Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2024 г. N 12АП-10679/23 по делу N А06-8499/2021

г. Саратов

05 марта 2024 г.

Дело N А06-8499/2021

Резолютивная часть постановления объявлена "27" февраля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" марта 2024 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей Землянниковой В.В., Пузиной Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Глебовой В.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании при использовании систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" на решение Арбитражного суда Астраханской области от 09 ноября 2023 года по делу N А06-8499/2021

по заявлению публичного акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" (414000, г. Астрахань, ул. Бакинская, стр. 149, помещ. 1, ОГРН 1053000000041, ИНН 3017041554)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, г. Астрахань, ул. Шаумяна, д. 47, ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410) о признании незаконным решения, о возложении обязанности повторно рассмотреть жалобу, заинтересованные лица: публичное акционерное общество "Россети Юг" (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 49/42, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561), Тарасенко Галина Георгиевна, Муханов Майора Кубаевич,

при участии в судебном заседании:

от публичного акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" Кривохижина С.А., действующая на основании доверенности от 25.01.2024,

от публичного акционерного общества "Россети Юг" Синькова Ю.А., действующая на основании доверенности от 29.08.2023,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Астраханская энергосбытовая компания" (далее - ПАО "АЭСК", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - Астраханское УФАС России, управление, антимонопольный орган), оформленного письмом N 03/4127-К от 02.06.2021.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 09.11.2023 в удовлетворении заявления отказано.

ПАО "АЭСК", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Публичным акционерным обществом "Россети Юг" (далее - ПАО "Россети Юг") в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представлены письменные возражения на апелляционную жалобу, ПАО "АЭСК" представлены дополнительные пояснения.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Представитель ПАО "АЭСК" в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ПАО "Россети Юг" в судебном заседании возражала против удовлетворения требований апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 07.04.2021 в адрес Астраханского УФАС России поступило заявление ПАО "АЭСК" на действия ПАО "Россети Юг", выразившееся в составлении акта о безучетном потреблении электрической энергии в отношении потребителей электрической энергии в отсутствие установленных законом оснований, результатом которых явилось ущемление интересов заявителя и потребителей электрической энергии.

02.06.2021 по результатам рассмотрения заявления Управлением принято решение об отказе ПАО "АЭСК" в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, оформленное письмом N 03/4127-К, в котором указано на отсутствие в действиях ПАО "Россети Юг", признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также на то, что заявление направлено на разрешение гражданско-правового спора между сетевой и энергоснабжающей организацией.

Полагая, что решение Астраханского УФАС России, является незаконным, нарушает его права и законные интересы, ПАО "АЭСК" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган в рамках своей компетенции, не может признать факт нарушения антимонопольного законодательства в действиях сетевой организаций, выразившихся в составлении акта о безучетном потреблении электрической энергии в отсутствие установленных законом оснований, поскольку данный спор является гражданско-правовым и может быть разрешен в судебном порядке, управление правомерно отказало обществу в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства определен главой 9 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно положениям статьи 44 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении заявления, материалов о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5). По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 8). Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9).

В силу пункта 3.27 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент), при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления (материалов) к компетенции антимонопольного органа; проверяет наличие сведений и документов, указанных в пункте 3.6 этого Регламента; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Пунктом 3.6 Административного регламента установлено, что заявление должно содержать, в том числе описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на нормативные правовые акты.

В соответствии с пунктами 2 и 4 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, абзацами 2 и 4 пункта 3.43 Административного регламента антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют, а также если по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, имеется вступившее в законную силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства или решение о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, не известные антимонопольному органу на момент принятия такого решения.

В свою очередь, статьями 45-49 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в комиссионном составе после его возбуждения.

Анализ приведенных норм права позволяет сделать вывод о том, что в заявлении, поданном в антимонопольный орган, должны быть приведены обстоятельства, свидетельствующие о наличии в действиях обвиняемого лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, в подтверждение этих обстоятельств должны быть представлены доказательства (либо указано на невозможность их представления и на лицо, у которого они могут быть истребованы).

К полномочиям антимонопольного органа на стадии рассмотрения вопроса о наличии или отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства относятся определение на основании доводов, изложенных в заявлении, и представленных с заявлением документов наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также квалификация вменяемого нарушения (нормы, подлежащие применению). Эти действия осуществляются единолично без назначения заседания.

В свою очередь, факты, подтверждающие нарушение законодательства в сфере конкурентных отношений, устанавливаются после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией в коллегиальном составе с назначением заседания и представлением права, привлеченным к участию в деле лицам, непосредственно присутствовать на таком заседании.

Аналогичный подход следует из разъяснений, содержащихся в пункте 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), согласно которым при рассмотрении данной категории споров судам необходимо учитывать, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

В связи с этим, как указано в названном пункте Постановления N 2, при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

Из изложенного следует, что рассмотрение вопроса о наличии или отсутствии в представленных с заявлением материалах признаков нарушения антимонопольного законодательства не является той стадией, на которой устанавливаются факты нарушения такого законодательства.

Отличие объема анализа доводов, документов, фактических обстоятельств при установлении признаков нарушения от объема анализа доводов, документов, фактических обстоятельств при установлении фактов нарушения определяет различную установленную Законом о защите конкуренции процедуру каждой стадии (единоличную и без присутствия заинтересованных лиц в первом случае, коллегиальную с правом присутствия заинтересованных лиц - во втором).

При рассмотрении спора установлено, что обращаясь в антимонопольный орган, заявитель указывал на нарушение ПАО "Россети Юг" требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением при составлении и направлении актов о безучетном потреблении электрической энергии. Общество ссылалось на то, что неправомерно увеличивая полезный отпуск электроэнергии, передача которой подлежит оплате обществом, и уменьшая потери электрической энергии, которые должны приобретаться и оплачиваться сетевой организацией, ПАО "Россети Юг" искусственно создавало ситуацию, ведущую к неправильному определению объемов потребленной потребителем электроэнергии, некорректным начислениям, что ведет к ущемлению прав и законных интересов не только гарантирующего поставщика, но и потребителей.

Антимонопольный орган обосновал своё решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, оформленное письмом от 02.06.2021 N 03/4127-К тем, что управлением не установлены обстоятельства нарушения антимонопольного законодательства, разногласия по взаимодействию в процессе составления актов о неучтенном потреблении электроэнергии и расчету объемов электрической энергии, переданной потребителям (покупателям), относятся к категории гражданско-правового спора, решение которого не отнесено к полномочиям антимонопольного органа.

Суд первой инстанции согласился с выводами Управления, указав на то, что само по себе неверное определение объема потребленной электрической энергии и несоблюдение обществом отдельных требований Основных положений не могут быть расценены как злоупотребление доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии.

Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Оплата производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

В силу статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" услуги по передаче электрической энергии представляют собой комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, которые обеспечивают передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями и совершение которых может осуществляться с учетом особенностей, установленных пунктом 11 статьи 8 настоящего Федерального закона.

Пунктом 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), установлено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 188 Основных положений объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии. Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

В пунктах 192-195 Основных положений закреплен порядок выявления, фиксации в акте факта безучетного потребления электроэнергии и расчета объема ее потребления.

Пунктом 192 Основных положений установлено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Под безучетным потреблением в соответствии с Основными положениями понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу пункта 193 Основных положений в акте о безучетном (неучтенном) потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе, осуществляющем безучетное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

Буквальное следование указанным требованиям Основных положений позволяет соблюсти баланс интересов, как сетевой организации, поставщика электрической энергии, так и потребителя.

28.06.2013 между обществом (заказчик) и ПАО "МРСК Юга" (переименован ПАО "Россети Юг") (исполнитель) был заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 30000130000394, согласно которому исполнитель принял на себя обязательство оказать заказчику услуги по передаче электрической энергии, а заказчик принял обязательство оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.

ПАО "Россети-Юг" в адрес заявителя были переданы акты о неучтенном потреблении электрической энергии в отношении граждан - Муханова М.Х. от 17.06.2019 N 1001257 (т. 1 л.д.114-115) на объем потребления в размере 5023 кВт.ч и Тарасенко Г.Г. N 1001554 (т. 1 л.д.132-133) на объем потребления в размере 2402 кВт.ч, которые составлены при проведении проверок у указанных потребителей, в ходе которых было выявлено самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства.

Как следует из материалов дела, 13.06.2012 в отношении Муханова М.К. в адрес ПАО "Россети Юг" была направлена заявка на прекращение поставки электроэнергии, которая исполнена ПАО "Россети Юг" 19.06.2012.

Однако, в рамках проведения проверки расчетных приборов учета электроэнергии 17.06.2019, ПАО "Россети Юг" было установлено подключение токоприемников минуя прибор учета, путем наброса на вводные провода.

Таким образом, в отношении Муханова М.К. при наличии заявки на прекращение поставки электроэнергии, был составлен акт о неучтенном потреблении, что образует состав бездоговорного потребления.

Также в отношении потребителя Тарасенко Г.Г., выявлено наличие самовольного подключения энергопринимающих устройств гражданина-потребителя к объектам электросетевого хозяйства ПАО "Россети Юг" путем наброса кабеля на линии электропередач за пределами земельного участка потребителя, что образует состав бездоговорного потребления.

Сопроводительными письмами с указанием причин возврата ПАО "АЭСК" возвратило в адрес ПАО "Россети Юг" указанные акты о неучтенном потреблении энергии.

Настаивая на необходимости включения объемов электрической энергии определенных на основании спорных актов о безучетном потреблении в объем оказанных услуг по передаче электрической энергии, и уменьшения в связи с этим объема фактических потерь, возникших при передаче электроэнергии ПАО "Россети Юг" повторно направило в адрес ПАО "АЭСК" возвращенные обществом акты, что подтверждается сопроводительными письмами N АЭ/1502/507 от 02.08.2019 и N АЭ/1503/250 от 18.02.2020, т. 1, л.д. 122-126, 136-139).

В соответствии с пунктом 84 Основных положений, стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного бездоговорного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема бездоговорного потребления) рассчитывается сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, и взыскивается такой сетевой организацией с указанного лица на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

Принимая во внимание, что были установлены факты самовольного подключения энергопринимающих устройств, в спорной ситуации сетевой компанией необходимо самостоятельно обращаться за защитой своих интересов.

По мнению, ПАО "АЭСК", действия ПАО "Россети Юг" по направлению актов безучетного потребления при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии ущемляют интересы общества.

При этом, в обоснование своего заявления ПАО "АЭСК" указало, что, завышая объем по безучетному потреблению, ПАО "Россети Юг" увеличивает полезный отпуск электроэнергии, уменьшая потери электрической энергии, которые должны им приобретаться, чем создает искусственную ситуацию, ведущую к неправильному определению оказанных услуг в рамках договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.06.2013 N 30000130000394. ПАО "Россети Юг" злоупотребив монопольным положением на рынке, допустило нарушение действующего законодательства в области электроснабжения, неправомерно искусственно увеличивая полезный отпуск электроэнергии, оплата услуг по передаче, которой подлежит оплате ПАО "АЭСК", и соответственно уменьшая потери электрической энергии, которые должны приобретаться и оплачиваться сетевой организацией.

Вследствие чего, действиями сетевой компании ущемляется право гарантирующего поставщика, т.к. ПАО "АЭСК" предъявляется к оплате объем электроэнергии, незаконно включаемый в полезный отпуск.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае у антимонопольного органа отсутствовали необходимые правовые и фактические основания для вынесения оспариваемого решения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении, оформленного письмом от 02.06.2021 N 03/4127-К.

Пунктом 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку в поступившем в управление заявлении ПАО "АЭСК" содержалась информация о злоупотреблении сетевой компанией доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии и нарушении им положений Закона о защите конкуренции, выразившемся в ненадлежащем исполнении функций по проведению проверок на предмет выявления фактов безучетного потребления электрической энергии и оформлению актов безучетного потребления в отношении потребителей, антимонопольный орган в рамках предоставленных полномочий должен был оценить действия (бездействия) ПАО "Россети Юг" как субъекта естественной монополии по соблюдению положений действующего законодательства в отношении потребителей электрической энергии.

Аналогичный вывод содержится в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа по делу N А12-23629/2017, Определении Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 306-ЭС19/10416.

Судебная коллегия также не может согласиться с выводом антимонопольного органа в оспариваемом решении, поддержанным судом первой инстанции, о том, что фактически между ПАО "АЭСК" и ПАО "Россети Юг" имеется гражданско-правовой спор, в связи с чем, основания для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, у антимонопольного органа отсутствуют.

Согласно пункту 45 Постановления N 2 с учетом положений части 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа, как гражданско-правовых.

В пункте 5 Постановления N 2 указано, что реализация антимонопольными органами в целях защиты конкуренции предоставленных им властных полномочий не исключает права участников рынка на защиту своих гражданских прав на основании положений Закона о защите конкуренции, включая право на обращение в суд.

Следовательно, наличие гражданско-правового спора между сторонами договора не свидетельствует о невозможности признания хозяйствующего субъекта нарушившим антимонопольное законодательство в случае, если в его действиях (бездействии) будет доказан состав такого нарушения.

В пункте 61 Постановления N 2 прямо указано на возможность параллельного использования административного и судебного порядка защиты прав и свободу выбора между ними.

Поскольку в заявлении ПАО "АЭСК" содержалась мотивированная информация о злоупотреблении ПАО "Россети Юг" доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии и нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в ненадлежащем исполнении функций по проведению проверок на предмет выявления фактов безучетного потребления электрической энергии и оформлению актов безучетного потребления в отношении потребителей, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, оформленное письмом от 02.06.2021 N 03/4127-К противоречат положениям Закона о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено судом, спорные акты безучетного потребления были предметом рассмотрения дела N А06-12326/2019 и N А06-6374/2020, по которым стороны пришли к мировому соглашению.

При рассмотрении гражданского дела N А06-12326/2019 в целях урегулирования разногласий при заключении мирового соглашения между ПАО "АЭСК" и филиала ПАО "Россети Юг"-"Астраханьэнерго" стороны пришли к соглашению об исключении акта о безучетном потреблении от 17.06.2019 N 1001257 составленного в отношении Муханова М.К., что подтверждается перепиской сторон по вопросам корректировки объема оказанных услуг, а также подписанием и утверждением мирового соглашения по окончательным скорректированным данным ПАО "АЭСК".

Акт о безучетном потреблении от 28.12.2019 N 1001554 в отношении потребителя Тарасенко Г.Г. исключен из объема оказанных услуг в рамках гражданского дела N А06-6374/2020, что подтверждается подписанием и утверждением мирового соглашения по данному делу, письмом ПАО "Россети Юг" от 09.10.2023 N АЭ/1503/2153, в котором указан перечень включенных в объём оказанных услуг актов безучетного потребления и из которых следует, что акт от 28.12.2019 N 1001554 в вышеуказанном письме отсутствует.

Таким образом, ПАО "Россети Юг" своими действиями (спустя три года и только в судебном порядке) по исключению спорных актов из объема оказанных услуг подтвердило незаконность составления и направления в адрес гарантирующего поставщика акта безучетного потребления от 17.06.2019 N 1001257 составленного в отношении Муханова М.Х. и акта безучетного потребления от 28.12.2019 N 1001554 составленного в отношении Тарасенко Г.Г.

При указанных обстоятельствах, оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, оформленное письмом от 02.06.2021 N 03/4127-К, об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства подлежит признанию недействительным.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в случае признания в судебном порядке оспариваемого акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц недействительным или решения незаконным полностью или в части. суд устанавливает обязанность этого органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

По смыслу главы 24 АПК РФ определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда в рамках судейского усмотрения, исходя из оценки спорных правоотношений и совокупности установленных обстоятельств по делу.

Право суда дать оценку представленным в материалы дела доказательствам не должно влечь за собой возложение на суд компетенции антимонопольного органа по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку именно УФАС по Астраханской области при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с положениями Административного регламента обладает полномочиями по исследованию и оценке доказательств, признанию тех или иных действий нарушающими требования антимонопольного законодательства.

Указанный заявителем способ возложение на Управление обязанности повторно рассмотреть жалобу публичного акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" N 03-19/96 от 06.04.2021 в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции, является надлежащим способом устранения допущенного нарушения и восстановления нарушенного права общества (пункт 3 части 4 статьи 201 АПК РФ).

При этом суд не обязывает управление возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства, а возлагает на УФАС по Астраханской области обязанность повторно рассмотреть жалобу ПАО "АЭСК", при рассмотрении которой антимонопольный орган не лишен возможности самостоятельно оценить вопрос истечения срока давности (в случае истечения такого срока) для рассмотрения дел о нарушении обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Апелляционная инстанция учитывает, что при рассмотрении настоящего дела об оспаривании отказа антимонопольного органа в возбуждении дела суд не может подменить антимонопольный орган, поскольку проверяет лишь обоснованность сделанных антимонопольным органом в оспариваемом решении выводов.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Расходы на оплату государственной пошлины в сумме 3000 рублей за рассмотрение дела в суде первой инстанции, в сумме 1500 рублей за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции, всего 4500 рублей, подлежат взысканию с Управления в пользу ПАО "АЭСК".

В соответствии с частью 1 статьи 177 АПК РФ постановление, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 09 ноября 2023 года по делу N А06-8499/2021 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, оформленное письмом от 02.06.2021 N 03/4127-К, об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области повторно рассмотреть жалобу публичного акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" N 03-19/96 от 06.04.2021 в соответствии с требованиями Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области в пользу публичного акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций в сумме 4500 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

В.В. Землянникова Е.В. Пузина