Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2023 г. N 02АП-11424/22 по делу N А28-133/2022

г. Киров

02 марта 2023 г.

Дело N А28-133/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Овечкиной Е.А.,

судей Малых Е.Г., Панина Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовой О.С.,

при участии в судебном заседании представителей ответчика директора Агеева Р.В. и Некрасова Д.Н. по доверенности от 06.09.2021 N СТ 560-09-21,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройТек"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 06.11.2022 по делу N А28-133/2022,

по исковому заявлению некоммерческой организации муниципального бюджетного учреждения "Городская среда" (ИНН: 4322012590, ОГРН: 1204300008164)

к обществу с ограниченной ответственностью "СтройТек" (ИНН: 4345061668, ОГРН: 1034316583795)

о взыскании 749 558 рублей 00 копеек,

УСТАНОВИЛ:

некоммерческая организация муниципальное бюджетное учреждение "Городская среда" (далее - истец, заказчик, Учреждение, НКО МБУ "Городская среда") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СтройТек" (далее - ответчик, подрядчик, заявитель, податель жалобы, Общество, ООО "СтройТек") о взыскании 749 558 рублей 00 копеек штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Проект создания комфортной городской среды "ЗАВОДной Омутнинск" в г. Омутнинске, Кировской области" от 27.01.2021 N 03402000033200151960001 (далее - контракт).

Исковые требования основаны на положениях контракта, статей 309, 330, 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 " 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и мотивированы нарушением сроков выполнения работ по контракту.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 06.11.2022 исковые требования удовлетворены частично, размер штрафа снижен до 500 000 рублей 00 копеек. Суд первой инстанции, признав факт нарушения со стороны ответчика условий контракта о сроке выполнения работ, применил по ходатайству подрядчика положения статьи 333 ГК РФ.

ООО "СтройТек" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области по делу N А28-133/2022 отменить и принять по делу новый судебный акт; отказать в удовлетворении заявленных исковых требований в полном объеме.

Ответчик ссылается на то, что в процессе выполнения работ, подрядчиком выявлены существенные недостатки проектно-сметной документации, на многочисленные запросы ответчика разъяснений по данным вопросам и указаний о порядке дальнейшего выполнения работ от истца не поступило. Подрядчик не имел возможности осуществлять строительство при необходимости закупать материалы по ценам, значительно превышающим предусмотренные сметной документацией. В сложившейся ситуации, отказавшись от расторжения контракта по соглашению сторон, истец с целью получения денежных средств в виде штрафа, злоупотребил правами предоставленными ему законом. Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области при этом не нашло оснований для включения сведений об ответчике в реестр недобросовестных поставщиков. Отсутствие содействия в выполнении работ и односторонний отказ от контракта вызваны желанием истца организовать дальнейшее выполнение работ силами подконтрольного ему муниципального предприятия. Также ответчик полагает, что штраф подлежал списанию в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783 "О списании начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом".

В дополнении к апелляционной жалобе ООО "СтройТек" ссылается на то, что журналом авторского надзора подтверждаются существенные недостатки проектно-сметной документации.

К апелляционной жалобе и дополнению к ней ответчик приложил и просил приобщить дополнительные доказательства (сведения об основных недостатках проектно-сметной документации, дополнительное соглашение от 20.12.2022к муниципальному контракту от 06.09.2022 N 03402000033210090200001, сводные сметные расчеты стоимости строительства NN 1, 2, дополнительное соглашение от 30.12.2021 о расторжении муниципального контракта от 09.09.2021 N 03402000033210090200001, заключение эксперта по делу N А28-12070/2021 от 125.11.2022 N 852/5-3, журнал авторского надзора за строительством N 1). Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство ответчика, посчитал возможным его удовлетворить на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и разъяснений пункта 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Учреждение с доводами апелляционной жалобы не соглашается, просит оставить решение Арбитражного суда Кировской области от 06.11.2022 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 17.01.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 18.01.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представители ООО "СтройТек" в полном объеме поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено повторно в отсутствие представителя истца.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 27.01.2021 между НКО МБУ "Городская среда" (заказчик) и ООО "СтройТек" (подрядчик) заключен контракт, по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства выполнить по заданию заказчика строительно-монтажные работы по объекту, а заказчик осуществить проверку и приемку выполненных работ, оплатить результаты фактически выполненных подрядчиком обязательств в порядке, на условиях и в сроки, установленные контрактом (пункт 1.1 контракта).

Подрядчик обязан своевременно, надлежащим образом, в порядке, объеме и сроке, установленном контрактом и приложениями к нему, выполнить работы по контракту, с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ, в соответствии с проектной документацией, локальными сметными расчетами, действующими нормативно-правовыми актами, и сдать заказчику выполненные работы в состоянии, соответствующем требованиям контракта, с оформлением акта приемки законченных работ КС-11, акта выполненных работ КС-2, справки о стоимости КС-3 (пункт 3.1.3 контракта).

Окончательная цена контракта установлена с учетом коэффициента снижения начальной (максимальной) цены контракта, предложенной подрядчиком, и составляет 74 955 800 рублей 00 копеек, в том числе НДС 20 % (пункт 4.3 контракта).

Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренном в пункте 1.4 контракта (пункт 4.4 контракта).

Срок выполнения работы - с момента заключения контракта до 30.09.2021 (пункт 8.1 контракта).

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ КС-2, подписанные сторонами, на общую сумму 3 328 498 рублей 80 копеек.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в один процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 до 100 миллионов рублей (включительно) (подпункт "в" пункта 12.2 контракта).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств (пункт 14.3 контракта).

21.07.2021 ответчик обратился к истцу с письмом о расторжении контракта по соглашению сторон, указав, что в настоящее время подрядчик не имеет возможности осуществлять строительство при необходимости закупать материалы по ценам, значительно превышающим предусмотренные сметной документацией.

28.07.2021 истцом принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с грубым нарушением сроков выполнения работ, установленных планом производства работ.

09.08.2021 решение об одностороннем отказе вступило в законную силу.

Письмом от 05.08.2021 Учреждение потребовало уплаты штрафа, рассчитанного в порядке пункта 12.2 контракта, в сумме 749 558 рублей 00 копеек.

Неисполнение Обществом требования стало причиной обращения НКО МБУ "Городская среда" с иском в суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей ответчика, суд апелляционной пришел к следующим выводам.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В силу положений статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных нормативных актов.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае неисполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 28.07.2021 вступило в силу и не обжаловалось подрядчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В соответствии с подпунктом "в" пункта 3 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 (далее - Правила N 1042), за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4 - 8 Правил N 1042): 1 (один) процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно).

Аналогичное положение содержит пункт 12.2 контракта.

Расчет штрафа является верным.

Общество считает, что штраф не подлежит взысканию в связи с просрочкой кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

При этом, исходя из пункта 2 статьи 401 ГК РФ, бремя доказывания отсутствия вины в неисполнении либо ненадлежащем исполнении обязательства возложено на лицо, нарушившее обязательство. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 3 статьи 405 ГК РФ предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

С февраля по июль 2021 года Общество неоднократно уведомляло заказчика о недостатках проектно-сметной документации, о разночтениях в рабочей и проектной документации.

В адрес Учреждения направлены, в том числе, следующие письма.

16.02.2021 ООО "СтройТек" сообщило о различии в характеристиках используемых балок в проектной документации и рабочей документации, в локальной смете не учтены работы по монтажу кессонов.

09.03.2021 Общество сообщило, что предусмотренная сметой скамья по цене 9 000 рублей 00 копеек за штуку фактически стоит 9 000 рублей 00 копеек за 1 погонный метр.

06.04.2021 ООО "СтройТек" вновь указало на отсутствие в смете работ по установке кессонов, выполнение которых предусмотрено проектной документацией.

В ответ на письмо Учреждение 09.04.2021 указало, что установка кессонов предусмотрена проектной документацией и значится в смете (локальная смета 214).

16.04.2021 Общество уведомило о том, что в проектной документации нет отметок высотных отметок покрытий.

В письме от 24.05.2021 Общество указало, что количество арматуры, заложенное в проекте, не соответствует фактическому ее расходу; уведомило о приостановлении работ до получения указаний о количестве арматуры, которое следует использовать.

В письме от 25.05.2021 ООО "СтройТек" сообщило о том, что предусмотренная проектно-сметной документацией установка кессонов на набережной N 2 не учтена в смете, нет проектного решения о технологии выполнения работ по монтажу кессонов.

Письмом от 27.05.2021 Общество, ссылаясь на вышеуказанные обстоятельства, вновь заявило о приостановлении выполнения работ.

В письме от 28.05.2021 подрядчик указал на новые выявленные недостатки проектно-сметной документации: несоответствие рабочей документации проектной документации части укладки плитки; в проектной документации нет узлов примыкания конструкции покрытия к смежным конструкциям и к лоткам; отсутствие высотных отметок покрытий; нет информации о местах установки бортовых камней; несоответствие сметной и рабочей документации проектной документации в части количества плит; в проектной документации не разработана конструкция основания по кессоны.

В письме от 28.05.2021 Общество сообщило, что абсолютная отметка уровня воды в проекте и инженерно-геологических изысканиях принята неверно, в связи с чем возникла необходимость устройства насыпи, что не предусмотрено проектной и сметной документацией.

07.06.2021 Учреждение направило письмо с просьбой направить информацию в целях проведения оценки и анализа влияния роста стоимости строительных ресурсов на конечную стоимость строительства.

07.06.2021 Общество направило сведения о повышении цен строительных ресурсов, необходимых для выполнения работ по контракту.

01.07.2021 ООО "СтройТек" указало, что фактическая отметка низа существующего колодца выше отметки в проектной документации; в проектной документации предусмотрено устройство монолитной железобетонной плиты под кафе, но в смете затраты на ее установку не учтены.

Как видно из материалов дела, заказчиком односторонний отказ заявлен в связи с грубым нарушением сроков выполнения работ.

Вместе с тем заказчик в нарушение пункта 1 статьи 718 ГК РФ не оказывал подрядчику своевременного содействия в выполнении работ, на запросы своевременно и в полном объеме не отвечал, по фактам выявленных недостатков проектно-сметной документации решений не предлагал.

Установленные судом обстоятельства отсутствия в период, определенный контрактом для выполнения работ, надлежащей проектной и сметной документации, рабочей документации, в которых отсутствовали бы разночтения, и пассивного поведения заказчика, устранившегося от разрешения возникших при исполнении контракта трудностей, с учетом подлежащих к спорным правоотношениям норм материального права, позволяют прийти к выводу о невозможности выполнения подрядчиком работ в указанный срок в любом случае, что обусловлено просрочкой самого заказчика. Суд апелляционной инстанции отдельно отмечает, что при тех недостатках проектно-сметной документации, имевших место быть, результат работ, соответствующий условиям контракта и техническому заданию, получен быть не мог. Ссылки на протоколы рабочих совещаний с участием истца и ответчика от 18.03.2021, 25.03.2021, 15.04.2021, 29.04.2021, 05.05.2021, 27.05.2021, 03.06.2021, 10.06.2021, 08.07.2021, во внимание в данной ситуации приняты быть не могут, поскольку, во-первых, доказательства выполнения поручений в них изложенных, в материалах дела не имеется, во-вторых, несмотря на обсуждаемые недостатки, тем не менее, ООО "СтройТек" было поручено следовать той проектно-сметной документации, которая имелась (протокол рабочего совещания по реализации проекта "ЗАВОДной Омутнинск" от 08.07.2021).

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению.

Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство. Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств. При этом должник должен незамедлительно сообщить кредитору о наличии таких обстоятельств после того, как ему стало о них известно. Указанный вывод опирается на правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 27.11.2012 N 9021/12.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание установленные судом апелляционной инстанции фактические обстоятельства, Общество не может быть привлечено к ответственности в виде начисления штрафа за нарушение обязательства, неисполнение которого обусловлено просрочкой Учреждения.

Оснований для удовлетворения исковых требований у суда первой инстанции не имелось, иные выводы сделаны арбитражным судом при неправильном применении норм материального права (пункт 1 части 2 статьи 270 АПК РФ) и в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ). Суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу ответчика в рассматриваемом случае подлежащей удовлетворению, исходя из приведенных выше выводов, полученных при повторном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройТек" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 06.11.2022 по делу N А28-133/2022 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с некоммерческой организации муниципального бюджетного учреждения "Городская среда" (ИНН: 4322012590, ОГРН: 1204300008164) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СтройТек" (ИНН: 4345061668, ОГРН: 1034316583795) 3 000 рублей 00 копеек расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Е.А. Овечкина

Судьи

Е.Г. Малых Н.В. Панин