в размере 9 524 340 руб.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размер 13 450 000 (Тринадцать миллионов четыреста пятьдесят тысяч) рублей 00 копеек, предусмотренную п. 11.4 Договора за неисполнение обязанности, предусмотренной п. 4.1.

Согласно п. 4.1. Договора, Ответчик формирует по каждому виду фактически выполненных работ Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), после чего направляет Истцу:

- указанный выше Акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) (отдельно по каждому виду фактически выполненных работ) - в 9 (девяти) экземплярах на бумажном носителе и 1 (один) экземпляр на электронном носителе в формате (sobx, sacx) и в формате Excel;

- исполнительную документацию на фактически выполненные работы, указанные в соответствующем Акте о приемке выполненных работ (форма N КС-2).

Ответчик обязан передать Истцу вместе с Актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) по соответствующему виду фактически выполненных работ исполнительную документацию по данному виду фактически выполненных работ на основании отдельного Акта приема-передачи исполнительной документации, подписанного Сторонами;

- Акт приема-передачи исполнительной документации (отдельно по каждому виду фактически выполненных работ), подписанный со Стороны Субподрядчика - в 2 (Двух) экземплярах на бумажном носителе и в 1 (одном) в электронном виде (CD-диск или флэш накопитель);

- сопроводительное письмо, содержащее реестр передаваемой документации.

В соответствии с п. 8.1.38 Договора Ответчик обязан оформлять исполнительную документацию по Договору и предоставлять ее Истцу по Акту приема-передачи исполнительной документации, в соответствии с требованиями, установленными Регламентом по предоставлению исполнительной документации подрядными организациями (Раздел N 20 Приложения N 3 к Договору).

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании неустойки в размер 13 450 000 руб., арбитражный суд исходит из следующего.

Согласно п. 1.2. Договора все работы подлежат выполнению в соответствии с Рабочей документацией, при этом, Подрядчик (ООО "СМК") взял на себя обязательства передать Субподрядчику одобренную со штампом "В производство работ" Подрядчиком Рабочую документацию по Объекту до даты начала производства работ по соответствующему этапу работ (п. 7.1.2. Договора). Также Подрядчик обязался Оказывать содействие Субподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Договора, решение которых возможно только при участии Подрядчика; Передать Субподрядчику необходимую для производства работ исходно-разрешительную документацию, в том числе разрешение на строительство (п.7.1.3., п. 7.1.4. Договора).

Абз. 3 пункта 5.1 Договора предусмотрено, что в случае, если в течение 3 (трех) календарных дней с момента заключения договора Субподрядчику не будут предоставлены рабочий проект (со штампом "в производство работ"), ордер на проведение земляных работ, геоподоснова и не будет передана по акту строительная площадка, готовая для монтажа, срок окончания работ увеличивается на количество дней, в течение которого произошла задержка в передаче указанной документации и строительной площадки.

Субподрядчик неоднократно обращался к Подрядчику, в том числе, с письмами от 30.06.2021 г. исх. N 06/30-4, от 30.06.2021 г. исх. N 06/30, от 29.07.2021 г. исх. N 07/29-2, от 12.05.2021 г. исх. N 05/12-3, с уведомлением о невозможности производства работ по Договору по причинам, не зависящим от Субподрядчика, с просьбой выдать документацию и оформить корректировку сроков производства работ, обеспечить строительную готовность (фронт работ) и передать строительную площадку. Однако, ООО "СМК" не выдал документацию в ООО "ПСК Магистраль-Энерго", не обеспечил строительную готовность.

Подрядчик не выполнил обязательств по Договору по предоставлению Строительной готовности для Работ на Объекте, по предоставлению для производства Работ одобренную со штампом "В производство работ" Подрядчиком Рабочую документацию по Объекту, разрешения на строительство (п.7.1.2., п. 7.1.4. Договора), из-за чего Субподрядчик не смог приступить к выполнению непосредственно строительно-монтажных Работ по Договору. То есть, нарушения Субподрядчиком по Договору не допущено.

В связи с тем, что Субподрядчик не смог по причинам, зависящим от Подрядчика, выполнить строительно-монтажные работы по Договору, то предоставление отчетных документов в виде Актов о приемке выполненных работ и т.п. - невозможно; однако, одновременно с этим положения п.4.1, п. 11.4 Договора о применении к Субподрядчику за это санкций - применению не подлежат (ст. 328 ГК РФ).

При таких обстоятельствах, оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу, что вина ответчика в нарушении срока исполнения обязательств отсутствует, в связи с чем, в удовлетворении требования о взыскании неустойки следует отказать.

Истцом заявлено требование о взыскании штрафа в размере 200 000 (Двести тысяч) рублей 00 копеек, предусмотренную п. 11.4 Договора за неисполнение обязанности, предусмотренной п. 8.1.38 Договора.

Согласно п. 11.2. Договора Ответчик несёт ответственность, в том числе имущественную, за реализацию в натуре проектных решений, за качество и объем выполненных работ, сроки, установленные Договором.

В соответствии с п. 11.4. Договора, если другая ответственность не установлена условиями Договора, Ответчик при нарушении договорных обязательств уплачивает Истцу

- за непредоставление и/или несвоевременное предоставление Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) на электронном носителе в формате программы Excel - неустойку в размере 10 000,00 (Десять тысяч) рублей за каждый день просрочки предоставления указанных документов на электронном носителе, а в случае просрочки предоставления документов более, чем на 10 календарных дней размер неустойки, начиная с 11-го дня просрочки, составляет 50 000,00 (Пятьдесят тысяч) рублей за каждый день просрочки;

Акты выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, с приложением исполнительной документации по выполненным в отчетном периоде работам, должны быть переданы Истцу до 25-го числа отчетного месяца.

10 (Десять) календарных дней * 10 000 (Десять тысяч) рублей = 100 000 (Сто тысяч) рублей 00 копеек, ответственность, предусмотренная п. 11.4 Договора за непредоставление документов 10 календарных дней. (расчет неустойки с 28.06.2021 г.).

267 (Двести шестьдесят семь) календарных дней * 50 000 (Пятьдесят тысяч) рублей = 13 350 000 (Тринадцать миллионов триста пятьдесят тысяч) рублей 00 копеек, ответственность, предусмотренная п. 11.4 Договора за непредоставление документов более, чем на 10 календарных дней (с 08.07.2021 г. до 31.03.2022 г. - с учетом Постановления Правительства от 28 марта 2022 г. N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами").

- за непредоставление и/или несвоевременное предоставление Ответчиком исполнительной документации отдельно по каждому виду фактически выполненных работ в соответствии с п. 4.1 Договора - штраф в размере 200 000 (Двести тысяч) рублей за каждый факт нарушения.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

По общему правилу взыскание неустойки при наличии следующих условий: нарушение обязательства в результате противоправных действий (бездействия) должника, а также, наличие вины должника в нарушении обязательства.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (п. 1 ст. 406 ГК РФ).

Как установлено п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Истцом заявлено требование о взыскании пени в размере 3 373 773 (Три миллиона триста семьдесят три тысячи семьсот семьдесят три) рубля 88 копеек, предусмотренную п. 11.4 Договора за нарушение срока окончания выполнения работ.

В соответствии с п. 11.4. Договора, если другая ответственность не установлена условиями Договора, Ответчик при нарушении договорных обязательств уплачивает Истцу

- в случае нарушения срока окончания выполнения работ по вине Ответчика - пени с первого дня просрочки в размере 0,03 (ноль целых три сотых) % от цены Договора, указанной в п. 3.1 Договора, за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного Договором срока исполнения обязательства.

В соответствии с п. 9.7. Договора, Стороны договорились, что только Акт сдачи-приемки результата завершенных работ, оформленный в соответствии с п. 9.6 Договора, будет считаться документом, свидетельствующим о приемке Работ Истцом.

Цена Договора (п. 3.1. Договора) - 41 043 477 (Сорок один миллион сорок три тысячи четыреста семьдесят семь) рублей 89 копеек.

Сумма основного долга: 41 043 477,89 руб.

Сумма процентов по всем задолженностям: 3 373 773,88 руб.

Поскольку вина ответчика в нарушении срока исполнения обязательств отсутствует, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что в удовлетворении требования о взыскании неустойки.

ООО "ПСК МАГИСТРАЛЬ-ЭНЕРГО" заявлено встречное требование о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 6 156 521 руб.

В обоснование встречных требований указано на следующее.

Размер заложенной в сделку прибыли Субподрядчика составлял 15% от Цены Договора. Цена Договора N СМК-35/21 от 13.05.2021 г. 41 043 477 руб. Плановая прибыль = 6 156 521 руб. (Шесть миллионов сто пятьдесят шесть тысяч пятьсот двадцать один рубль). Таким образом, Субподрядчик, готовясь к исполнению строительно-монтажных работ по Договору, закупая и доставляя на Объект материалы, рассчитывал с исполнением Договора получить прибыль в размере 6 156 521 руб., но не получил её в связи с нарушениями Подрядчиком обязательств по Договору, такая неполученная прибыль в текущем периоде является размером упущенной выгоды Субподрядчика.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований в данной части, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу пунктом 1, 2 ст. 393, п. 2 ст. 15 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, при этом под убытками, определяемыми в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 названного Кодекса, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу разъяснений, содержащимся в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Таким образом, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт причинения убытков, их размер, противоправность поведения причинителя ущерба и юридически значимую причинно-следственную связь между возникшими убытками и действиями (бездействием) ответчика. Недоказанность хотя бы одного из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков. При этом лицо, требующее возмещения, должно доказать, что принимало все зависящие от него меры для предотвращения (уменьшения) убытков.

Все участники гражданских правоотношений предполагаются добросовестными исполнителями своих прав и обязанностей, поэтому кредитор (потерпевший) должен доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения своим должником лежащих на нем обязанностей, а также наличие и размер понесенных убытков и причинную связь между ними и фактом правонарушения.

В соответствии с абзацем третьим пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В соответствии с п. 3 указанного Постановления N 7 при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

По смыслу приведенных норм права для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, а также установить были ли истцом предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления.

В соответствии с ч. 1 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодекса и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При этом, суд учитывает, что лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, являющимся единственным препятствием, не позволившим получить доход.

Однако Истцом в материалы дела документов подтверждающих вышеуказанных обстоятельства не представлено.

Таким образом, на основании вышеизложенного, доводы истца о возникновении упущенной выгоды, суд считает документально не подтвержденными, доводы истца по встречному иску в исковом заявлении не соответствующими материалам дела.

Исходя из изложенного, в связи с удовлетворением первоначального и встречного исков, суд производит зачет требований по первоначальному и встречному искам по договорам, зачет требований производится в силу однородности характера требований по первоначальному и встречному искам.

В соответствии с ч. 5 ст. 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2022 по делу N А40-203157/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

П.А. Порывкин А.Л. Фриев