Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2023 г. N 05АП-8155/22 по делу N А51-16180/2022

г. Владивосток

02 марта 2023 г.

Дело N А51-16180/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 марта 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-8155/2022

на решение от 28.11.2022

судьи Н.В.Колтуновой

по делу N А51-16180/2022 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Салманова Назима Атабала Оглы (ИНН 253703317396, ОГРНИП 309253710300038)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по Приморскому краю N 14 (ИНН 2540010720, ОГРН 1042504383228)

об отмене постановления N 22/208 от 26.10.2021

при участии:

от МИФНС N 14 по Приморскому краю: Чумиков Д.В. по доверенности от 09.01.2023, сроком действия на 1 год, служебное удостоверение; Северюхин К.А. по доверенности от 09.01.2023, сроком действия на 1 год, паспорт, копия диплома (регистрационный номер 2243).

от ИП Салманова Назима Атабала Оглы: Белянцева Н.С. по доверенности от 14.02.2023, сроком действия на 1 год, служебное удостоверение адвоката N 25/862.

В соответствии со статьей 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании присутствует слушатель Зейналов Р.Г., предъявлен паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Салманов Назим Атабала Оглы (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по Приморскому краю N 14 (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании незаконным и отмене постановления N 22/208 от 26.10.2021. Дело передано по подведомственности из Первомайского районного суда г. Владивостока на основании определения от 05.09.2022.

Решением от 28.11.2022 суд изменил оспариваемое постановление, заменив административный штраф в размере 274 750 руб.32 коп предупреждением, в остальной части в удовлетворении заявленных требований суд отказал.

Инспекция, не согласившись с принятым решением, подала апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт. В доводах жалобы указывает на то, что основополагающим условием для применения статьи 4.1.1. КоАП РФ является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная статьей 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной. При рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению, что подтверждается судебной практикой.

В силу статьи 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если КоАП РФ не установлено иное.

Заявитель ранее подвергался административному наказанию по части 1 статьи 15.6 КоАП РФ как должностное лицо ООО "Лотос" в виде предупреждения на основании постановления морового судьи судебного участка N 13 Первомайского судебного района г. Владивостока Приморского края по делу N 5-748/20(13) от 13.10.2020. Указанное постановление 31.10.2020 вступило в законную силу. Срок, когда должностное лицо считается подвергнутым данному наказанию, заканчивается - 31.10.2021.

Таким образом, в рассматриваемом случае отсутствует совокупность обстоятельств, установленных взаимосвязанными положениями части 2 статьи 3.4 и статьи 4.1.1 КоАП РФ, позволяющих заменить назначенное предпринимателю наказание в виде административного штрафа на предупреждение, поскольку предприниматель ранее уже совершал административные правонарушения, за которые был привлечен к административной ответственности.

Совершенное заявителем административное правонарушение посягает на экономическую безопасность государства, что также является препятствием для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ. Таким образом, вывод суда о том, что в данном случае отсутствует угроза безопасности государства, является неверным. Также налоговый орган не согласен с восстановлением заявителю срока на обжалование постановления.

Представители налогового органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представитель предпринимателя на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным, а жалобу не подлежащей удовлетворению.

Законность и обоснованность принятого решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом установлено, что Салманов Назим Атабала Оглы зарегистрирован в качестве предпринимателя без образования юридического лица 13.04.2009, ему присвоен ЕГРИП 309253710300038.

При проведении проверки выполнения законодательства о применении контрольно-кассовой техники, в продуктовом магазине по адресу: г. Владивосток, ул. Приморская, 106, принадлежащем ИП Салманову Назиму Атабала-оглы, был осуществлен анализ банковского счета ИП 40802810350000014619 (данные представлены за период с 01.01.2021 по 27.07.2021 на запрос инспекции от 27.07.2021 г. N 42235 (электронное), в ходе которого установлено, что за период с 31.03.2021 г. по 02.05.2021 г., ИП Салманов Н.А.о. ИНН 253703317396 осуществлял расчеты с использованием электронных средств платежа (банковской картой), через банковский терминал Сбербанка России N 11404051 (мерчант 500000025107) на сумму 1.099.001 руб. 26 коп.

По фискальным данным ККТ ИП с заводским N 00108201483629 (регистрационный N 0003745455021011), которые были переданы в налоговый орган через оператора фискальных данных АО "Энергетические системы и коммуникации" ИНН 7709364346 (согласно ответа ОФД от 28.07.2021, на запрос инспекции от 27.07.2021 N 22-15/270721/34 за период с 01.01.2021 по 27.07.2021 г.), расчеты с использованием электронных средств платежа (банковской картой) по указанному банковскому терминалу за период с 31.03.2021 по 02.05.2021 г. составило 0 руб. 00 коп.

Расчеты с использованием наличных денежных средств 67341 руб. 00 коп.

Таким образом, сумма расчетов без применения ККТ за период с 31.03.2021 г. по 02.05.2021 г. составила 1.099.001 руб. 26 коп., а именно:

31.03.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 1 254.41. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 55761 руб. 59 коп. с учетом вычета комиссии банка.

01.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 791.99. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 35206 руб. 01 коп. с учетом вычета комиссии банка.

02.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 729.18. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 32413 руб. 82 коп. с учетом вычета комиссии банка.

03.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 780.49. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 34694 руб. 51 коп. с учетом вычета комиссии банка.

04.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 817.80. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 36353 руб. 20 коп. с учетом вычета комиссии банка.

05.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 534.04. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 23739 руб. 96 коп. с учетом вычета комиссии банка.

06.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 521.31. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС 5 А51-16180/2022 не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 23173 руб. 69 коп. с учетом вычета комиссии банка.

07.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 589.92. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 26223 руб. 08 коп. с учетом вычета комиссии банка.

08.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 701.91. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 31201 руб. 09 коп. с учетом вычета комиссии банка.

09.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 564.79. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 25107 руб. 21 коп. с учетом вычета комиссии банка.

10.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 854.49. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 37984 руб. 51 коп. с учетом вычета комиссии банка.

11.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 544.71. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 24215 руб. 29 коп. с учетом вычета комиссии банка.

12.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 544.67. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 24213 руб. 33 коп. с учетом вычета комиссии банка.

13.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 740.83. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 32932 руб. 17 коп. с учетом вычета комиссии банка.

14.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 742.54. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 33008 руб. 46 коп. с учетом вычета комиссии банка.

15.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 683.72. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 30392 руб. 28 коп. с учетом вычета комиссии банка.

16.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 474.79. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 21106 руб. 21 коп. с учетом вычета комиссии банка.

17.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 707.28. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 31440 руб. 72 коп. с учетом вычета комиссии банка.

18.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 830.71. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 36927 руб. 29 коп. с учетом вычета комиссии банка.

19.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 700.96. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 31160 руб. 04 коп. с учетом вычета комиссии банка.

20.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 785.00. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 34896 руб. 00 коп. с учетом вычета комиссии банка.

21.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 658.09. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 29255 руб. 91 коп. с учетом вычета комиссии банка.

22.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 584.62. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 25987 руб. 38 коп. с учетом вычета комиссии банка.

23.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 648.63. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 28834 руб. 37 коп. с учетом вычета комиссии банка.

24.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 987.72. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 43907 руб. 28 коп. с учетом вычета комиссии банка.

25.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 661.81. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 29419 руб. 19 коп. с учетом вычета комиссии банка.

26.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 815.06. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 36230 руб. 94 коп. с учетом вычета комиссии банка.

27.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 699.67. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 31102 руб. 33 коп. с учетом вычета комиссии банка.

28.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 783.69. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 34837 руб. 31 коп. с учетом вычета комиссии банка.

29.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 857.94. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 38139 руб. 06 коп. с учетом вычета комиссии банка.

30.04.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 857.41. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 38114 руб. 59 коп. с учетом вычета комиссии банка.

01.05.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 1 290.25. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 57355 руб. 75 коп. с учетом вычета комиссии банка.

02.05.2021 зачисление средств по операциям с МБК (на основании реестров платежей). Мерчант N 500000025107. Комиссия 982.31. Возврат покупки 0.00/0.00. НДС не облагается. Сумма не пробитая по ККТ - 43666 руб. 69 коп. с учетом вычета комиссии банка.

Таким образом, за весь запрашиваемый период (01.01.2021 г. по 26.07.2021 г.) с использованием электронных средств платежа (банковской картой), через банковский терминал Сбербанка России N 11404051 (мерчант 500000025107) поступило на банковский счет 6.610.742 руб. 99 коп.

Согласно данным ККТ по кассе (безналичный расчет) пробито 0 руб. 00 коп. Должностным лицом налогового органа, составлен протокол об административном правонарушении от 12.10.2021 N 231 по признакам наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении от 12.10.2021 N 231 был составлен в отсутствии ИП надлежащим образом уведомленного о месте, времени и дате его составления письмом инспекции от 08.09.2021 N22-15/022264 (вернулся конверт с отметкой "истек срок хранения" 11.10.2021).

Кроме этого, Инспекция пыталась уведомить ИП письмом от 03.08.2021 N 22- 15/019028, однако ИП уклоняется от получения.

26.10.2021 налоговым органом в отсутствие предпринимателя вынесено постановление N 22/208, которым ИП Салманов Н.А.О. признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 274750 руб. 32 коп.

Считая постановление от 26.10.2021 N 22/208 незаконным, предприниматель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав в судебном заседании пояснения налогового органа и представителя предпринимателя, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях.

Объектом указанного правонарушения выступает установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов).

Объективная сторона данного правонарушения выражается в продаже товаров, выполнении работ либо оказании услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой техники.

Субъектом административного правонарушения являются граждане, должностные лица, индивидуальные предприниматели и юридические лица.

Правила применения контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации в целях обеспечения интересов граждан и организаций, защиты прав потребителей, обеспечения установленного порядка осуществления расчетов, полноты учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей, в том числе в целях налогообложения и обеспечения установленного порядка оборота товаров определяются Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации" (далее - Закон N 54-ФЗ).

В силу положений статьи 1.1 названного Закона контрольно-кассовая техника представляет собой электронные вычислительные машины, иные компьютерные устройства и их комплексы, обеспечивающие запись и хранение фискальных данных в фискальных накопителях, формирующие фискальные документы, обеспечивающие передачу фискальных документов в налоговые органы через оператора фискальных данных и печать фискальных документов на бумажных носителях в соответствии с правилами, установленными законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

Согласно статье 1.1 Закона N 54-ФЗ кассовый чек - это первичный учетный документ, сформированный в электронной форме и (или) отпечатанный с применением контрольно-кассовой техники в момент расчета между пользователем и покупателем (клиентом), содержащий сведения о расчете, подтверждающий факт его осуществления и соответствующий требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники; расчеты - это прием (получение) и выплата денежных средств наличными деньгами и (или) в безналичном порядке за товары, работы, услуги, прием ставок, интерактивных ставок и выплата денежных средств в виде выигрыша при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр, а также прием денежных средств при реализации лотерейных билетов, электронных лотерейных билетов, приеме лотерейных ставок и выплате денежных средств в виде выигрыша при осуществлении деятельности по организации и проведению лотерей.

В целях указанного Федерального закона под расчетами понимаются также прием (получение) и выплата денежных средств в виде предварительной оплаты и (или) авансов, зачет и возврат предварительной оплаты и (или) авансов, предоставление и погашение займов для оплаты товаров, работ, услуг (включая осуществление ломбардами кредитования граждан под залог принадлежащих гражданам вещей и деятельности по хранению вещей) либо предоставление или получение иного встречного предоставления за товары, работы, услуги.

Частью 1 статьи 1.2 Закона N 54-ФЗ установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими расчетов, за исключением случаев, установленных названным Федеральным законом.

При осуществлении расчета пользователь обязан выдать кассовый чек или бланк строгой отчетности на бумажном носителе и (или) в случае предоставления покупателем (клиентом) пользователю до момента расчета абонентского номера либо адреса электронной почты направить кассовый чек или бланк строгой отчетности в электронной форме покупателю (клиенту) на предоставленные абонентский номер либо адрес электронной почты (при наличии технической возможности для передачи информации покупателю (клиенту) в электронной форме на адрес электронной почты), если иное не установлено названным Федеральным законом (часть 2 статьи 1.2 Закона N 54-ФЗ).

По правилам части 1 статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие расчеты, обязаны осуществлять регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговых органах в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4.3 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника после ее регистрации в налоговом органе применяется на месте осуществления расчета с покупателем (клиентом) в момент осуществления расчета тем же лицом, которое осуществляет расчеты с покупателем (клиентом).

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 5 Закона N 54-ФЗ пользователи, помимо прочего, обязаны применять контрольно-кассовую технику с установленным внутри корпуса фискальным накопителем, соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники, а также выдавать (направлять) покупателям (клиентам) при осуществлении расчетов в момент оплаты товаров (работ, услуг) кассовые чеки или бланки строгой отчетности в случаях, предусмотренных названным Федеральным законом.

В соответствии с частью 1 - 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами.

Как следует из материалов дела, в продуктовом магазине, расположенном по адресу: г. Владивосток, Приморская 10б, принадлежащем ИП Салманову Н.А.О., была установлена зарегистрированная в установленном порядке контрольно-кассовая техника (далее - ККТ) с заводским N 00108201483629 (регистрационный N 0003745455021011.

В ходе проведенной налоговым органом проверки выполнения законодательства о применении ККТ был осуществлён анализ банковского счета ИП Салманова Н.А.О. 40802810350000014619 (данные представлены за период с 01.01.2021 по 27.07.2021 на запрос инспекции от 27.07.2021 г. N 42235 (электронное), в ходе которого установлено, что за период с 31.03.2021 г. по 02.05.2021 г., ИП Салманов Н.А.о. ИНН 253703317396 осуществлял расчеты с использованием электронных средств платежа (банковской картой), через банковский терминал Сбербанка России N 11404051 (мерчант 500000025107) на сумму 1.099.001 руб. 26 коп.

Согласно ответу ОФД от 28.07.2021, на запрос инспекции от 27.07.2021 N 22-15/270721/34 за период с 01.01.2021 по 27.07.2021, расчеты с использованием электронных средств платежа (банковской картой) по указанному банковскому терминалу за период с 31.03.2021 по 02.05.2021 г. составило 0 руб. 00 коп. Расчеты с использованием наличных денежных средств 67341 руб. 00 коп.

Таким образом, факт совершения вменяемого административного правонарушения при продаже товара за наличный расчет в ИП Салмановым Н.А.О., подтвержден материалами дела, в том числе протоколом об административном правонарушении от 12.10.2021 N 22/231, актом проверки N25400231 Серия ККТ от 03.08.2021 г., ответом банка на запрос инспекции от 27.07.2021 N42235, ответом оператора фискальных данных АО "ЭСиК", иными материалами дела, и по существу предпринимателем не отрицается.

Соответственно, учитывая, что данные расчеты осуществлялись без применения контрольно-кассовой техники, вывод налогового органа о наличии в действиях предпринимателя события и объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, является правильным.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предприниматель имел возможность по соблюдению требований законодательства в сфере применения контрольно-кассовой техники, каких-либо объективных препятствий к соблюдению заявителем требований действующего законодательства судом не установлено.

Доказательств невозможности исполнения предпринимателем требований указанных выше норм права в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые он не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено. Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии вины предпринимателя в совершенном правонарушении.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Имеющиеся в деле доказательства суд апелляционной инстанции находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания предпринимателя виновным в совершении вменяемого ему административного правонарушения.

Нарушения процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности судом апелляционной инстанции также не установлено, поскольку заявитель был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, то есть не был лишен гарантированных ему КоАП РФ прав участвовать при производстве по делу, заявлять свои возражения.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Оснований для квалификации совершенного предпринимателем административного правонарушения в качестве малозначительного не имеется. Доказательств, подтверждающих наличие исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения, предпринимателем не представлено.

Состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, по своей конструкции является формальным, следовательно, наступление негативных последствий для других юридических лиц, общества и государства не является обязательным условием для применения этой статьи. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо негативных материальных последствий, а в пренебрежительном отношении правонарушителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Допуская неприменение контрольно-кассовой техники, предприниматель нарушает установленный порядок общественных отношений в сфере торговли, в том числе установленный Законом Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", и в сфере финансов, допуская потенциальную возможность нарушений в сфере обращения с денежной наличностью, контролируемую Центральным Банком РФ, тем самым создавая препятствия в осуществлении контрольных функций со стороны банковских структур; препятствует осуществлению государственных функций налоговых органов по контролю и надзору за полнотой учета денежной выручки, по соблюдению хозяйствующими субъектами порядка регистрации и применении контрольно-кассовой техники, а также нарушает правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов).

При таких обстоятельствах, судебная коллегия признает ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств причинения вреда или созданию угрозы безопасности государства.

В силу части 1 статьи 4.1 КоАП РФ Административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.

Согласно примечанию к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

В пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовых машин" указано, что при оценке правомерности применения к индивидуальным предпринимателям административной ответственности, установленной статьей 14.5 Кодекса, судам следует исходить из того, что, поскольку данной статьей не определено иное, названные субъекты несут ответственность, предусмотренную для должностных лиц.

Санкция части 2 статьи 14.5 КоАП РФ предусматривает наказание для должностных лиц в виде административного штрафа в размере от одной четвертой до одной второй размера суммы расчета, осуществленного без применения контрольно-кассовой техники, но не менее десяти тысяч рублей.

В рассматриваемом случае при проведении проверки налоговым органом было установлено, что за период с 31.03.2021 по 02.05.2021 без применения ККТ предприниматель осуществил прием денежных средств в безналичном порядке от физических лиц за приобретенные ими товары на сумму 1 099 001,26 руб.

Проверка размера наложенного инспекцией на предпринимателя административного штрафа показала, что он был назначен последнему в размере 1/4 от суммы расчета, осуществленного без применения ККТ, что составило 274 750 руб.32 копейки, то есть в минимально установленном для рассматриваемого случая размере санкции части 2 статьи 14.5 Кодекса.

Суд первой инстанции со ссылкой на положения части 3 статьи 1.4, части 2, 3 статьи 3.4, часть 1 статьи 4.1.1, а также Федеральный закон от 26.03.2022 N 70-ФЗ "О внесении изменений в КоАП РФ" пришел к выводу о необходимости замены назначенного административного штрафа на предупреждение, указав на то, что предприниматель ранее не привлекался к административной ответственности.

При этом суд указал на то, что привлечение Салманова Н.А.оглы к административной ответственности как должностного лица ООО "Лотос" не может расцениваться как привлечение его в качестве индивидуального предпринимателя, поскольку ИП Салмановым Н.А.О. и должностным лицом Салмановым Н.А.О. ООО "Лотос" осуществлялись совершенно разные виду деятельности в разных статусах.

Между тем, с данными выводами суда нельзя согласиться в силу того, что помимо прочих условий, установленных статьей 4.1.1 КоАП РФ для возможности замены административного штрафа на предупреждение, основополагающим условием для применения указанной нормы КоАП РФ является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная статьей 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной.

При рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 05.09.2018 N 303-АД18-5207 по делу N А04-6879/2017, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.08.2019 NФ03-3522/2019 по делу NА16-300/2019 и).

Согласно части 1 статьи 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления, за исключением случая, предусмотренного частью 2 названной статьи.

Должностными лицами, которые могут быть привлечены к административной ответственности за правонарушения в области предпринимательской деятельности, исходя из положений, закрепленных в примечании к статье 2.4 КоАП РФ, являются совершившие такие правонарушения руководители и иные работники организаций в связи с выполнением ими организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, а также приравненные к ним индивидуальные предприниматели постольку, поскольку главой 14 КоАП РФ не предусмотрено иное (часть 4 статьи 14.1, часть 2 статьи 14.4, часть 1 статьи 14.25 КоАП РФ). К должностным лицам относятся и лица, находящиеся в трудовых отношениях с индивидуальными предпринимателями, осуществляющие указанные выше функции.

Согласно статье 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если КоАП РФ не установлено иное.

Согласно материалам дела ИП Салманов Н.А.О. ранее подвергался административному наказанию по части 1 статьи 15.6 КоАП РФ как должностное лицо ООО "Лотос" в виде предупреждения, согласно постановлению мирового судьи судебного участка N 13 Первомайского судебного района г. Владивостока Приморского края по делу N 5-748/20(13) от 13.10.2020 (вх. от 09.11.2020 N 31469) - 31.10.2020 вступило в законную силу. Срок, когда должностное лицо САЛМАНОВ НАЗИМ АТАБАЛ-ОГЛЫ считается подвергнутым данному наказанию, заканчивается - 31.10.2021.

Таким образом, административное правонарушение, рассматриваемое судом в настоящем деле, совершенное ИП Салмановым Н.А.О., не является впервые совершенным административным правонарушением.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что в рассматриваемом случае отсутствует совокупность обстоятельств, установленных взаимосвязанными положениями части 2 статьи 3.4 и статьи 4.1.1 КоАП РФ, позволяющих заменить назначенное предпринимателю наказание в виде административного штрафа на предупреждение, поскольку предприниматель ранее уже совершал административные правонарушения, за которые был привлечен к административной ответственности. В этой связи, выводы суда первой инстанции в указанной части также признаются ошибочными.

Вместе с тем, в соответствии с частью 2.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности физического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для должностных лиц составляет не менее пятидесяти тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 2.2 названной статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для должностных лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II Кодекса (часть 2.3 статьи 4.1 Кодекса).

Следовательно, при наличии соответствующих оснований размер наказания, равный 50 000 рублей и более, может быть снижен судом.

В рассматриваемом случае оспариваемым постановлением предпринимателю назначено наказание в размере 274 750,32 руб.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 11.03.1998 N 8-П, от 12.05.1998 N 14-П и от 15.07.1999 N 11-П отметил, что санкции должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.

Принимая во внимание позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в названных Постановлениях, рассмотрев в совокупности обстоятельства совершения правонарушения, его последствия и степень вины предпринимателя, а также учитывая отсутствие обстоятельств, отягчающих административную ответственность, совершение правонарушения впервые, наличие у Салманова Н.А.оглы статуса субъекта малого предпринимательства, двух несовершеннолетних детей, а также сложившуюся экономическую обстановку в стране после прохождения пандемии коронавируса, суд апелляционной инстанции установил основания для снижения размера назначенного административного наказания.

Руководствуясь принципами справедливости и соразмерности назначения наказания, апелляционный суд в соответствии с частями 2.2 и 2.3 статьи 4.1 КоАП РФ считает возможным снизить размер подлежащего наложению на предпринимателя административного штрафа с 274 750,32 руб. до 137 375,10 руб.

Судебная коллегия считает, что наказание в указанном размере - 1/2 от назначенного Инспекцией минимального размера административного штрафа с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела отвечает принципам юридической ответственности, соответствует характеру правонарушения, его опасности для защищаемых законом ценностей и сможет обеспечить достижение цели административного наказания, гарантируя тем самым адекватность порождаемых последствий для заявителя.

При этом оснований для снижения административного штрафа в большем размере не имеется и положениями КоАП РФ не предусмотрено.

По изложенному апелляционный суд считает, что на основании части 2 статьи 211 и пункта 2 статьи 269 АПК РФ оспариваемое постановление N 22/208 от 26.10.2021 о назначении административного наказания и решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежат отмене в части размера административного штрафа.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы на основании части 4 статьи 208 АПК РФ судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.11.2022 по делу N А51-16180/2022 отменить.

Постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Приморскому краю N 22/208 от 26.10.2021 о назначении административного наказания изменить в части назначения административного наказания, установив индивидуальному предпринимателю Салманову Назиму Атабалы Оглы (ИНН 253703317396, ОГРНИП 309253710300038) меру административной ответственности в виде административного штрафа в размере 137 375,10 (сто тридцать семь тысяч триста семьдесят пять) рублей 10 копеек.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная Е.Л. Сидорович