Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2023 г. N 06АП-7679/22 по делу N А37-2338/2020

г. Хабаровск

03 марта 2023 г.

А37-2338/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Воронцова А.И.

судей Жолондзь Ж.В., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании суда:

от акционерного общества "Усть-СреднеканГЭСстрой": Кокорев Е.К., представитель по доверенности от 20.02.2023 N 67/2023.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Усть-СреднеканГЭСстрой"

на решение от 22.11.2022

по делу N А37-2338/2020

Арбитражного суда Магаданской области

по иску общества с ограниченной ответственностью "СпецМонтажСервис" (ОГРН 1127536007961, ИНН 7536131720, адрес: 117042, г. Москва, ул. Адмирала Руднева, д. 4, пом. 14б, этаж 5)

к акционерному обществу "Усть-СреднеканГЭСстрой" (ОГРН 1074910002298, ИНН 4909095279, адрес: 685918, г. Магадан, пгт Уптар, ул. Усть-Илимская, д. 3)

о взыскании 982 250 руб. 40 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СпецМонтажСервис" (далее - истец, ООО "СМС") обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к акционерному обществу "Усть-СреднеканГЭСстрой" (далее - ответчик, АО "Усть-СреднеканГЭСстрой") о взыскании 982 250 руб. 40 коп. долга по договору от 30.11.2017 N 188/2017-СГТЭЦ, судебных издержек в виде банковской комиссии в размере 1 386 руб. 60 коп.

В обоснование заявленных исковых требований истец сослался на условия договора, а также на представленные доказательства.

Определением суда от 08.07.2021 по настоящему делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза по определению качества и объема выполненных обществом с ограниченной ответственностью "СпецМонтажСервис" работ в рамках договора от 30.11.2017 N 188/2017-СГТЭЦ, в связи с чем этим же определением производство по делу было приостановлено до получения и приобщения в настоящее дело экспертного заключения. Производство экспертизы поручено Работкину Дмитрию Васильевичу, Яковишину Роману Евгеньевичу, Кислякову Михаилу Михайловичу - экспертам общества с ограниченной ответственностью "Экспертная компания "Ведущий инженер".

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 22.11.2022 уточненные исковые требования удовлетворены в полном объеме, распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, в исковых требованиях отказать.

В обоснование своих возражений заявитель жалобы указал, что в процессе подготовки апелляционной жалобы в архиве АО "Усть- СреднеканГЭСстрой" были найдены документы первичные документы о выполнении спорных работ силами и средствами ответчика, в связи с чем, отсутствуют законные основания для взыскания с ответчика денежных средств за невыполненные истцом работы

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2023 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании 28.02.2023

Истец в отзыве на апелляционную жалобу с доводами заявителя не согласился, просит решение оставить без изменения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца в судебное заседание не явился, о дате и месте судебного разбирательства извещен своевременно и надлежащим образом, что позволяет суду в соответствии со статьей 156 АПК РФ рассмотреть дело в его отсутствие.

Апеллянтом к апелляционной жалобе приложены следующие документы: копии актов освидетельствования скрытых работ, протоколы испытаний, паспорта на строительные материалы, сертификаты соответствия

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в пункте 29 содержит следующие разъяснения относительно представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции.

Поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Мотивированное принятие дополнительных доказательств арбитражным судом апелляционной инстанции в случае, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, а также если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, не может служить основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции; в то же время немотивированное принятие или непринятие арбитражным судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к принятию неправильного постановления.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 АПК РФ должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции уважительных причин непредставления приложенных к ходатайствам заявителем апелляционной жалобы документов не установил.

Данные доказательства не могут быть приобщены к материалам дела, поскольку они могли быть представлены в суд первой инстанции, невозможность представления данных доказательств в Арбитражный суд Магаданской области ответчиком не обоснована причинами, от него не зависящими.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (подрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор строительного подряда от 30.11.2017 N 188/2017-СГТЭЦ, согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязался по заданию генподрядчика с использованием своих и давальческих материалов, своего оборудования и техники выполнить работы по строительству ТЭЦ в г. Советская Гавань в соответствии с техническим заданием (приложение N 1), а также сдать их результат генподрядчику, а генподрядчик обязался создать подрядчику указанные в договоре условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором стоимость работ (л. д. 61 - 85, т. 1).

Согласно пункту 3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 5 2018 года (л. д. 96 - 103, т. 1) общая стоимость работ (цена договора) в соответствии со сводным сметным расчетом (приложение N 2 к договору) составила 223 919 162 руб. 70 коп., в том числе НДС (18 %) 34 157 160 руб. 41 коп.

Из пункта 3.4.3 договора следует, что окончательный расчет за выполненные работы производится в течение 30 календарных дней с даты подписания сторонами акта по форме КС-2, справки по форме КС-3 на основании счета, выставленного подрядчиком.

Письмом от 24.07.2020 N 173-07/2020 подрядчик направил генподрядчику документы для принятия работ, выполненных в мае - июне 2019 года (реестры исполнительной документации, журналы учета выполненных работ КС-6а, акты о приемке выполненных работ КС-2 NN 78 - 88, реестр актов выполненных работ к КС-3 от 30.04.2020 N 14, справку о стоимости выполненных работ КС-3) (л. д. 6 - 29, т. 1; 96 - 98, т. 2). Среди направленных документов - подписанные подрядчиком за отчетный период с 01.06.2019 по 30.06.2019 акты КС-2 от 30.04.2020 N 87 на сумму 170 564 руб. 40 коп. (работы по смете N 02-13-09 (230N10131-00ULB-37001-RC.1.E/472.3) "Баки запаса химически обработанной и деаэрированной подпиточной воды. Фундаменты баков ФМ1а и ФМ1б") и от 30.04.2020 N 88 на сумму 849 162 руб. (работы по смете N 02-13-02 (230N10131-00ULB-37001-RC.E.1/472.3) "Баки запаса подпиточной воды") (л. д. 25 - 27, т. 6).

В ответ генподрядчик направил письмо от 07.08.2020 N 1578-1, в котором отказал в подписании актов по объекту "Баки запаса химически очищенной и деаэрированной подпиточной воды", поскольку подрядчик не представил исполнительную документацию и выполнил работы некачественно (л. д. 33, т. 3).

В связи с неподписанием генподрядчиком актов КС-2 от 30.04.2020 N 87 и N 88 и неоплатой учтенных в них работ подрядчик обратился к генподрядчику с претензией от 21.09.2020 N 209-09/2020 (л. д. 61 - 62, т. 6).

Письмом от 28.09.2020 N 1819 генподрядчик сообщил о подписании актов КС-2 за период с 01.05.2018 по 31.05.2019 и о возможности подписания актов за июнь 2019 года только при устранении замечаний, направленных письмом от 07.08.2020 N 1578-1 (л. д. 66 - 67, т. 6).

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства, в их совокупности, суд считает заявленные исковые требования подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации ( далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ определено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Исходя из положений статей 711, 740, 753 ГК РФ, пункта 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ надлежащего качества и их приемка заказчиком.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Предметом настоящего спора является взыскание задолженности за работы, выполненные истцом по договору подряда от 30.11.2017

В подтверждение факта выполнения работ по договору истцом представлены реестры исполнительной документации, журналы учета выполненных работ КС-6а, акты о приемке выполненных работ КС-2 N N 78 - 88, реестр актов выполненных работ к КС-3 от 30.04.2020 N 14, справку о стоимости выполненных работ КС-3) (л. д. 6 - 29, т. 1; 96 - 98, т. 2). Среди направленных документов - подписанные подрядчиком за отчетный период с 01.06.2019 по 30.06.2019 акты КС-2 от 30.04.2020 N 87 на сумму 170 564 руб. 40 коп. (работы по смете N 02-13-09 (230N10131-00ULB-37001-RC.1.E/472.3) "Баки запаса химически обработанной и деаэрированной подпиточной воды. Фундаменты баков ФМ1а и ФМ1б") и от 30.04.2020 N 88 на сумму 849 162 руб. (работы по смете N 02-13-02 (230N10131-00ULB-37001-RC.E.1/472.3) "Баки запаса подпиточной воды")

Ответчик, возражая по существу исковых требований, ссылался на ненадлежащее выполнение истцом работ и отсутствие исполнительной документации, в обоснование возражений представил в материалы дела уведомление об отказе в приемке работ, оформленное письмом от 07.08.2020.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с возникшим спором относительно объема выполненных работ по договору судом назначена по делу судебная экспертиза.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1) определить объём и качество фактически выполненных ООО "СпецМонтажСервис" работ (в пределах заявленных исковых требований) в рамках договора от 30.11.2017 N 188/2017-СГТЭЦ по следующим наименованиям работ:

	Шифр рабочей документации	Наименование работ
1	02-01-322 (230N10131-00UEF-27O25-RC.1.E.1) 472.3	Башня пересыпки. Перекрытия. Отм. +3,600
2	02-01-323 (230N10131-00UEF-27025-RC.2.E.1) 472.3	Башня пересыпки. Перекрытия. Отм. +7,200
3	02-01-324 (230N10131-00UEF-27025-RC.3.E.1) 472.3	Башня пересыпки. Перекрытия. Отм. +11,400
4	02-01-292 (230N10131-00UEF-27025-RC.9.E.3) 472.3	Башня пересыпки. Перекрытия. Отм. +38,900
5	02-01-327 (230N10131-00UEF-27025-RC.3.E.1) 472.3	Башня пересыпки. Перекрытия. Отм. +23,900
6	02-01-290 (230N10131-00UEF- 27025-RC.7.E.4) 472.3	Башня пересыпки. Перекрытия. Отм. +31,100
7	02-01-326 (230N10131-00UEF- 27025-RC.5.E.1) 472.3	Башня пересыпки. Перекрытия. Отм. +19,300
8	02-01-289 (230N10131-00UEF- 27025-RC.6.E.6) 472.3	Башня пересыпки. Перекрытия. Отм. +27,200
9	02-01-291 (230N10131-00UEF- 27025-RC.8.E.6) 472.3	Башня пересыпки. Перекрытия. Отм. +34,400
10	02-13-09 (230N10131-00ULB- 37001-RC.l.E) 472.3	Баки запаса химически обработанной и деаэрированной подпиточной воды. Фундаменты баков ФМ1а и ФМ1б Фундаменты баков ФМ1а и ФМ16
11	02-13-02 (230N10131-00ULB- 37001-RC.E.l) 472.3	Баки запаса химически обработанной и деаэрированной подпиточной воды.

2) какова стоимость выполненных строительно-монтажных работ по указанным наименованиям?

В заключении от 06.12.2021 эксперты по первому вопросу пришли к выводу, что объемы работ, предъявленные истцом по актам выполненных работ по форме КС-2 N N 78 - 88 от 30.04.2020 соответствуют объемам работ, указанным в разделе "Смета" рабочей документации. Качество выполненных работ соответствует требованиям нормативно-технической документации и требованиям рабочей документации. По пунктам 10-11 таблицы объем выполненных работ эксперты установить не смогли. В то же время объект капитального строительства введен в эксплуатацию, письменных претензий по качеству выполненных работ у органов государственного строительного надзора и у застройщика не имеется. В связи с изложенным эксперты делают вывод, что выполненные работы по п. 10-11 также соответствуют требованиям нормативно-технической документации и требованиям рабочей документации.

По второму вопросу эксперты пришли к выводу, что стоимость работ, определяемая на основании исполнительной документации, по актам выполненных работ N N 78 - 86 от 30.04.2020 составляет 217 215 руб. 30 коп. Стоимость тех же работ, определяемая на основании локальных смет, по актам выполненных работ NN 78 - 86 от 30.04.2020 составит 296 595 руб. 60 коп. выбор способа расчета стоимости выполненных работ по актам NN 78 - 88 от 30.04.2020 не указан в договоре. Стоимость не подтвержденных исполнительной документацией, но выполненных строительно-монтажных работ по указанным наименованиям по актам NN 87 - 88 от 30.04.2020 составляет соответственно 170 313 руб. 60 коп. и 811 936 руб. 80 коп. Итоговая стоимость выполненных работ по актам КС-2 NN 87 - 88 составляет 982 250 руб. 40 коп.

Эксперты дополнительно указали, что при подтвержденности факта выполнения работ по актам КС-2 N N 87 - 88 объемы и стоимость работ на сумму 982 250 руб.40 коп. не подтверждены исполнительной документацией, т.е. некто выполнил работы на эту сумму, а лицо, осуществляющее строительство, сдало их застройщику, и объект введен в эксплуатацию. Установить фактического исполнителя указанных работ по представленным материалам не представляется возможным

При этом, в судебном заседании 20.09.2022 представитель ответчика по ряду вопросов с выводами экспертов не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на экспертное заключение от 02.03.2022 N 430, полагал выполнение истцом спорных работ недоказанным. В связи с этим определениями суда от 20.09.2022, от 18.10.2022 сторонам было предложено рассмотреть вопрос о подаче ходатайства назначении дополнительной судебной экспертизы, сформулировав вопросы эксперту и представив сведения об экспертной организации, стоимости и сроках проведения экспертизы, кандидатурах экспертов, которым может быть поручено проведение экспертизы, а также доказательства внесения на депозитный счет суда денежных средств для проведения экспертизы.

Между тем стороны не воспользовались правом заявить ходатайство о назначении дополнительной экспертизы.

В свою очередь содержание экспертного заключения соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и позволяет установить выводы эксперта, в нем содержатся полные, ясные формулировки и однозначные выводы по поставленным вопросам, противоречия отсутствуют, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Результаты проведенной судебной экспертизы не опровергаются иными доказательствами по делу.

При таких обстоятельствах, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что уточненные исковые требования истца в заявленной сумме обоснованы и подлежат полному удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы основаны на представлении новых доказательств, которые не являлись предметом исследования суда первой инстанции, и в приобщении которых судом апелляционной инстанции ранее было отказано.

Между тем, ответчик, возражая против результатов судебной экспертизы, с которой был ознакомлен, не был лишен возможности представить суду свои доводы и возражения, доказательства в их обоснование, о чем справедливо указал суд первой инстанции.

Однако, своими правами ответчик не воспользовался. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11).

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд доводы заявителя жалобы отклоняет и считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права. Оснований для отмены обжалуемого решения не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 22.11.2022 по делу N А37-2338/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.И. Воронцов

Судьи

Ж.В. Жолондзь И.В. Иноземцев