Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2023 г. N 05АП-7884/22 по делу N А51-17699/2021

г. Владивосток

06 марта 2023 г.

Дело N А51-17699/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 марта 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.Н. Анисимовой,

судей А.В. Гончаровой, С.В. Понуровской,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Спинка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Синергия",

апелляционное производство N 05АП-7884/2022

на решение от 26.10.2022

судьи А.А. Хижинского

по делу N А51-17699/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску краевого государственного унитарного предприятия "Приморский экологический оператор" (ИНН 2504000885, ОГРН 1022501903401)

к обществу с ограниченной ответственностью "Синергия" (ИНН 2543155522, ОГРН 1212500004122)

третье лицо: акционерное общество "Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-изыскательский и конструкторско-технологический институт морского флота" (ИНН 2536017088, ОГРН 1022501296223),

о взыскании 887400 руб.,

при участии:

от ООО "Синергия": представитель Рябота Ю.В. по доверенности от 29.11.2021, сроком действия 3 года;

от КГУП "Приморский экологический оператор": представитель Шабанова Я.С. по доверенности от 01.01.2023, сроком действия до 31.12.2023;

от АО "Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-изыскательский и конструкторско-технологический институт морского флота": не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное унитарное предприятие "Приморский экологический оператор" (далее - истец, заказчик, предприятие) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Синергия" (далее - ответчик, поставщик, общество) договорной неустойки в сумме 887400 руб. за поставку топлива ненадлежащего качества.

Определением суда от 04.07.2022 к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено акционерное общество "Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-изыскательский и конструкторско-технологический институт морского флота" (далее - третье лицо, АО "ДНИИМФ").

Решением Арбитражного суда Приморского края от 26.10.2022 исковые требования удовлетворены в полном объёме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд, согласно которой просит отменить обжалуемое решение и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов жалобы указывает на принятие судом в качестве доказательства по делу сфальсифицированного доказательства, а именно акта отбора проб от 13.07.2021, поскольку при подаче иска истцом представлялся акт отбора проб, датированный 09.07.2021. Отмечает, что акт отбора проб от 13.07.2021 был представлен только в судебном заседании 18.10.2022, что лишило общество возможности заявить ходатайство о его фальсификации, поскольку указанный акт датирован другой датой и содержит необъяснимое исправление. При этом суд первой инстанции не дал оценку двум актам отбора проб и не указал, какой из них имеет значение. Также заявитель жалобы ссылается на несоблюдение предприятием порядка отбор проб в соответствии с ГОСТ 2517-2012 и считает, что в отсутствие третьей арбитражной пробы, что сделало невозможным проведение судебной экспертизы качества поставленных нефтепродуктов, и при наличии положительных результатов испытаний, проведенных по заказу общества, результаты испытаний третьего лица нельзя признать достаточным доказательством поставки товара ненадлежащего качества. Обращает внимание, что действия истца по отказу в сливе топлива с бензовоза еще до начала его приемки не соответствовали условиям договора и являлись злоупотреблением, поскольку при отсутствии у заказчика документальных оснований для замечаний, из-за которых товар не может быть принят, до слива бензовоза и до проведения анализа сопровождающих топливо документов слив топлива был запрещен, и в срочном порядке без отстоя топлива были отобраны пробы, направленные в лабораторию. В отношении лабораторного исследования, проведенного третьим лицом, отмечает, что показатель серы, по которому в результатах двух лабораторий имелось расхождение, был определен специалистами АО "ДНИИМФ" по ГОСТ 52660, область применения которого на поставляемое истцу топливо не распространяется.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержал в полном объёме, настаивал на заявлении о фальсификации акта отбора проб от 13.07.2021 и ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: адвокатских запросов N 02 от 06.02.2023, N 03 от 20.02.2023, ответов ФГБОУВО "МГУ имени адмирала Г.И. Невельского" от 14.02.2023 N 4/1/2-2-21-29, от 21.02.2023 N 4/1/2-2-21-31, постановления 4ААС от 23.04.2010 по делу N А19-29409/2009, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 23.01.2012 по делу N А28-4939/2011.

Предприятие с доводами апелляционной жалобы не согласилось по основаниям, изложенным в письменном отзыве, обжалуемое решение считает законным и обоснованным, принятым при полном исследовании всех обстоятельств дела, с правильным применением норм материального и процессуального права и не подлежащим отмене. По ходатайству ответчика о фальсификации доказательства возражал.

АО "ДНИИМФ", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось, заявлений, ходатайств не представило, в связи с чем суд апелляционной инстанции на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу без его участия по имеющимся в материалах дела документам.

При этом по тексту представленных письменных пояснений третье лицо изложило сведения о примененном методе исследования, отношения к апелляционной жалобе не выразило.

Рассмотрев ходатайства ответчика о приобщении дополнительных доказательств, судебная коллегия на основании статей 159, 266, 268 пришла к выводу об их обоснованности в части, в связи с чем адвокатские запросы и ответы на них были приобщены в материалы дела, как связанные с обстоятельствами спора. Оснований для приобщений к материалам дела постановлений судов апелляционная коллегия не усмотрела, учитывая, что материалы судебной практики находятся в общем доступе.

Кроме того, рассмотрев ходатайство ответчика о фальсификации доказательства, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о его необоснованности.

По правилам части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям пункта 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" отсутствуют основания для рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Как установлено коллегией суда, акт отбора проб от 13.07.2021 представлен истцом в материалы дела 18.10.2022, а окончательный судебный акт вынесен 19.10.2022.

При этом ответчик ходатайство о фальсификации данного акта в суде первой инстанции до разрешения спора не заявлял. При этом, обосновывая ходатайство о фальсификации доказательств в суде апелляционной инстанции, заявитель жалобы не представляет доказательств невозможности заявления такого ходатайства в арбитражном суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, а равно уважительности таких причин.

В этой связи, апелляционный суд, следуя приведенным правовым нормам и разъяснениям, приходит к выводу об отсутствии процессуальных оснований для рассмотрения и удовлетворения заявленного ходатайства о фальсификации.

В судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением судьи О.Ю. Еремеевой в отпуске на основании определения суда от 17.02.2023 произведена её замена на судью С.В. Понуровскую, и рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 АПК РФ начато сначала.

Кроме того, в судебном заседании 20.02.2023 в порядке статей 163, 184, 185 АПК РФ судом апелляционной инстанции был объявлен перерыв до 27.02.2023, о чём лица, участвующие в деле, были уведомлены путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

09.07.2021 между предприятием (заказчик) и обществом (поставщик) заключен договор N 32110376301 на поставку топлива дизельного (летнего), по условиям пункта 1.1 которого поставщик обязуется поставить заказчику топливо дизельное летнее в соответствии со спецификацией (приложение N 1 к договору), а заказчик обязуется принимать и оплачивать поставленный товар в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Согласно пунктам 2.1, 2.2 место поставки товара: Приморский край, г. Владивосток, ул. Холмистая, 1. Срок поставки товара: с даты заключения договора по 31.10.2021 отдельными партиями по заявке заказчика в течение 2 рабочих дней с даты получения поставщиком заявки.

Цена договора составляет 8874000 рублей (пункт 3.1 договора).

В силу пункта 4.1 договора поставляемый товар должен соответствовать ГОСТ 32511-2013 (EN 590:2009) "Топливо дизельное ЕВРО. Технические условия".

В пункте 5.1 договора установлено, что для проверки предоставленных поставщиком результатов, предусмотренных договором (этапом договора), в части их соответствия условиям договора заказчик проводит экспертизу в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты поставки товара и предоставления документов, указанных в пункте 2.5 договора. Экспертиза проводится в соответствии с положениями Федерального закона N 44-ФЗ. Результат экспертизы оформляется заключением о проведении экспертизы результатов исполнения договора (этапа договора), которое подписывается специалистом заказчика, проводившим экспертизу.

В соответствии с пунктом 5.2 договора при отсутствии претензий к поставленному товару заказчик подписывает товарную накладную (или универсальный передаточный документ) в срок не позднее 1 (одного) рабочего дня с момента изготовления заключения и направляет один экземпляр поставщику.

В случае возникновения замечаний со стороны заказчика, из-за которых товар не может быть принят, заказчик направляет поставщику мотивированный отказ от приемки поставленного товара с указанием перечня необходимых доработок. Поставщик обязуется в срок, установленный в пункте 6.1.4 настоящего договора, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет, своими силами и средствами (пункт 5.3 договора).

На основании пункта 7.2.1 договора в случае просрочки исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных договором, заказчик направляет поставщику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных договором, размер штрафа устанавливается в размере 10 процентов цены договора (пункт 7.2.3 договора).

Приложением N 1 (спецификацией) к договору стороны согласовали наименование товара: топливо дизельное летнее ДТ-Л-К5, страна происхождения: Россия, количество: 170000 литров, стоимость 8874000 руб.

09.07.2021 предприятие обратилось к обществу с заявкой N 1-18/7196-21 о поставке топлива дизельного летнего ДТ-Л-К5 в количестве 12000 л, поставку просило произвести одной партией 12.07.2021 в 08:30 часов на склад предприятия, расположенного по адресу г. Владивосток, ул. Холмистая, 1.

Во исполнение указанной заявки поставщик отгрузил товар "топливо дизельное летнее ДТ-Л-К5" в количестве 12150 л, по факту чего была оформлена товарная накладная N 19 от 13.07.2021 на сумму 634230 руб., счет-фактура N 20 от 13.07.2021 и счет на оплату N 14 от 13.07.2021.

Для проведения лабораторного анализа качества топлива истцом в присутствии водителя бензовоза отобраны пробы (образцы) топлива, о чём составлен акт N 10 отбора образцов топлива для определения качества товара по договору N 32110376301 от 09.07.2021, заключенному с АО "ДНИИМФ".

По результатам лабораторных испытаний пробы топлива был оформлен протокол испытаний N 505/Д от 13.07.2021, которым зафиксировано, что представленная проба дизельного топлива Евро, летнего, сорта С, экологического класса К5 (ДТ-Л-К5) по определенным показателям соответствует ГОСТ 32511-2013, как топливо дизельное Евро, летнее, сорт D, экологического класса К4 "ДТ-Л-К4", а именно по проверенному показателю "массовая доля серы" при норме не более 10 мг/кг фактическое значение 15,4 мг/кг.

Посчитав, что поставщиком обязательства по договору исполнены ненадлежащим образом, так как поставленный товар не соответствует классу топлива, указанному в паспорте качества топлива N 221, заказчик заявил мотивированный отказ N 1-18/7464-21 от 14.07.2021 в приемке 12 тонн топлива с требованием устранить выявленные нарушения в срок, установленный договором.

Письмом от 15.07.2021 исх.N 15/07 общество уведомило предприятие о несогласии с мотивированным отказом в приемке товара, поскольку выявленное расхождение в показателях серы является несущественным, и поскольку это вполне допустимая погрешность при проведении анализа нефтепродуктов.

Со своей стороны заказчик обратился к поставщику с претензией от 22.07.2021 N 1-18/7869-21 об уплате неустойки на основании пункта 7.2.3 договора в сумме 887400 руб. за поставку топлива с нарушением установленных договором требований к качеству товара.

Оставление данной претензии без ответа и удовлетворения послужило основанием для обращения предприятия с настоящим исковым заявлением в арбитражный суд, который обжалуемым решением удовлетворил заявленные требования в полном объёме.

Исследовав и оценив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, не подлежащим отмене на основании следующего.

Спорные правоотношения сторон по своей правовой природе относятся к договору (контракту) поставки товаров для государственных и муниципальных нужд и регулируются нормами, закрепленными в главе 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) и Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических услуг" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Как установлено статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя (пункт 1 статьи 509 ГК РФ).

По правилам пункта 1 статьи 469 Кодекса продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям (пункт 4 статьи 469 ГК РФ).

Проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи (пункт 1 статьи 474 Кодекса).

Продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента (пункт 1 статьи 476 ГК РФ).

На основании пункта 2 статьи 513 ГК РФ принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и с требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Как установлено статьями 330, 331 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

В пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается, что требование истца о взыскании с ответчика договорной неустойки в сумме 887400 руб. основано на положениях пункта 7.2.3 договора, в силу которого за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных договором, размер штрафа устанавливается в размере 10% цены договора.

При этом в качестве ненадлежащего исполнения поставщиком своего обязательства по договору поставки топлива дизельного (летнего) предприятием квалифицирована поставка товара по заявке от 09.07.2021 N 1-18/7196-21, исходя из результатов испытаний, оформленных протоколом N 505/Д от 13.07.2021.

Повторно изучив представленные в материалы дела документы, коллегия апелляционного суда приходит к выводу о том, что факт ненадлежащего исполнения условий договора по поставке товара ненадлежащего качества нашёл подтверждение материалами дела.

Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22.11.2013 N 1870-ст введен в действие в качестве национального стандарта Российской Федерации с 01.01.2015 Межгосударственный стандарт ГОСТ 32511-2013 (EN 590:2009) "Топливо дизельное ЕВРО. Технические условия" (далее - ГОСТ 32511-2013).

Настоящий стандарт распространяется на дизельное топливо ЕВРО, предназначенное для использования в двигателях внутреннего сгорания с воспламенением от сжатия (абзац первый раздела 1 ГОСТ 32511-2013).

На территории стран - участниц Таможенного союза выпускается в обращение и обращается дизельное топливо экологического класса К5 (абзац второй раздела 1 ГОСТ 32511-2013).

Разделом 3 названного Стандарта определено, что в соответствии с физико-химическими свойствами, эксплуатационными характеристиками и условиями применения топливо подразделяют на летнее (Л), межсезонное (Е), зимнее (З) и арктическое (А).

Обозначение дизельного топлива включает следующие группы знаков, расположенных через дефис: ДТ - дизельное топливо; Л (Е, З, А) - условия применения; К2, К3, К4, К5 - экологический класс топлива.

В пункте 4.2 ГОСТ 32511-2013 отмечено, что топливо должно соответствовать требованиям, указанным в таблице 1 по физико-химическим и эксплуатационным показателям.

На основании пункта 5 таблицы 1 ГОСТ 32511-2013 показатель "массовая доля серы" для топлива К5 определяется по методам испытаний, установленных ГОСТ ISO 20884.

Согласно пункту 9.1 ГОСТ 32511-2013 топливо принимают партиями. Партией считают любое количество продукта, изготовленного в ходе непрерывного технологического процесса, по одной и той же технологической документации, однородного по компонентному составу и показателям качества, сопровождаемого одним документом о качестве (паспортом продукции), выданным при приемке на основании испытания объединенной пробы.

Анализ имеющихся в материалах дела документов показывает, что предметом договора поставки является топливо дизельное летнее ДТ-Л-К5.

В свою очередь партия товара, отгруженная в адрес предприятия по товарной накладной N 19 от 13.07.2021, сопровождалась паспортом качества топлива N 221 от 18.04.2021, выданном ООО "РН - Комсомольский НПЗ", в соответствии с которым дизельное топливо ЕВРО летнее, сорта С, экологического класса 5, марки ДТ-Л-К5 по ГОСТ 32511-2013 соответствует требованиям Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 013/2011 "О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и мазуту", ГОСТ Р 32511-2013 (EN 590:2009) "Топливо дизельное ЕВРО. Технические условия".

В частности, по результатам протокола испытаний N 221 от 18.04.2021 массовая доля серы (мг/кг), определенная по методу испытания ГОСТ ISO 20884-2016, составляет 7,6 мк/кг при установленной норме не более 10.

Между тем проверкой качества поставленной в адрес заказчика продукции "дизельное топливо летнее ДТ-Л-К5" объемом 12150 л на основании товарной накладной N 19 от 13.07.2021, оформленной протоколом испытаний N 505/Д от 13.07.2021, было установлено, что дизельное топливо по своим химическим характеристикам не соответствует согласованному классу, поскольку массовая доля серы превышает допустимый предельный показатель.

Таким образом, принимая во внимание, что факт ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по договору на поставку топлива дизельного (летнего) нашел подтверждение материалами дела, судебная коллегия приходит к выводу о наличии правовых оснований для применения к поставщику ответственности в виде штрафа в размере 10% цены договора, что составило 887400 руб.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии основания для начисления и взыскания неустойки, мотивированное тем, что метод исследования, примененный АО "ДНИИМФ", не мог быть применен к спорному товару, судебной коллегией не принимается.

Действительно, как уже было указано выше, на основании пункта 5 таблицы 1 ГОСТ 32511-2013 показатель "массовая доля серы" для топлива К5 определяется по методам испытаний, установленных ГОСТ ISO 20884.

В свою очередь ГОСТ ISO 20884-2016 "Межгосударственный стандарт. Нефтепродукты жидкие. Определение содержания серы в автомобильных топливах. Метод рентгенофлуоресцентной спектрометрии с дисперсией по длине волны" (далее - ГОСТ 20884-2016) введен в действие в качестве национального стандарта Российской Федерации с 01.01.2019 приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 31.10.2018 N 905-ст.

В соответствии с разделом 1 ГОСТ 20884-2016 настоящий стандарт устанавливает метод рентгенофлуоресцентной спектрометрии с дисперсией по длине волны для определения содержания серы в диапазоне от 5 до 500 мг/кг в жидком однородном автомобильном топливе с содержанием кислорода не более 3,7% (m/m), в том числе бензине, содержащем этанол до 10% (V/V), а также в дизельном топливе, содержащем метиловые эфиры жирных кислот (FAME) до 10% (V/V).

Согласно пункту 5 ГОСТ 20884-2016 настоящий стандарт идентичен международному стандарту ISO 20884:2011 "Нефтепродукты. Определение содержания серы в топливе для двигателей внутреннего сгорания. Метод рентгенофлуоресцентной спектрометрии с дисперсией по длине волны".

При этом ГОСТ Р 52660-2006 (ИСО 20884:2011) "Национальный стандарт Российской Федерации. Топлива автомобильные. Метод определения содержания серы рентгенофлуоресцентной спектрометрией с дисперсией по длине волны" (далее - ГОСТ 52660-2006) утвержден и введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 27.12.2006 N 427-ст.

Настоящий стандарт является модифицированным по отношению к международному стандарту ЕН ИСО 20884:2004 "Нефтепродукты. Определение содержания серы в автомобильных топливах. Рентгенофлуоресцентная спектрометрия с дисперсией по длине волны" (EN ISO 20884:2004) (пункт 4 ГОСТ 52660-2006).

Таким образом, учитывая положения таблицы 1 ГОСТ 32511-2013, такой физико-химический показатель дизельного топлива К5, как содержание серы, подлежал определению методом, установленным ГОСТ 20884-2016, который идентичен международному стандарту ISO 20884:2011, в соответствии с которым и был введен в действие ГОСТ 52660-2006.

Как установлено судом апелляционной инстанции, массовая доля серы по протоколу испытаний N 505/Д от 13.07.2021 определена третьим лицом методом, установленным ГОСТ 52660-2006, что идентично ГОСТ ISO 20884-2016.

Соответственно со стороны АО "ДНИИМФ" при проведении исследования пробы на предмет массовой доли серы не было нарушено требований действующих стандартов, в связи довод апелляционной жалобы о недостоверности проведенных испытаний подлежит отклонению как безосновательный.

Утверждение заявителя жалобы о том, что примененный АО "ДНИИМФ" метод испытания представляет собой экспресс-метод, тогда как следовало проводить стандартные методы исследования, не нашло подтверждение материалами дела, учитывая, что зафиксированные в спорном протоколе испытания проводились в лабораторных условиях и не являлись экспресс-анализом, на который уходит не более часа.

При этом подробное изложение использованных методик исследования с перечислением порядка их проведения и отражения результатов было приведено третьим лицом в письменных пояснениях, а также было получено судом в ходе опроса специалиста АО "ДНИИМФ" Гайчук О.В. в судебном заседании 03.08.2022.

В свою очередь, как обоснованно отмечено арбитражным судом, пояснения специалиста Толстошеева В.В. (также опрошенного судом) о том, что примененный третьим лицом метод исследования является экспресс-анализом, не были нормативно и документально обоснованы, в связи с чем данным пояснениям правомерно была данная критическая оценка.

Указание заявителя жалобы на нарушение заказчиком при приемке товара пункта 5.1 договора, обязывающего в течение 5 рабочих дней провести экспертизу качества товара, судом апелляционной инстанции признается необоснованным, поскольку в пределах установленного законом срока предприятие, реализуя свои полномочия по пункту 5.1 договора, осуществило отбор проб и направило их на исследование в лабораторию АО "ДНИИМФ", которое установило несоответствие качества поставленного товара требованиям национального стандарта.

Соответственно в спорной ситуации отсутствуют основания считать, что заказчик не предпринял действий по проверке качества поставленного товара в пределах установленного договором срока.

То обстоятельство, что результаты указанной проверки были оформлены протоколом испытаний, а не экспертным заключением, вопреки доводам жалобы, не свидетельствует о нарушении предприятием условий договора, поскольку вывод по результатам анализа качества поставленного товара в виде заключения был изложен в тексте указанного протокола, подписанного и заверенного АО "ДНИИМФ", что позволяет соотнести результаты испытаний и сделанное на их основе заключение о соответствии пробы дизельного топлива показателям топлива дизельного Евро, летнего, сорта D, экологического класса К4 "ДТ-Л-К4", то есть иному товару, чем был согласован по договору.

При этом позиция заявителя жалобы о том, что действия истца по отказу в сливе топлива с бензовоза еще до начала его приемки не соответствовали условиям договора и являлись злоупотреблением, не свидетельствуют об отсутствии у заказчика правовых оснований для принятия мер по исследованию качества поставленного товара, что соответствует условия договора и опровергает утверждение общества об обратном.

Довод общества о недостоверности проведенных испытаний по мотиву нарушения порядка отбор пробы судом апелляционной инстанции также не принимается.

Действительно, ГОСТ 2517-2012 "Межгосударственный стандарт. Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб" (далее - ГОСТ 2517-2012), введенный в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 29.11.2012 N 1448-ст, устанавливает методы отбора проб нефти и нефтепродуктов из резервуаров, подземных хранилищ, нефтеналивных судов, железнодорожных и автомобильных цистерн, трубопроводов, бочек, бидонов и других средств хранения и транспортирования.

Согласно пункту 6.1 названного ГОСТ пробу разливают в чистые сухие стеклянные бутылки. Бутылку заполняют не более чем на 90% вместимости.

Объединенную пробу нефти или нефтепродукта делят на две равные части. Одну часть пробы анализируют, другую - хранят опечатанной на случай разногласий в оценке качества нефти или нефтепродукта (пункт 6.2 ГОСТ 2517-2012).

На основании пункта 6.3 названного ГОСТ бутылки с пробами должны быть герметично закупорены пробками или винтовыми крышками с прокладками, не растворяющимися в нефти или нефтепродукте, банки должны быть плотно закрыты крышками. Допускается приклеивать этикетку к бутылке, банке, пакету.

На случай разногласий в оценке качества пробы нефтепродукты хранят в течение 45 суток со дня отгрузки. Для нефтепродуктов, предназначенных для представителя заказчика, для длительного хранения и при отгрузке на экспорт, срок хранения - 3 мес. (пункт 6.7 ГОСТ 2517-2012).

Из материалов дела усматривается отбор образцов произведен предприятием с участием представителя общества, по факту чего был составлен соответствующий акт отбора проб N 10 от 13.07.2021. Отобранные образцы продукции упакованы в соответствующие пластиковые бутылки, герметично закупорены, оклеены этикетками и опечатаны пломбами 94891272, 94891273. При этом проба с оттиском 94891273 оставлена в обществе, а остальная направлена на испытания в АО "ДНИИМФ".

В свою очередь согласно пояснениям третьего лица 13.07.2021 в теплотехническую лабораторию АО "ДНИИМФ" представителем предприятием на основании заявки от 13.07.2021, оформленной в порядке исполнения договора N 08-090-2021-17 от 07.04.2021, был доставлен образец дизельного топлива марки ДТ-Л-К5. Указанная проба была доставлена в пластиковой бутылке, опечатана и опломбирована. После регистрации данной пробы образец с топливом был передан инженеру-химику Бурановой Е.С. для проведения физико-химических исследований.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований считать, что отбор проб был осуществлен с нарушением действующего законодательства.

Довод апелляционной жалобы об обратном со ссылками на то, что отбор проб был проведен без отстоя топлива, в отсутствие сведений об использовании пробоотборника и с использованием ненадлежащей тары судебной коллегией не принимается, поскольку необходимость отстоя топлива до отбора пробы пунктом 4.2.1 ГОСТ 2517-2012 отнесена к случаям отбора проб из резервуаров, что к спорной ситуации не относится.

При этом установленный пунктами 4.11, 4.12 названного ГОСТ порядок применения пробоотборника не закрепляет обязательность отражения данной информации в соответствующем акте отбора проб, который в данном случае был составлен с участием представителя общества, который каких-либо возражений относительно порядка отбора проб не заявил.

В свою очередь возможность отбора проб ручным методом регламентирована ГОСТ 31873-2012 "Межгосударственный стандарт. Нефть и нефтепродукты. Методы ручного отбора проб, утвержденным приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 29.11.2012 N 1447-ст.

Согласно пункту 5.4 данного ГОСТ пластиковые бутылки, изготовленные из подходящего материала, могут быть использованы для отбора проб и хранения газойля, дизельного топлива, нефтяного топлива (дистиллятного или мазутного) и смазочных масел.

По данным АО "ДНИИМФ", которым проводилось исследование отобранной пробы, пластиковые бутылки, в которых был доставлен образец для испытания, изготовлены компанией ООО "ДВ-Пласт" для производства преформ, а, следовательно, для данных бутылок применяют полиэтилентерефталат (ПЭТ) специальных марок, который отличают высокая твердость, наряду с хорошей ударной вязкостью, высокая размерная точность изделий, хорошая текучесть расплава. Изготовленные из ПЭТ бутылки прозрачны, как стекло. Полимер устойчив к маслам, жирам, спиртам, эфиру, бензину, слабым кислотам, слабым щелочам.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания считать, что отбор образцов был осуществлен с нарушением действующего законодательства.

Делая указанный вывод, судебная коллегия принимает во внимание, что проба N 94891273 была передана поставщику, и в отношении неё последним каких-либо документально подтвержденных сведений о несоответствии данной пробы требованиям государственных стандартов представлено не было.

Указание заявителя жалобы о том, что нарушение порядка отбора проб напрямую следуют из акта отбора N 10, который был представлен суду в материалы дела в двух экземплярах, судебной коллегией не принимается, поскольку данное обстоятельство было обусловлено ошибочным представлением со стороны истца проекта акта N 10 от 09.07.2021, отражающего отбор проб фактически 13.07.2021 и не содержащего подписи всех заинтересованных лиц в отличие от акта от 13.07.2021.

При этом является очевидным то обстоятельство, что акт не мог быть составлен и подписан ранее дня отбора проб, что имело место именно 13.07.2021.

В свою очередь, вычеркивание информации об отборе пробы N 94891271 не изменяет содержание указанного акта N 10 от 13.07.2021 и не свидетельствует о его несоответствии ГОСТ 2517-2012, по смыслу пункта 6.2 которого проба делится на две равные части, что и имело место в спорной ситуации.

Кроме того, как подтверждается материалами дела, лабораторному исследованию в АО "ДНИИМФ" была подвергнута проба N 94891272, а, следовательно, факт наличия в акте указанного исправления не отменяет факта отбора двух других проб, что и было зафиксировано указанным актом.

Ссылки общества в обоснование довода о нарушении предприятием отбора проб и составлении недостоверного акта отбора проб на Инструкцию по контролю и обеспечению сохранения качества нефтепродуктов в организациях нефтепродуктообеспечения, утвержденную приказом Минэнерго РФ от 19.06.2003 N 231, апелляционной коллегией не принимается, поскольку данные положения применяются к организациям нефтепродуктообеспечения, к которым истец по настоящему делу не относится.

С учетом изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания считать, что спорный акт отбора проб был оформлен с нарушением действующего законодательства и не содержит объективную информацию об отборе проб, тем более, что ответчик в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ, в суде первой инстанции не заявлял о фальсификации имеющегося в материалах дела данного документа.

Оценивая довод апелляционной жалобы о том, что достоверность результатов испытаний, зафиксированных в протоколе N 505/Д от 13.07.2021, опровергается результатами испытаний N 19Д/08/2021 от 09.08.2021, оформленными ФГБОУВО "МГУ имени адмирала Г.И. Невельского", судебная коллегия учитывает, что данные результаты не позволяет установить, какая конкретно проба подвергалась исследованию, учитывая, что в акте N 10 от 13.07.2021 содержится указание на то, что проба N 94891273 передана обществу.

В свою очередь по тексту указанных результатов ФГБОУВО "МГУ имени адмирала Г.И. Невельского" указано, что предметом исследования является проба, отобранная по счету по отвесу N 21 от 13.07.2021.

Кроме того, указанные результаты испытаний по каждому пункту нормативных показателей, в отношении которых проводилась проверка качества, не содержат сведений о примененном методе исследования в соответствии с требованиями государственного стандарта.

Данные упущения не были устранены обществом ни в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, ни в ходе пересмотра настоящего дела в суде апелляционной инстанции.

При этом представленные письма ФГБОУВО "МГУ имени адмирала Г.И. Невельского" от 14.02.2023 N 4/1/2-2-21-29, от 21.02.2023 N 4/1/2-2-21-31 коллегия суда оценивает критически, поскольку данные ответы учебно-испытательной лаборатории носят исключительно информационный характер и не подтверждают факт исследования именно пробы N 94891273, а равно не позволяют достоверно установить метод определения содержания серы в топливе.

Так, первоначально ФГБОУВО "МГУ имени адмирала Г.И. Невельского" указало, что исследование по определению массовой доли серы проводило на энергодисперсионном рентгенофлуоресцентном анализаторе Спектроскан S (заводской номер 5015), что соответствует ГОСТ 32513. Впоследствии указанная лаборатория уточнила, что применение данного прибора соответствует ГОСТ 32511, хотя в представленной инструкции пользователя такие сведения отсутствуют.

В тоже время и в первом, и во втором письме каких-либо данных о примененном методе исследования массовой доли серы названной лабораторией представлено не было, тогда как метод, примененный АО "ДНИИМФ" (ГОСТ 52660-2006, который идентичен ГОСТ ISO 20884-2016), в том числе с учетом проверки возражений общества в указанной части, соответствует требованиям ГОСТ 32511-2013.

С учетом изложенного следует признать, что результаты испытаний, представленные ответчиком, не опровергают доказательства поставки товара ненадлежащего качества, отраженные в протоколе испытаний N 505/Д от 13.07.2021.

Что касается несогласия заявителя жалобы с выводом арбитражного суда относительно нарушения им срока проведения анализа пробы нефтепродуктов, то судебная коллегия учитывает, что в соответствии с пунктом 6.7 ГОСТ 2517-2012 на случай разногласий в оценке качества пробы нефтепродукты хранят в течение 45 суток со дня отгрузки.

Соответственно проведение испытаний по заказу ответчика 06.08.2021 не вступает в противоречие с нормами указанного стандарта.

Между тем ошибочность указанного вывода арбитражного суда не свидетельствует о принятии неправильного судебного акта, исходя из разъяснений пункта 39 Постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", и не изменяет критической оценки результатов испытаний N 19Д/08/2021 от 09.08.2021, приведенной выше.

Указание заявителя жалобы на то, что доказательством поставки товара надлежащего качества является договор поставки нефтепродуктов N 10/07 от 10.07.2021, заключенный ответчиком и ООО "Универсал КО" для последующей продажи истцу, не может быть принято коллегией во внимание, поскольку наличие данных коммерческих документов подтверждает договоренность данных лиц по поставке соответствующего вида топлива, но не качество поставленного товара, учитывая, что такая проверка обществом при принятии топлива у своего поставщика не проводилась.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не находит оснований согласиться с суждением ответчика о том, что выявленное отклонение в показателях массовой доли серы является допустимой погрешностью, поскольку в пункте 5 таблицы 1 ГОСТ 32511-2013 вариативность показателя "массовая доля серы" для топлива К5 не установлена, а определен конкретный предел, который не может быть превышен в отношении соответствующего вида дизельного топлива.

С учетом изложенного исковые требования признаются судом апелляционной инстанции законными и обоснованными, в связи с чем арбитражный суд правомерно удовлетворил их в полном объеме.

При таких обстоятельствах следует признать, что решение арбитражного суда по существу спора соответствует примененным судом нормам права, регулирующим спорные правоотношения, и установленным фактическим обстоятельствам спора. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения суда.

Соответственно оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины на основании части 5 статьи 110 АПК РФ относятся судом апелляционной инстанции на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 26.10.2022 по делу N А51-17699/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.Н. Анисимова

Судьи

А.В. Гончарова С.В. Понуровская