Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2023 г. N 03АП-4958/22 по делу N А33-15009/2020

г. Красноярск

09 марта 2023 г.

Дело N А33-15009/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2023 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Парфентьевой О.Ю.,

судей: Дамбарова С.Д., Петровской О.В,

при ведении протокола судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии в судебном заседании с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) участвует: от ответчика - публичного акционерного общества "Россети Сибирь": Исаевой Т.С., представителя по нотариальной доверенности от 24.03.2022 N 00/26, диплом (до и после перерыва),

в судебном заседании, находясь в помещении Третьего арбитражного апелляционного суда участвуют: от истца - общества с ограниченной ответственностью "Вертикальные технологии": Бушмина В.С., представителя по доверенности от 18.02.2021, Сизых М.П., представителя по доверенности от 19.11.2021, диплом (до и после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества "Россети Сибирь" (ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327) и общества с ограниченной ответственностью "Вертикальные технологии" (ИНН 7705543792, ОГРН 1137746561347) на решение Арбитражного суда Красноярского края от 11 июля 2022 года по делу N А33-15009/2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Вертикальные технологии" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к публичному акционерному обществу "Россети Сибирь" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по оплате вознаграждения по энергосервисному договору от 04.07.2014 N 18.2400.7030.14 за февраль 2015 года, апрель-август 2015 года, июль 2018 года в размере 11 398 833 рубля 09 копеек, убытков в размере 120 262 955 рублей 27 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 11.07.2022 иск удовлетворен в части; с ответчика в пользу истца взыскано 11 398 833 рубля 09 копеек задолженности, 17 315 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами в Третий арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе истец выражает несогласие с выводами суда, в части отказа во взыскании убытков. Считает необоснованными выводы суда первой инстанции об отсутствии противоправности действия (бездействия) ответчика. Полагает, что данный вывод противоречит условиям договора, заключенного между сторонами, в частности пункту 2.1. Также считает, доказанным факт причинения убытков и их размер.

Ответчик обжалует решение в части удовлетворения исковых требований. Заявитель жалобы считает, что судом первой инстанции дано неверное толкование пункту 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 4, что привело к неправильному выводу суда о том, что оплата вознаграждения по договору и его размер не поставлены в зависимость от осуществления истцом конкретных действий по установке приборов учета по типу и сроку действия. Также считает необоснованными выводы суда о недоказанности ответчиком наличия оснований для приостановления выплата энергосервисного вознаграждения по Октябрьскому сегменту.

Стороны представили отзывы на апелляционные жалобы друг друга.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.08.2022 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 05.10.2022.

С учетом определений об отложении судебного разбирательства и объявлении перерыва в судебном заседании, в порядке статей 158, 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное заседание назначено на 01.03.2023.

Определением от 16.11.2022 в связи с очередным отпуском судьи Белан Н.Н., произведена замена судьи Белан Н.Н. на судью Дамбарова С.Д.

Рассмотрение апелляционной жалобы, осуществлено с учетом положений части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы своей жалобы. Просят решение в части отказа, отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы. Просит решение в части удовлетворения исковых требований отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца ответчика, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 04.07.2014 между ОАО "МРСК Сибири" (заказчик) и ООО "Новая Инжиниринговая Компания" (энергосервисная компания) заключен энергосервисный договор N 18.2400.7030.14 (далее - договор), в соответствии с пунктом 1.1 которого энергосервисная компания осуществляет действия, направленные на снижение потерь в электрических сетях заказчика, а заказчик оплачивает услуги (работы) энергосервисной компании за счет экономии электрической энергии в результате реализации указанных действии.

Согласно пункту 1.2 договора перечень и описание действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика, которые обязана выполнить энергосервисная компания; срок реализации каждого мероприятия; сегменты электрической сети и объекты заказчика, на которых предполагается реализация мероприятии, согласованы сторонами в Плане мероприятий, который является неотъемлемой частью настоящего договора (приложение N 1).

Согласно пункту 2.1 договора заказчик выплачивает энергосервисной компании денежную сумму, равную 90 % (данный процент экономии не подлежит изменению в ходе исполнения настоящего договора) от величины экономии электрической энергии в денежном выражении. Величина экономии электрической энергии в денежном выражении определяется по каждому сегменту, указанному в приложении N 1 отдельно по следующей формуле: Э = (Wопл - Wфакт) * Тариф,

где, Э - экономия электрической энергии (в денежном выражении) за расчётный период, руб.,

Тариф - стоимость электрическоей энергии, приобретаемой заказчиком у гарантирующего поставщика в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях заказчика (без вычитания стоимости нагрузочных потерь) в отчетном месяце (определяется в соответствии со счетом-фактурой на покупку электроэнергии в целях компенсации технологического расхода электроэнергии на ее передачу за отчетный месяц, выставляемым гарантирующим поставщиком/энергосбытовой организацией), руб./кВт*ч,

Wопл - фактические потери электрической энергии в соответствующем сегменте (за соответствующий месяц базисного периода из приложения 2) до реализации мероприятия по снижению потерь в электрических сетях, кВтч,

Wфакт - объем потерь электрической энергии в соответствующем сегменте после реализации мероприятия по снижению потерь в электрических сетях из фактического баланса за расчетный период, принятый? к оплате при расчетах с гарантирующим поставщиком, кВт*ч.

В фактическом балансе за расчетный период не учитываются объемы передачи электрической энергии, рассчитанные по актам безучетного потребления электрической энергии и разногласия объема переданной электрической энергии по договорам на передачу, сложившиеся с гарантирующим поставщиком (ТСО) до момента из оплаты заказчику либо признания (в судебном порядке или иное) со стороны гарантирующего поставщика. При этом стоимость потерь по урегулированным объемам передачи электрической энергии, рассчитанным по актам безучетного потребления электрической энергии и разногласиям определяется на месяц возникновения этих разногласии.

Расчетным периодом является календарный месяц. Датой начала срока определения экономии электрической энергии отдельно по каждому сегменту, за исключением объединенного сегмента "Октябрьский РЭС" с учетом пункта 2.16 договора, является следующий день после подписания акта сдачи-приемки по выполненному мероприятию N 8 "Сдача точек учета гарантирующему поставщику" приложения N 1. При этом за неполный месяц расчеты экономии электрической энергии ведутся пропорционально периоду получения экономии.

В пункте 2.2. договора установлено, что обязательство по оплате возникает при выполнении условиий указанного пункта настоящего договора, и исполнятся в период до окончания срока действия договора, определенного в пункте 9.1 договора. Стороны признают, что условиями возникновения обязательств по оплате за каждый расчетный период в течение срока действия договора, указанного в пункте 9.1, являются наличие экономии электрической энергии, определяемой по каждому сегменту отдельно и в соответствии с приложением N 4 на основании базисных условиий приложения N 2.

В соответствии с пунктом 3.21 договора в редакции дополнительного соглашения N 18.2400.7030.14ДС2 от 15.05.2015 заказчик обязан направлять энергосервисной компании справку об эффекте в срок не позднее 12 числа месяца, следующего за отчетным.

В соответствии с пунктом 2.3 договора расчеты с энергосервисной компанией по настоящему договору осуществляются ежемесячно, в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента подписания сторонами актов оказанных услуг за отчетный период по форме согласно приложению N 3 к договору, при условии выполнения пункта 2.2 по каждому из сегментов.

Стоимость оказанных услуг определяется исходя из фактической стоимости электрической энергии (тарифа), приобретаемой заказчиком в целях компенсации? потерь на розничном рынке электрической энергии, сложившейся на момент составления акта оказанных услуг. Два экземпляра акта оказанных услуг предоставляются энергосервисной компанией заказчику для рассмотрения и подписания не позднее 15 числа месяца, следующего за расчетным месяцем. Заказчик обязан рассмотреть и подписать акт оказанных услуг не позднее 20 числа месяца, следующего за расчетным, либо направить в адрес энергосервисной компании мотивированный отказ от подписания акта.

12.03.2015 между ОАО "МРСК Сибири" (сторона 1), ООО "Вертикальные технологии" (сторона 2) и ООО "Новая Инжиниринговая Компания" (сторона 3) заключено соглашение о перемене лиц в обязательстве N 37.2400.1843.15, согласно которому сторона 2 принимает, а сторона 3 уступает в полном объеме права и обязанности по энергосервисному договору от 04.07.2014 N 18.2400.7030.14, заключенному между стороной 1 и стороной 3, в соответствии с условиями настоящего соглашения.

За период с января 2015 года по декабрь 2018 года ответчиком в адрес истца во исполнение пункта 3.21 договора предоставлялись справки для оценки экономического эффекта, в которых были отражены сведения о наличии объема разногласий, не принятых гарантирующим поставщиком (объем по графе 7.1 справок).

25.11.2019 истцом в адрес ответчика направлено письмо о предоставлении сведений и подтверждающих документов принятия гарантирующим поставщиком разногласий по объему переданной электроэнергии за период 2015-2018 гг.

Письмом от 13.12.2019 исх. N 1.3/18.25187-исх ответчик направил истцу сведения о разногласиях объема переданной электрической энергии по договорам на передачу, сложившихся с гарантирующим поставщиком, в приложении к которому указано, что часть разногласий прошли через судебные решения и принятие гарантирующим поставщиком, а часть разногласий были скорректированы ПАО "Россети Сибирь" по протоколам, письмам, на основании переоценки объемов разногласий, урегулирования договорных отношений с ТСО, подписания сводных актов по ТСО, экспертиз.

19.02.2020 истцом в адрес ответчика направлена претензия с приложением корректировочных актов для подписания и оплаты денежных средств за объем электрической энергии за период с января 2015 года по декабрь 2018 года, находившийся на разногласиях между ответчиком и гарантирующим поставщиком.

В ответ на претензию ПАО "Россети Сибирь" письмом исх. N 1.3/18/4567-исх от 19.03.2020 уведомило о признании обоснованными обязательств на сумму 10 537 450 рублей 20 копеек, в отношении остальных требований указало, что они не подлежат оплате, поскольку объем электроэнергии, лежащий в основе требований, гарантирующим поставщиком не был признан и не был оплачен.

Истец полагая, что у ответчика образовалась задолженность обратился в суд иском о взыскании задолженности по оплате вознаграждения по договору за февраль 2015 года, апрель-август 2015 года, июль 2018 года в размере 11 398 833 рубля 09 копеек.

Кроме того, указав, что действия ответчика, выразившиеся в не передаче в суд вопроса по разрешению разногласий по объему переданной электрической энергии с гарантирующим поставщиком/ТСО, являются ненадлежащим исполнением обязательств по энергосервисному договору, в связи с чем, истец вправе претендовать на денежные средства равные сумме вознаграждения, которое могло быть получено истцом при разрешении разногласий в установленном порядке, истец обратился с требованием о взыскании убытков в размере 120 262 955 рублей 27 копеек.

Ответчик, возражая против удовлетворения заявленных исковых требований, указывает на то, что сторонами не согласовано условие пункта 2.1 договора о включении в расчет вознаграждения истца объемов, по которым у ответчика имеются разногласия с гарантирующим поставщиком; разногласия ПАО "Россети Сибирь" с гарантирующим поставщиком не должны проходить через судебную оценку; ответчик вправе корректировать справки для оценки экономического эффекта; в расчет требований необоснованно включено вознаграждение, не обеспеченное исполнением обязательств по энергосервисному договору со стороны истца, так как не установлены автоматизированные системы учета и приборы учета с межпроверочным интервалом не менее 10 лет; истцом необоснованно включены в расчет требований объемы по актам о безучетном потреблении; при расчете требований должна применятся ставка НДС 18%; истцом не доказана совокупность условий для взыскания убытков; основания для взыскания убытков по Октябрьскому сегменту отсутствуют, поскольку истцом не выполнены принятые на себя обязательства; имеется тождество настоящего иска и исков, являющихся предметом дел N N А33-6156/2019, А33-18527/2019, А33-30451/2019; производство по требованию в части взыскания 1452 рубля 93 копейки за февраль 2015 года по акту безучетного потребления в отношении ООО "Зодчий" подлежит прекращению, поскольку аналогичные требования рассматривались в рамках дела N А33-6156/2019.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 8, 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, и частично удовлетворяя исковые требования, обоснованно исходил из следующего.

Отношения по энергосбережению и повышению энергетической эффективности регулируются Федеральным законом от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 23.11.2009 N 261-ФЗ).

Как отмечалось ранее, между ОАО "МРСК Сибири" (заказчик; в настоящее время - ПАО "Россети Сибирь") и ООО "Новая Инжиниринговая Компания (энергосервисная компания) подписан энергосервисный договор от 04.07.2014 N 18.2400.7030.14, согласно пункту 1.1 которого в рамках договора энергосервисная компания осуществляет действия, направленные на снижение потерь в электрических сетях заказчика, а заказчик оплачивает услуги (работы) энергосервисной компании за счет экономии электрической энергии в результате реализации указанных действий.

Учитывая положения статей 2 - 4, 19 Закона N 261-ФЗ, Приказа Минэкономразвития Российской Федерации от 11.05.2010 N 174 и исходя из буквального толкования положений энергосервисного договора от 04.07.2014 N 18.2400.7030.14 (с учетом соглашения о перемене лиц в обязательстве от 12.03.2015 N 37.2400.1843.15, дополнительных соглашений от 22.10.2014, 15.05.2015, 18.08.2015, 04.03.2016, 22.09.2017), суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что сторонами заключен энергосервисный договор, в котором согласованы его существенные условия, наличие в договоре элементов иных гражданско-правовых договоров не влияет на правовую природу спорного договора с учетом его предмета и существенных условий, согласованных сторонами (осуществление энергосервисной компанией действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика, а также оплата заказчиком услуг (работ) энергосервисной компании за счет экономии электрической энергии в результате указанных действий).

После заключения энергосервисного договора от 04.07.2014 N 18.2400.7030.14 сторонами подписано соглашение о перемене лиц в обязательстве от 12.03.2015 N 37.2400.1843.15, дополнительные соглашения от 22.10.2014, 15.05.2015, 18.08.2015, 04.03.2016, 22.09.2017.

В соответствии с пунктом 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 04.03.2016 N 18.2400.7030.14ДС4) заказчик выплачивает энергосервисной компании денежную сумму, равную 90 % (данный процент экономии не подлежит изменению в ходе исполнения настоящего договора) от величины экономии электрической энергии в денежном выражении. Величина экономии электрической энергии в денежном выражении определяется по каждому сегменту, указанному в приложении N 1 отдельно по формуле, указанной в пункте 2.1 договора. В фактическом балансе за расчетный период не учитываются объемы передачи электрической энергии, рассчитанные по актам безучетного потребления электрической энергии и разногласия объема переданной электрической энергии по договорам на передачу, сложившиеся в гарантирующим поставщиком (ТСО) до момента их оплаты заказчику либо признания (в судебном порядке или иное) со стороны гарантирующего поставщика. При этом стоимость потерь по урегулированным объемам передачи электрической энергии, рассчитанным по актам безучетного потребления электрической энергии и разногласиям определяется на месяц возникновения этих разногласий. Расчетным периодом является календарный месяц. Датой начала срока определения экономии электрической энергии отдельно по каждому сегменту, за исключением объединенного сегмента "Октябрьский РЭС" с учетом пункта 2.16 договора.

В силу пункта 3.22 договора ответчик ежемесячно не позднее 15 числа месяца следующего за отчетным направляет в адрес энергосервисной компании справку об эффекте, которой фиксируется объем отпуска электрической энергии в сеть и объем потерь. Данная справка содержит в себе графу 8 (фактические потери за расчетный период) и графу 7.1 (разногласия по объему переданной электрической энергии по договорам на передачу, сложившиеся с гарантирующим поставщиком (ТСО)). При этом при расчете экономии, и как следствие, вознаграждения энергосервисной компании за расчетный период не участвует данные графы 7.1.

Таким образом, за расчетный период вознаграждение энергосервисной компании рассчитывается исходя из данных об объемах электрической энергии, по которым у заказчика нет споров с гарантирующим поставщиком и (или) территориальными сетевыми организациями.

Объемы по разногласиям подлежат учету отдельно и учитываются во взаимоотношениях между заказчиком и энергосервисной компанией после того, как данные разногласия будут фактически оплачены гарантирующим поставщиком/ территориальной сетевой организацией (ТСО) или признаны ими (в судебном или ином порядке).

При этом пункт 2.1 договора предусматривает, что разногласия могут быть признаны только со стороны гарантирующего поставщика/ТСО, то есть в большую для заказчика сторону.

Истцом заявлено требование о взыскании задолженности по оплате вознаграждения по энергосервисному договору от 04.07.2014 N 18.2400.7030.14 за период - февраль 2015 года, апрель-август 2015 года, июль 2018 года, в общем размере 11 398 833 рубля 09 копеек. Данная задолженность образовалась в связи с тем, что сложившиеся между ответчиком и гарантирующим поставщиком разногласия по объему переданной электрической энергии в объеме 7 265 772 кВт*ч за указанный период, были признаны гарантирующим поставщиком на основании протокола от 28.09.2017, протокола от 19.10.2017, решения Арбитражного суда Красноярского края от 29.01.2018 по делу N А33-12502/2017; решения Арбитражного суда Красноярского края от 14.08.2017 по делу N А33-12501/2017; решения Арбитражного суда Красноярского края от 22.02.2018 по делу N А33-24022/2016.

При этом, 17.06.2021 ответчик признал в порядке части 3статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следующие обстоятельства: ответчиком и ПАО Красноярскэнергосбыт урегулированы разногласия в объеме 7 265 772 кВт*ч за период - февраль 2015 года, апрель-август 2015 года, июль 2018 года, на основании которых истцом осуществлен расчет задолженности по оплате вознаграждения в размере 11 398 833 рубля 09 копеек.

В материалы дела представлено подписанное сторонами в порядке части 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соглашение по объемам разногласий, которые урегулированы между ПАО "Россети Сибирь" и гарантирующим поставщиком в пользу ПАО "Россети Сибирь". Согласно данному соглашению, стороны подтверждают, что:

- между ПАО "Россети Сибирь" и ПАО "Красноярскэнергосбыт" урегулированы объемы передачи электроэнергии, указанные в пункте 2 соглашения;

- расчет вознаграждения энергосервисной компании от урегулированного объема передаче электроэнергии, указанного в пункте 2 соглашения, произведен в соответствии с условиями энергосервисного договора от 04.07.2014 N 18.2400.7030.14.

Согласно пункту 2 соглашения объем урегулированных разногласий за период - февраль 2015 года, апрель-август 2015 года, июль 2018 года, в общем размере составляет 7 265 772 кВт*ч, вознаграждение энергосервисной компании по ставке НДС 18 % в размере 11 208 852 рубля 54 копейки, по ставке НДС 20 % - в размере 11 398 833 рублей 09 копеек.

В соответствии с письмом Минфина России от 27.09.2019 N 03-07-11/74445 документом, подтверждающим сдачу результатов работ и, соответственно, факт их выполнения, является акт сдачи-приемки работ. Таким образом, в целях определения момента определения налоговой базы по НДС днем выполнения работ следует признавать дату подписания акта сдачи-приемки работ заказчиком.

В случае если заказчик либо подрядчик не подписал акт сдачи-приемки работ, но при этом имеется решение суда, из которого следует, что условия договора на выполнение работ подрядчиком выполнены, днем выполнения работ для целей НДС следует считать дату вступления в законную силу решения суда.

Между истцом и ответчиком отсутствуют подписанные акты оказанных услуг на заявленную ко взысканию сумму задолженности по оплате вознаграждения по договору, следовательно, подтверждением факта оказания услуг будет выступать решением по настоящему делу. В связи с этим днем оказания услуг для целей НДС будет являться дата вступления в законную силу решения по настоящему делу.

В настоящий момент ставка НДС составляет 20 %, с учетом этого размер задолженности определен истцом с применением ставки 20 %.

Судом проверен представленный истцом расчет задолженности и признан обоснованным.

С учетом положений пункта 2.1 договора, урегулирования указанных разногласий между ответчиком и гарантирующим поставщиком, суд соглашается с доводами истца о том, что у ответчика возникла обязанность оплатить вознаграждение истцу по данному объему электрической энергии (в связи с достижением экономии потерь). В связи с тем, что ответчиком не осуществлена оплата вознаграждения, требование истца о взыскании с ответчика вознаграждения по энергосервисному договору N 18.2400.7030.14 от 04.07.2014 за период - февраль 2015 года, апрель-август 2015 года, июль 2018 года, в общем размере 11 398 833 рублей 09 копеек, является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Отклоняя довод ответчика о несогласованности условий пункта 2.1 договора в части обязанности ответчика оплачивать истцу вознаграждение за объем электрической энергии, в отношении которого у ответчика имеются разногласия с гарантирующим поставщиком, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В силу положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимаются во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений с учетом их сопоставления с иными положениями договора, являющимися составными частями одного документа.

Аналогичные положения о порядке толковании условий договора изложены в пункте 22 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2020, пункте 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора".

С учетом изменений, внесенных в пункт 2.1 договора на основании дополнительного соглашения от 04.03.2016 N 18.2400.7030.14ДС4, положения пункта 2.1 договора и приложения N 4 к договору предусматривают: пункт 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 4), приложение N 4 к договору.

В фактическом балансе за расчетный период не учитываются объемы передачи электрической энергии, рассчитанные по актам безучетного потребления электрической энергии и разногласия объема переданной электрической энергии по договорам на передачу, сложившиеся с Гарантирующим поставщиком (ТСО) до момента их оплаты Заказчику либо признания (в судебном порядке или иное) со стороны гарантирующего поставщика. При этом стоимость потерь по урегулированным объемам передачи электрической энергии, рассчитанным по актам безучетного потребления электроэнергии и разногласиям определяется на месяц возникновения этих разногласий. Расчетным периодом является календарный месяц.

В фактическом балансе за расчетный период не учитываются объемы передачи электрической энергии, рассчитанные по актам безучетного потребления электрической энергии и разногласия объема переданной электрической энергии по договорам на передачу, сложившиеся с Гарантирующим поставщиком (ТСО).

Повторно проанализировав содержание пункта 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 4 и приложение N 4 к договору, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о согласованности сторонами условий договора.

Условие об оплате вознаграждения по энергосервисному договору осталось без изменения, порядок невключения в фактический баланс неурегулированных разногласий между ответчиком и гарантирующим поставщиком также остался без изменения.

Дополнительным соглашением N 4 сторонами согласован срок, когда подлежит оплате вознаграждение, рассчитанное исходя из того, что была экономия потерь, которая установлена после разрешения разногласий по их наличию/отсутствию между ответчиком и гарантирующим поставщиком. Так, стороны предусмотрели, что такая экономия подлежит оплате после их урегулирования с гарантирующим поставщиком, при этом само условие об оплате за расчетный период осталось без изменения.

С учетом того, что отсутствуют противоречия между пунктом 2.1 договора и приложением N 4 к договору, пункт 2.1 договора конкретизирует момент возникновения у ответчика обязательства оплатить истцу вознаграждение за оказанные услуги в части экономии, которая находилась на урегулировании с гарантирующим поставщиком, отсутствует несогласованность данных условий.

Довод ответчика о том, что истец не вправе претендовать на вознаграждение, исчисленное из объемов электроэнергии, определенных расчетным способом, так как такие объемы не обеспечены исполнением обязательств по договору, являлся предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно отклонен в силу следующего.

В силу части 1 статьи 19 Закона N 261-ФЗ предметом энергосервисного договора (контракта) является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 781 названного Кодекса заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Из положений пункта 1 статьи 711 этого же Кодекса следует, что при предъявлении требования о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг (выполненных работ), исполнителем должен быть доказан факт оказания услуг (выполнения работ), их стоимость.

В соответствии с пунктом 1.1 договора энергосервисная компания осуществляет действия, направленные на снижение потерь в электрических сетях заказчика, а заказчик оплачивает услуги (работы) энергосервисной компании за счет экономии электрической энергии в результате реализации указанных действий.

Перечень и описание действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика, которые обязана выполнить энергосервисная компания; срок реализации каждого мероприятия; сегменты электрической сети и объекты заказчика, на которых предполагается реализация мероприятий, согласованы сторонами в Плане мероприятий, который является неотъемлемой частью настоящего договора (Приложение N 1) (п. 1.2 договора).

В силу пункта 2.2 договора стороны признают, что условием возникновения обязательств по оплате за каждый расчетный период в течение срока действия договора является наличие экономии электрической энергии, определяемой по каждому сегменту отдельно в соответствии с Приложением N 4 на основании базисных условий (Приложение N 2).

Таким образом, между истцом и ответчиком заключен энергосервисный договор, который предусматривает обязанность истца выполнить мероприятия по снижению потерь в сетях ответчика и право получить за это вознаграждение в размере 90 % от экономии, которая была достигнута в сетях ответчика.

При этом оплата вознаграждения истцу и его размер не поставлены в зависимость от осуществления истцом конкретных действий по установке определенных приборов учета (по типу, производителю, сроку поверки и пр.) и (или) определенного количества приборов учета, оплата вознаграждения зависит от одного факта - достижения в спорный период экономии потерь относительно показателей экономии, которые существовали в базисный период и определены в приложении N 2 к договору.

Аналогичная позиция относительно отсутствия привязки оплаты вознаграждения энергосервисной компании к факту установки определенных приборов учета и их количества отражена в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.02.2019 по делу N А33-33790/2017, постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.10.2018 по делу N А33-34696/2017, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 31.01.2019 по тому же делу.

С учетом изложенного, доводы ответчика о том, что истцом не установлены автоматизированные системы учета и не установлены приборы учета с межповерочным интервалом не менее 10 лет, что привело к применению расчетного способа определения потребленной потребителями электроэнергии, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку указанные обстоятельства не влияют на право истца получать вознаграждение по договору при условии достижения экономии в указанный период.

Доводы ответчика, касающиеся вознаграждения по Октябрьскому сегменту являлись предметом исследования суда первой инстанции и также обоснованно отклонены в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2.16 энергосервисного договора выплата достигнутого экономического эффекта осуществляется в полном объеме - 90% всего эффекта по объединенному сегменту "Октябрьский РЭС) до 01.01.2017. Начиная с 01.01.2017, в случае если не осуществлена установка 90 % ПКУ10(6)кВ и установка и передача на коммерческие расчеты приборов учета электроэнергии в размере 85 % сплит систем и систем учета в ТП 10(6)/0,4кВ от количества переданных АРБП либо согласованных ППО, выплаты по объединенному сегменту "Октябрьский РЭС" приостанавливаются до момента достижения указанных показателей объемов установки приборов учета.

Письмом от 04.07.2017 N 1.3/03/15869-исх ответчик уведомил истца о наличии указанного пункта договора.

Актом сдачи-приемки выполненных работ от 14.08.2017 стороны зафиксировали факт выполнения истцом мероприятий по установке и передаче на коммерческий учет приборов учета по Октябрьскому сегменту, то есть о выполнении условия, предусмотренного пунктом 2.16 энергосервисного договора.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23.10.2019 по делу N А33-18527/2019 с ответчика в пользу истца взыскано вознаграждение по спорному договору, в том числе по сегменту "Октябрьский РЭС", за период с сентябрь - ноябрь 2018 года, решением от 11.11.2020 по делу N А33-8556/2020 - за период с апреля по июль 2019 года, решением от 29.12.2020 по делу N А33-23155/2020 - за период с августа 2019 по февраль 2020 года.

Письмом от 17.01.2022 исх. N 1.3/01/13 ответчик уведомил истца о приостановлении выплат по объединенному сегменту "Октябрьский РЭС".

Представленным актом сдачи-приемки выполненных работ от 14.08.2017 подтверждается наступление условия для оплаты по сегменту "Октябрьский РЭС" в соответствии с положениями пункта 2.16 энергосервисного договора.

При этом, как верно указал суд первой инстанции, ответчик на протяжении длительного периода времени своими действиями подтверждал наличие оснований для оплаты (подготовка и направление истцу справок об экономическом эффекте по Октябрьскому сегменту начиная с января 2015 года; подписание актов оказанных услуг с указанием наличия вознаграждения истцу по Октябрьскому сегменту начиная с января 2015 года; подписание акта сдачи-приемки выполненных работ от 14.08.2017, которым зафиксирован факт выполнения истцом мероприятий по установке и передаче на коммерческий учет приборов учета по Октябрьскому сегменту; отсутствие писем от заказчика в адрес истца с указанием на отсутствие факта выполнения всех условий для начала оплаты по спорному сегменту).

Отклоняя довод ответчика о необходимости представления истцом монтажных ведомостей по всем смонтированным истцом по Октябрьскому сегменту приборам учета подлежит, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Сторонами в пункте 2.1 энергосервисного договора согласовано условие о том, что документом, подтверждающим факт установки и передачи приборов учета на коммерческие расчеты, является подписанный сторонами акт сдачи-приемки по выполненному мероприятию N 8 "Сдача точек учета Гарантирующему поставщику" Приложения N 1, расчет по данному сегменту начинается со следующего дня после подписания акта. В материалы дела представлен акт сдачи-приемки по выполненному мероприятию N 8 "Сдача точек учета Гарантирующему поставщику" от 14.08.2017, подписанный обеими сторонами, следовательно, условия для оплаты вознаграждения по данному сегменту наступили.

При этом суд первой инстанции обоснованно отнесся критически к представленным ответчиком сведениям о монтаже приборов учета по Объединенному сегменту Октябрьский РЭС, указав на односторонний характер данных сведений не подкрепленный иными доказательствами.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что ответчик указал, что приведенные им данные актуальны по состоянию на 2022 год, вместе с тем предмет рассматриваемых требований относится к периоду с 2015 по 2018 года.

Отклоняя доводы ответчика о необходимости прекращения производства по делу в части взыскания 1452 рублей 93 копеек за февраль 2015 года по акту безучетного потребления в отношении ООО "Зодчий", суд первой инстанции обоснованно указал, что в рамках дела N А33-6156/2019 рассматривалось требование о взыскании вознаграждения, рассчитанного по графе 7.2 справок для оценки экономического эффекта, а в рамках настоящего дела заявлено требование о взыскании по объему электрической энергии, рассчитанной по графе 7.1 справок для оценки экономического эффекта.

Таким образом, приведенные ответчиком в апелляционной жалобе доводы являлись предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у апелляционного суда не имеется.

Отказывая во взыскании убытков в размере 120 262 955 рублей 27 копеек, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Истец в качестве убытков просит взыскать сумму вознаграждения, которая могла быть получена им при разрешении разногласий ответчиком в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления деликтной ответственности, являющейся видом гражданско-правовой ответственности, необходимо наличие состава правонарушения, включившего в себя: а) наступление вреда; б) противоправность поведения причинителя вреда; в) причинную связь между двумя первыми элементами; г) вину причинителя вреда; д) размер причиненного вреда.

Требование о возмещении вреда может быть удовлетворено только при доказанности всех названных элементов в совокупности.

В силу пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Согласно абзацу 3 пункта 2 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В пункте 3 Постановление N 7 разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Возмещение упущенной выгоды не должно обогащать потерпевшего.

Кроме того, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12).

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Вместе с тем это не освобождает истца от документального обоснования предъявленной им к взысканию суммы убытков.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. То есть для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер.

Вместе с тем, истцом не представлены в материалы дела надлежащие доказательства, подтверждающие наличие оснований для взыскания упущенной выгоды.

Содержание условий договора об обязанностях ответчика оплатить энергосервисное вознаграждение, исходя из фактического баланса, включающего разногласия объема переданной электрической энергии по договорам на передачу, сложившиеся с Гарантирующим поставщиком (ТСО) в соответствии с пунктом 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 04.03.2016 N 18.2400.7030.14 ДС4, свидетельствует о том, что надлежащим исполнением является оплата 90% экономии, исчисленной по тем объемам разногласий, которые Гарантирующий поставщик признал и оплатил в добровольном или судебном порядке.

Истец не представил доказательств того, что гарантирующий поставщик признал или платил в добровольном или судебном порядке разногласия по услугам по передаче электроэнергии за спорный период с января 2015 года по декабрь 2018 года в размере, из которого исчислены убытки в виде недополученного энергосервисного вознаграждения в размере 120 262 955 рублей 27 копеек.

Напротив, из представленных в материалы дела документов следует, что разногласия объема переданной электрической энергии были урегулированы в пользу гарантирующего поставщика ПАО "Красноярскэнергосбыт", что исключает признание и оплату объемов разногласий со стороны гарантирующего поставщика (протоколы совещания комиссии по вопросу рассмотрения прочих разногласий, протоколы совещания комиссии по мониторингу ситуации с расчетами за услуги по передачи электроэнергии, протоколы совещания по вопросу рассмотрения актов о неучтенном потреблении электроэнергии, акты оказания услуг по передачи электроэнергии, протоколы урегулирования разногласий с гарантирующим поставщиком, заключения эксперта за спорный период).

Указанные документы соответствуют условию пункта 5.5 договора оказания услуг по передаче электрической энергии и купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) в целях компенсации потерь электрической энергии от 29.12.2012 N 016/3-150/18.2400.945.13, заключенным между ответчиком и ПАО "Красноярскэнергосбыт", в соответствии с которым, в случае наличия разногласий к объему оказанных услуг по передаче электроэнергии, оформляется Протокол разногласий, при этом по мере урегулирования таких разногласий, оформляются протоколы урегулирования разногласий.

Смысл энергосервисного договора состоит в получении ответчиком энергосберегающего эффекта в результате действий истца. Действия истца в рамках договора должны привести к экономии ответчика в виде стоимости потерь, подлежащих оплате гарантирующему поставщику.

Перечень действий истца, направленный на снижение потерь, определен Приложением 2 (в редакции дополнительного соглашения N 18.2400.70230.14ДС5) договора и включает в себя: предпроектное обследование объектов (в соответствии с требованиями Приложения 9) в рамках сегмента; разработка и согласование с заказчиком техно-рабочего проекта (ТРП) в рамках сегмента. ТРП должен содержать предложения о местах установки (технических и расчетных на ГБП) приборов учета электроэнергии; закупка и поставка оборудования (в соответствии с требованиями Приложения 9) в рамках сегмента; установка приборов учета электрической энергии на объектах заказчика, замена вводов в здание на изолированный провод (СИП) (в соответствии с требованиями Приложения 9) в рамках сегмента выполнения работ; внедрение автоматизированной системы коммерческого учета электроэнергии в рамках сегмента (в соответствии с требованиями Приложения 9); пуско-наладочные работы в рамках сегмента (в соответствии с требованиями Приложения 9); опытная эксплуатация, обучение персонала в рамках сегмента (в соответствии с требованиями Приложения 9); сдача точек учета гарантирующему поставщику в рамках сегмента. При этом мероприятие считается выполненным в случае сдачи на расчет гарантирующему поставщику не менее 85 % приборов учета электроэнергии установленных на границе балансовой принадлежности заказчика гарантирующему поставщику (смежной сетевой организации); промышленная эксплуатация в рамках сегмента (в соответствии с требованиями Приложения 9), определение экономии электроэнергии в рамках сегмента. (текущий этап договора).

В соответствии с пунктом 3.10 энергосервисного договора энергосервисная компания обязана письменно уведомить заказчика о завершении работ по каждому мероприятию каждого сегмента плана мероприятий Приложение N 1, в том числе о завершении реализации плана мероприятий в целом, и предоставить заказчику для рассмотрения и подписания два экземпляра акта сдачи-приемки выполненных мероприятий по снижению потерь по форме согласованной в Приложении N 5 к настоящему договору в течение 1 (одного) рабочего дня с даты завершения соответствующих работ.

Отношения между ответчиком и гарантирующим поставщиком по договору оказания определены императивными требованиями Правил недискриминационного доступа к услуге по передаче электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Привала N 861), Основных положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Исходя из системного толкования указанных нормативных актов, услуга по передаче электроэнергии должна быть оплачена в размере, который фактически оказан.

Потребителем услуг по передаче электрической энергии согласно пункте 4 Правил N 861 является абонент по договору энергоснабжения. Оказанные ему сетевой организацией услуги он оплачивает гарантирующему поставщику в составе стоимости за электрическую энергию, цена которой, в том числе включает в себя стоимость услуг сетевой организации.

Гарантирующий поставщик, в свою очередь, оплачивает сетевой организации стоимость оказанных ею услуг, в отношении всех своих абонентов, присоединённых к её сетям. Таким образом, при исполнении договора оказания услуг ответчик и гарантирующий поставщик действуют в интересах потребителя.

Из пункта 15(1) Правил N 861 следует, что обязательства потребителя услуг определяются в размере их стоимости, которая рассчитывается исходя из тарифа на услуги по передаче электроэнергии и объема услуг. Объем обязательств гарантирующего поставщика, действующего в интересах обслуживаемого им по договору энергоснабжения потребителя, по оплате ему услуг по передаче электроэнергии аналогичен объему обязательств этого потребителя (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 22.08.20216 306-ЭС16-3962).

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно указал, что величина обязательства потребителя перед гарантирующим поставщиком равна объему обязательства гарантирующего поставщика перед сетевой организацией в отношении такого потребителя, и, как следствие, эта величина является базой для расчета энергосервисного вознаграждения вне зависимости от того, в судебном, либо во внесудебном порядке были разрешены разногласия между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается, с выводами суда первой инстанции о недоказанности истцом причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и возникшими убытками, а также недоказанности истцом факта нарушения ответчиком пункта 2.1 договора в части касающейся урегулирования разногласий с гарантирующим поставщиком.

Оценивая изложенные в апелляционных жалобах доводы, суд апелляционной инстанции установил, что доводы жалоб дублируют доводы, приведенные в суде первой инстанции, в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Вопреки доводам апелляционных жалоб судом первой инстанции материалы дела исследованы полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Оснований для иной оценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба, по изложенным в ней доводам, удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 11 июля 2022 года по делу N А33-15009/2020 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.Ю. Парфентьева

Судьи

С.Д. Дамбаров О.В. Петровская