Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2023 г. N 09АП-2527/23 по делу N А40-121701/2022

г. Москва

03 марта 2023 г.

Дело N А40-121701/22

Резолютивная часть постановления оглашена 14 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Росжелдорпроект" на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2022 по делу N А40-121701/22

по иску (заявлению) АО "МКЖД" (109147, город Москва, Таганская улица, дом 34, строение 3, ОГРН: 1117746497549, Дата присвоения ОГРН: 23.06.2011, ИНН: 7705953848)

к АО "Росжелдорпроект" (127051, город Москва, Малая Сухаревская площадь, дом 10, ОГРН: 1067746172977, Дата присвоения ОГРН: 30.01.2006, ИНН: 7708587910),

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора - председателя ликвидационной комиссии АО "МКЖД" Петрукова Олега Петровича, о взыскании неустойки

при участии в судебном заседании от истца: Потемкина Т.С. по доверенности от 13.12.2022, от ответчика: Антонов А.С. по доверенности от 02.04.2021, от третьего лица: Ларионова И.К. по доверенности от 13.12.2022,

УСТАНОВИЛ:

АО "МКЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ответчику АО "РОСЖЕЛДОРПРОЕКТ" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Договору от 30.08.2017 N 196372 в размере 71 940 874 руб. 91 коп., неустойки за нарушение обязательств по предоставлению банковской гарантии по Договору от 30.08.2017 N 196372 в размере 50 000 руб., стоимости проведения повторной экспертизы проектно-сметной документации (неосновательное обогащение) в размере 13 140 198 руб. 44 коп. из них: 6 915 271 руб.

73 коп. - стоимость повторной, второй по счету экспертизы и 6 224 926 руб.79 коп. -стоимость повторной, третьей по счету экспертизы; процентов за пользование чужими средствами (ст. 395 ГК РФ): на сумму неосновательного обогащения 6 915 271 руб.

73 коп. в размере 1 420 462 руб. 74 коп. за период с 28.06.2019 по 13.06.2022, на сумму неосновательного обогащения 6 224 926 руб. 71 коп. в размере 31 892 руб. 9 коп. за период с 28.05.2022 по 13.06.2022 и на сумму неосновательного обогащения 6 224 926 руб. 71 коп. за период с 13.06.2022 по день фактического исполнения обязательства.

К участию в деле привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, председатель ликвидационной комиссии АО "МКЖД" Петруков Олег Петрович.

Решением от 07.12.2022 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд перейти к рассмотрению дела N А40-121701/22-126-887 в части требований встречного иска АО "Росжелдорпроект" по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции; отменить решение 07.12.2022 и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований первоначального иска АО "МКЖД" в полном объеме; удовлетворить требования встречного иска АО "Росжелдорпроект".

В судебном заседании апелляционного суда ответчик поддержал доводы апелляционной жалобы.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с ч. 6.1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Возврат встречного иска заявителю не является самостоятельным основанием для перехода к рассмотрению спора по правилам суда первой инстанции.

Согласно ч. 3 ст. 132 АПК РФ встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если: встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Единство оснований заявленных первоначального и встречного иска и их взаимная связь по существу спора сами по себе не являются достаточным основанием для принятия встречного искового заявления к рассмотрению, поскольку статья 132 АПК РФ содержит именно совокупность специальных условий для принятия встречного иска.

Как верно указал суд первой инстанции, заявленное ответчиком требование о взыскании задолженности по договору N 196372 от 30.08.2017 в размере 86 061 651 руб. 72 коп. не однородно первоначальным исковым требованиям, а, следовательно, не может быть направлено к зачету, исключать полностью или в части удовлетворение первоначального иска, между данными требованиями отсутствует взаимная связь, влекущая более быстрое и правильное рассмотрение дела. Кроме того, поскольку истец находится в процедуре ликвидации в соответствии с Распоряжением от 29.09.2021 N Р-173/21 "Об утверждении Решения единственного акционера АО "МКЖД" о добровольной ликвидации АО "МКЖД", принятие встречного иска судом первой инстанции могло бы привести к зачету однородных требований.

Как указано в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 16.08.2018 по делу N 305-ЭС18-3914 (А40-79380/2017) со ссылкой на ст. 410 ГК РФ, встречный иск направлен на зачет первоначальных исковых требований - это, по сути, то же волеизъявление стороны о зачете, которое оформлено в виде искового заявления.

Прекращение обязательств путем зачета встречных однородных требований в процессе ликвидации юридического лица нарушило бы очередность удовлетворения требований кредиторов, установленную действующим законодательством. Зачет встречных однородных требований в процедуре ликвидации возможен только в случае погашения требований кредиторов всех предыдущих очередей (ст. 64 ГК РФ).

Кроме того, ответчик не лишен возможности обратиться с данными требованиями в самостоятельном порядке.

Согласно п. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку в удовлетворении ходатайства о принятии к производству встречного иска апелляционный суд отказывает, оснований для приобщения дополнительных документов, приложенных ко встречному иску, не имеется.

Оснований для приобщения к материалам дела новых доказательств по ходатайству истца от 06.02.2023 суд апелляционной инстанции не усматривает. Кроме того, к ходатайству не приложены доказательства направления ходатайства с приложениями в адрес ответчика.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия установила следующее.

Как следует из материалов дела, между АО "МКЖД" (далее - заказчик, истец) и АО "Росжелдорпроект" (далее - генеральный подрядчик, ответчик) в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд АО "МКЖД", заключен договор от 30.08.2017 N 196372 (далее - договор) на выполнение проектно-изыскательских работ для строительства технологических объектов в составе транспортно-пересадочных узлов "Черкизово" ("Локомотив"), "ЗИЛ", "Ботанический сад", "Николаевская" ("Лихоборы") и внеуличных пешеходных переходов на Малом кольце Московской железной дороги (Московском центральном кольце) (далее - работы).

Согласно п. 4.1. договора генеральный подрядчик (ответчик) обязуется выполнить работы в сроки, установленные графиком выполнения работ.

Сроки выполнения работ, предусмотренные графиком выполнения работ, являются исходными для определения ответственности в случаях нарушения сроков выполнения работ по договору (п. 4.3. договора).

За несоблюдение сроков выполнения работ генеральный подрядчик по требованию заказчика уплачивает пени в размере 0,1 % от стоимости несвоевременно выполненных работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства, но не более 20% от стоимости несвоевременно выполненных работ (п. 7.3. договора).

По доводам иска сроки выполнения работ по договору ответчиком нарушались, в связи с чем истец направлял в адрес ответчика претензии с требованием уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору (исх. от 02.03.2018 N 11-888/18, от 23.07.2018 N 11-3343/2018, от 23.07.2018 N 11-3347/18, от 14.01.2019 N 11-136/19, от 22.01.2019 N 11-316/19, от 20.02.2019 N 11-1050/19, от 29.03.2019 N 11-1799/19, от 13.06.2019 N 11-3156/19, от 04.03.2020 N 11-1079/20, от 27.03.2020 N 11-1468/20), однако, до настоящего времени денежные средства на счет истца не поступили.

По состоянию на 12.05.2022 (дата направления претензии в порядке досудебного урегулирования) сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ согласно расчету истца составила 111 778 024 руб. 53 коп., с учетом ограничения размера неустойки (не более 20% от стоимости несвоевременно выполненных работ) сумма неустойки составила 71 940 874 руб. 91 коп.

Согласно п. 10.6 договора в случае продления срока выполнения работ по договору генеральный подрядчик (ответчик) обязуется предоставить новое действующее обеспечение на срок такого продления выполнения работ.

Также п. 10.8 договора установлено, что если по каким-либо причинам обеспечение исполнения договора перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение обязательств по договору, генеральный подрядчик обязуется в течение 10 (десяти) банковских дней с момента, когда такое обеспечение перестало действовать, предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение договора на тех же условиях и в таком же размере, которые указаны в статье 10 договора.

Срок действия банковской гарантии от 27.01.2020 N 107-2016/БГ-287 истек 31.01.2021. Между тем, дополнительными соглашениями от 30.12.2020 N 8 и от 30.06.2021 N 10 срок действия договора был продлен до 30.06.2021, и, соответственно, до 31.07.2022.

Письмами от 20.02.2021 исх. N 11-622/21, от 10.03.2021 исх. N 11-794/21, от 19.05.2021 исх. N 11-1844/21, от 19.05.2021 исх. N 11-1845/21, от 13.12.2021 исх. N 11-4289/21 истец уведомил ответчика о том, что срок действия, банковской гарантии от 27.01.2020 N 107-2016/БГ-287 истек 31.01.2021 и требовал направить в адрес АО "МКЖД" новую банковскую гарантию в соответствии с п. 10.8. договора.

Письмом от 17.02.2022 исх. N 11-464/22 истец согласовал представление обеспечения на сумму 814 447 руб. 27 коп., одновременно указывая на тот факт, что ответчик обязан представить банковскую гарантию на сумму: 10 015 356,96 * 18 % = 1 802 764 руб. 25 коп., сроком действия по 31.08.2022.

По доводам иска до настоящего момента банковская гарантия не представлена в адрес АО "МКЖД", что нарушает п. 3.3.27 и п. 10.6. договора.

Пунктом 7.8. договора установлена ответственность генерального подрядчика за нарушение любого из договорных обязательств - штраф в размере 50 000 руб. за каждое невыполнение (несвоевременное) выполнение обязательств.

Размер неустойки за непредставление банковской гарантии составил 50 000 руб.

Кроме того, истец получил отрицательные заключения государственной экспертизы на разработанную ответчиком проектно-сметную документацию. В марте 2019, руководствуясь положениями пункта п. 3.2.10. договора, истец повторно обратился с заявлением о проведении государственной экспертизы результатов инженерных изысканий и проектно-сметной документации, а также в установленном порядке заключил договоры с Мосгосэкспертизой и оплатил стоимость проведения повторной государственной экспертизы.

Согласно пункту 3.3.16. договора при получении отрицательного заключения государственной экспертизы на любую из документации, разработанной генеральным подрядчиком по настоящему договору, либо результаты инженерных изысканий генеральный подрядчик самостоятельно оплачивает услуги проведения повторной государственной экспертизы в течение 10 календарных дней с момента направления соответствующего требования заказчика.

Требование об оплате стоимости проведения повторной государственной экспертизы в размере 6 915 271 руб. 73 коп. было направлено истцом и получено ответчиком 17.06.2019, а 27.06.2019 заказчик получил отказ в оплате (возмещении) стоимости проведения повторной экспертизы.

Таким образом, по мнению истца, на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в размере 6 915 271 руб. 73 коп.

С учетом положений п. 2 ст. 1107 ГК РФ истец также начислил проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 28.06.2019 по 13.06.2022 в размере 1 420 462 руб. 74 коп. на сумму неосновательного обогащения в размере 6 915 271 руб. 73 коп.

Также истцом начислены проценты в порядке ст. 395 ГК РФ на сумму неосновательного обогащения 6 224 926 руб. 71 коп. в размере 31 892 руб. 9 коп. за период с 28.05.2022 по 13.06.2022 и на сумму неосновательного обогащения 6 224 926 руб. 71 коп. за период с 13.06.2022 по день фактического исполнения обязательства.

Истец направил Ответчику претензию в порядке досудебного урегулирования (исх. от 11.05.2022 N 11-1291/22).

Ответчик посчитал претензию необоснованной и не подлежащей удовлетворению (ответ на претензию от 26.05.2022 N 20исх-03401).

Поскольку до настоящего момента ответчик требования истца не исполнил, истец обратился в суд с заявленными требованиями.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик), обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить ее.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др.

Истец на основании пунктов 4.1., 4.3.; 3.3.27. и 10.6. Договора начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения работ по договору в размере 71 940 874 руб. 91 коп. (п. 7.3. договора) и штраф за нарушение обязательств по предоставлению банковской гарантии в размере 50 000 руб. (п. 7.8. договора).

Расчеты штрафных санкций, которые представлены истцом, судом первой инстанции проверены, признаны верными и составленными в соответствии с положениями законодательства и обстоятельствами дела, факт нарушения условий договора подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем, начисление неустойки и штрафа произведено истцом обоснованно, таким образом, требование о взыскании неустойки в размере 71 940 874 руб. 91 коп. и штрафа в размере 50 000 руб. удовлетворено в полном объеме.

Отклоняя довод апелляционной жалобы о том, что наличие подписанного истцом акта сдачи-приемки с указанием на отсутствие претензий по срокам выполнения работ по объекту ТПУ "Ботанический сад" свидетельствует об отказе истца от его права предъявлять претензию по срокам исполнения работ, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 14.1. договора любые изменения и дополнения в настоящий договор оформляются дополнительным соглашением, становящимся с даты его подписания неотъемлемой частью договора.

Акт сдачи-приемки работ не является дополнительным соглашением к договору и не может изменить права и обязательства сторон, определенные договором.

Обязательства сторон прекращаются предоставлением отступного (ст. 409 ГК РФ); зачетом (ст. 410 ГК РФ); новацией (ст. 414 ГК РФ); прощением долга (ст. 415 ГК РФ); невозможностью исполнения (ст. 416, 417 ГК РФ); ликвидацией юридического лица (ст. 419 ГК РФ).

При желании кредитора (заказчика) отказаться от своего права требования он должен воспользоваться специальным институтом прощения долга.

По смыслу ст. 415 ГК РФ и разъяснений, изложенных в пункте 33 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", при прощении долга должны быть указаны условия, позволяющие идентифицировать обязанность, от исполнения которой освобождается должник.

Согласно п. 6 ст. 450.1. ГК РФ односторонний отказ от права допускается, если иное не предусмотрено договором.

Пунктом 14.1. договора предусмотрено, что любые изменения и дополнения в договор оформляются дополнительным соглашением, подписываемым сторонами. Следовательно, отказ от права перестает быть односторонней сделкой.

Заказчик правомерно воспользовался своим правом на взыскание неустойки.

В соответствии с ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

При этом ч. 2 ст. 1102 ГК РФ закрепляет правило, согласно которому неосновательное обогащение применяется вне зависимости от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Получение ответчиком денежных средств от истца, свидетельствует о наличии со стороны Ответчика неосновательного обогащения, что обязывает получателя денежных средств возвратить их с момента поступления.

Суд отмечает, что удержание денежных средств без встречного удовлетворения, является неосновательным обогащением на стороне ответчика, который удерживает указанные денежные средства.

Принимая во внимание тот факт, что материалами дела подтверждается факт возникновения неосновательного обогащения на стороне ответчика, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исковые требования истца о взыскании неосновательного обогащения в заявленном размере являются правомерными и подлежат удовлетворению.

На сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств (п. 2 ст. 1107 ГК РФ).

Согласно статье 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Суд первой инстанции, рассмотрев расчет истца, указал, что начисление процентов произведено истцом обоснованно, так как факт нарушения денежного обязательства ответчиком перед истцом подтвержден материалами дела и соответствует требованиями ст. 395 ГК РФ, в связи с чем, требование подлежит удовлетворению в размере 1 241 865 руб. 33 коп. за период за период с 28.06.2019 по 13.06.2022.

Кроме того, суд первой инстанции также удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ, начисленные на стоимость повторной экспертизы в размере 6 224 926 руб. 71 коп. за период с 14.06.2022 по дату фактической оплаты

Пунктом 37 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в ГК РФ). На сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств (п. 2 ст. 1107 ГК РФ).

В соответствии с п. 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Расчет суммы процентов по ст.395 ГК РФ, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть I статьи 7, статья 8, пункт 16 части I статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве).

В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 202 ГПК РФ, статья 179 АПК РФ).

Довод апелляционной жалобы ответчика о несправедливых условиях договора в части "завышенной" ответственности ответчика (п. 7.2. договора - размер неустойки 0,1% от стоимости невыполненных работ, но не более 20% от стоимости несвоевременно выполненных работ) судом отклоняется ввиду следующего.

Ответчик является профессиональным участником строительного рынка, преимущественно в сфере проектирования объектов железнодорожного транспорта (объектов транспортной инфраструктуры).

Конституционный Суд Российской Федерации в ряде своих решений отмечал, что неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств и мера имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, по смыслу статей 12, 330, 332 и 394 ГК РФ, стимулирует своевременное исполнение обязательств, позволяя значительно снизить вероятность нарушения прав кредитора, предупредить нарушение (определения N 1723-0 от 17.07.2014, N 579-0 от 24.03.2015 и N 1376-0 от 23.06.2016).

Согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

От ответчика не поступало ходатайств о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Применяя названные положения, суд учитывает, что норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило.

Таким образом, заключая договор, ответчик был извещен о пунктах договора, предусматривающие ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по нему.

В соответствии с п. 5.2.3. договора заказчик в течение 15 рабочих дней осуществляет приемку выполненных генподрядчиком работ, повторное рассмотрение представленных генподрядчиком документов происходит в аналогичном порядке после устранения причин отказа.

Исходя из представленных материалов дела доказательств, истец подписал акты сдачи-приемки выполненных работ по указанным объектам без нарушения сроков приемки, после устранения генподрядчиком недостатков.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что период нарушения истцом срока передачи необходимых исходных данных соответствует периоду нарушения ответчиком сроков выполнения работ, в связи с чем имеются основания для освобождения ответчика от ответственности.

По доводам ответчика последние исходные данные, необходимые для разработки конкретных разделов проектной документации, были переданы истцом ответчику:

- по объектам ВПП "Врубеля", ВПП "Старокоптевского", ВПП "Подбельского", ТПУ "Лихоборы", ТПУ "Локомотив" - 01.04.2019, задержка составила 564 дня, отрицательные заключения получены 13.02.2019 (на два месяца раньше передачи ТУ);

- по объекту ТПУ "ЗИЛ" - 28.01.2019, задержка составила 501 день.

Ответчик указал, что выполнение работ, в т.ч. корректировка документации в связи с получением отрицательных заключений государственной экспертизы, продолжалось ответчиком до момента заключения истцом договоров на проведение повторной экспертизы, по результатам исполнения которых были получены положительные заключения на проектную документацию.

Таким образом, по мнению ответчика, период нарушения истцом срока передачи необходимых исходных данных практически соответствует периоду нарушения ответчиком сроков выполнения работ по всем объектам (за исключением ТПУ "Ботанический сад" и ТПУ "ЗИЛ").

Отклоняя довод апелляционной жалобы, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 2.1 технического задания (приложение N 1 к договору) определен список исходно-разрешительной документации, передаваемой заказчиком перед началом работ (в течение 15 календарных дней после подписания договора).

Исходно-разрешительная документация, в соответствии со списком п. 2.1 технического задания (приложение N 1 к договору) передана генподрядчику с актом N 1 от 31.08.2017 и получена генеральным подрядчиком 01.09.2017, то есть спустя 2 календарных дня с даты подписания договора.

В соответствии с п. 2.2 технического задания (приложение N 1 к договору) определен список исходно-разрешительной документации, передаваемой заказчиком в ходе выполнения работ по договору (не позднее, чем за 15 календарных дней до подачи проектной документации на государственную экспертизу).

Ответчик ошибочно полагает, что абсолютно все исходные данные должны быть выданы истцом в течение 15 календарных дней после подписания договора и все расчеты строит на этой дате.

Согласно п. 1.10. и п. 4.2.7.7. технического задания (приложение N 1 к договору) в объем работ, выполняемых генподрядчиком входит:

"- выдача нагрузок, включая, но не ограничиваясь выдачей эскиза N 2, балансов водопотребления и водоотведения, температурных графиков для технологического присоединения к инженерным сетям города Москвы";

"Разработать эскиз N 2, балансы водопотребления и водоотведения, температурные графики с указанием нагрузок".

Генподрядчик обязан осуществить сбор исходных данных, необходимых для исполнения своих обязанностей по договору. При необходимости получить все необходимые исходные данные для проектирования (документацию органов БТИ по существующей и сносимой застройке, исполнительную документацию по существующим инженерным сетям и т.д.). Подготовить необходимые материалы и оказать содействие заказчику при получении всех необходимых технических условий по инженерному обеспечению объектов, в том числе, по выносу инженерных коммуникаций из пятна застройки (п. 3.3.1.1. договора).

Следовательно, оформление заказчиком ТУ (технических условий) напрямую зависит (является встречным) от выполнения генподрядчиком своих обязательств по сбору исходных данных, подготовке эскиза N 2, расчетов нагрузок на инженерные сети и своевременной передаче их заказчику.

Исходно-разрешительная документация, в соответствии со списком п. 2.2 технического задания (приложение N 1 к договору) передавалась генподрядчику, начиная с акта N 1 от 31.08.2017 и далее по мере появления у заказчика обозначенных исходных данных.

При этом в соответствии с техническим заданием, градостроительные планы земельных участков (ГПЗУ, пп. 13. п.2.2 технического задания) передавались при необходимости, по степени их оформления (на основании запросов генподрядчика), а проекты планировки территории (пп. 10. п. 2.2 технического задания) - передавались по мере утверждения.

Первый договор по проведению государственный экспертизы по объекту "Внеуличный пешеходный переход через Малое кольцо Московской железной дороги (Московское центральное кольцо) в районе проспекта Мира д. 202А-220А стр. 4" был заключен 08.08.2018.

Необходимые для проектирования исходные данные были переданы генподрядчику актами приема - передачи исходных данных N N 1-22. Остальные исходные данные передавались по актам NN 23-36 и не могли повлиять на сроки разработки проектной документации.

Таким образом, довод ответчика о несвоевременной передаче заказчиком технических условий (ТУ) не обоснован.

Материалами дела подтверждается тот факт, что истец (заказчик) добросовестно выполнял обязательства по договору, своевременно оказывал содействие ответчику в выполнении работ по договору.

Кроме того, истец (заказчик) надлежащим образом выполнял свои обязательства по договору, а технические условия подключения (технологического присоединения) к централизованным системам холодного водоснабжения по ТЧ ТПУ "ЗИЛ", вопреки доводам апелляционной жалобы, корректировались по вине ответчика (генподрядчика).

Таким образом, доводы ответчика о том, что нарушение сроков выполнения проектно-изыскательских работ по договору по независящим от генподрядчика обстоятельствам в результате несвоевременного предоставления Заказчиком исходных данных/отсутствия содействия заказчика, несостоятелен.

Ответчик, нарушая свои обязательства по договору, систематически предпринимал попытки переложить ответственность за ненадлежащее выполнение обязательств по договору на истца.

Ответчик не представил доказательства, что он не смог своевременно исполнить свои обязательства вследствие не предоставления каких-либо исходных данных истцом.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что судом первой инстанции необоснованно не дана оценка письмам N 20Исх-01558 от 02.04.2018 о запросе технических условий подключения (технологического присоединения) к централизованным системам холодного водоснабжения по объекту ТПУ "ЗИЛ"; N 20Исх-01471 от 29.03.2018 о запросе исполнительной документации на переустройство 6-го водовода Д 1200 мм по объекту ТПУ "Ботанический сад"; N 20Исх-01468 от 29.03.2018 о закрытии объекта ТПУ "Ботанический сад" для высадки пассажиров; N 20Исх-01543 от 02.04.2018 о разъяснениях по расчету сметной стоимости; N 20Исх-01668 от 06.04.2018 о запросе ТУ; N 20Исх-02103 от 26.04.2018 о запросе ТУ по объекту ТПУ "Ботанический сад"; N 20Исх-02330 от 11.05.2018 о корректировке ТУ на электроснабжение по объекту ВПП "Пр. Мира".

Оценивая указанный довод, апелляционный суд исходит из следующего.

Письмами от 19.03.2020 N 20исх-01583, от 27.03.2020 N 20исх-01825, от 09.04.2020 N 20исх-01921 ответчик приостановил работы по независящим от него причинам.

На запросы заказчика с 2017 года (п. 3.13 протокола от 09.01.2018 N 22-7/18) совместного совещания по вопросам проектирования технологических объектов второй очереди на МЦК, письма заказчика (исх. от 4.02.2018 N 11-637/18, исх. от 15.11.2018 N 11-5539/18, исх. от 14.01.2019 N 11-158/19, исх. от 22.01.2019 N 11-315/19, исх. от 29.01.2019 N 11-464/19, исх. от 30.01.2019 N 11-512/19, исх. от 04.02.2019 N 11-603/19, исх. от 07.02.2019 N 11-701/19, исх. от 15.02.2019 N 11-957/19, исх. от 22.02.2019 N 11-1129/19) ответчик отвечал отказом в вопросе разработки СТУ по обеспечению пожарной безопасности объектов (письмо от 16.02.2018 N 20исх-00706) или оставлял запросы без ответа.

Утвержденные СТУ были представлены заказчику с письмом генподрядчика от 02.07.2019 N 20исх-03608, т.е. спустя 1,5 года от даты первого запроса о необходимости их разработки.

Ответчик ошибочно посчитал нагрузки по водоснабжению и водоотведению объекта, из-за чего заказчик вынужден был получать новые технические условия в соответствии с запросами генподрядчика от 18.07.2019 N 20исх-03881 и от 22.07.2019 N 20исх-03944, при этом заказчик понес дополнительные расходы по оплате новых ТУ к централизованной системе холодного водоснабжения. Некачественное выполнение работ генподрядчиком привело к срыву сроков выполнения работ по объекту именно по вине генподрядчика.

Заказчик, понимая необходимость оказания содействия генподрядчику, обратился в МГЭ (исх. от 20.12.2019 N 11-6579/19) с просьбой учесть требования Московской железной дороги о недопустимости просадки верхнего строения пути и выполнить заполнение тоннельного пространства с применением не сыпучих материалов, в связи с наличием грунтовых вод. Учитывая регулярное содействие заказчика в решении данного вопроса, генподрядчик не представил экспертам МГЭ исчерпывающих материалов по обоснованию принятого решения и приостановил защиту принятых проектных решений с 18.03.2020.

По итогам проведенных совещаний с МГЭ принято решение о забутовке тоннеля бетоном (исх. N 11-1825/20 от 27.04.2020).

Таким образом, приостановка работ по проектированию забутовки тоннеля на ТПУ "ЗИЛ" произошла по вине генподрядчика.

В соответствии с п. 3.3.1.6 договора генподрядчик обязан обеспечить получение положительного заключения государственной экспертизы (далее - ГЭ, МГЭ) на проектную документацию и результаты инженерных изысканий (далее - ПД и ИИ).

Разработку ПД и ИИ и обеспечение получения положительных заключений государственной экспертизы в ГАУ "Мосгосэкспертиза" по объектам ВПП "Врубеля", ВПП "Подбельского", ВПП "Старокоптевский", ТЧ ТПУ "Черкизово", ТЧ ТПУ "Лихоборы", ВПП "Проспекта Мира" выполняли субподрядные организации, за действия которых, в соответствии с п. 3 ст. 706 ГК РФ генподрядчик несет ответственность перед заказчиком.

Оценивая информацию, изложенную в отрицательных заключениях МГЭ, очевидно, что какие-либо замечания касательно ГПЗУ или связанных с ГПЗУ у МГЭ отсутствовали. Кроме того, при повторном заходе в МГЭ не были устранены замечания к сметной документации.

Таким образом, отрицательные заключения МГЭ получены по вине генподрядчика - не обеспечение должного уровня проектирования в рамках действующих норм и правил, нарушение требований договора и ТЗ, не выполнение указаний заказчика и государственных экспертов МГЭ по соблюдению требований законодательства в области проектирования, отсутствие контроля за процессом проектирования. Генподрядчиком не выполнялись указания заказчика по соблюдению требований пожарной безопасности при проектировании объектов, представленная в МГЭ документация не отражает в полном объеме мероприятий изложенных в СТУ, затраты не учтены в сводном сметном расчете.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы о том, что судом нарушены нормы материального права при установлении обязанности ответчика по оплате стоимости проведения повторных экспертиз, поскольку расходы истца по оплате стоимости повторных экспертиз являются для него убытками, а не неосновательным обогащением на стороне ответчика, апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно пункту 3.3.16. договора при получении отрицательного заключения государственной экспертизы на любую из документации, разработанной генеральным подрядчиком по настоящему договору, либо результаты инженерных изысканий генеральный подрядчик самостоятельно оплачивает услуги проведения повторной государственной экспертизы в течение 10 календарных дней с момента направления соответствующего требования заказчика.

Таким образом, стоимость повторных экспертиз в размере 13 140 198,44 руб., которые заказчик оплатил, руководствуясь положениями пункта п. 3.2.10. договора и которые генподрядчик не вернул заказчику, являются неосновательным обогащением ответчика.

Генподрядчик ошибочно определяет взыскиваемую сумму как убытки истца и пытается доказать свою невиновность, отсутствие причинно-следственной связи между получением отрицательных заключений экспертизы и своими действиями.

В условиях договора не согласовано, что генподрядчик оплачивает повторную государственную экспертизу проектно-сметной документации и результатов инженерных изысканий только при наличии вины.

Таким образом, ответчик обязан вернуть истцу неосновательное обогащение в размере 13 140 198,44 руб.

Относительно довода ответчика о расхождениях информации на портале и на бумажном носителе заключения экспертизы по объекту ВПП "Пр. Мира", апелляционный суд учитывает следующее.

В соответствии с условиями договора (п. 4.1.6 технического задания), заказчик принимает во внимание только результат, находящийся на бумажном носителе.

В соответствии с п. 38 постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 (ред. от 22.10.2018) "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" отрицательное заключение государственной экспертизы может быть оспорено застройщиком или техническим заказчиком в судебном порядке.

По доводам истца, генподрядчиком неоднократно предлагалось обжаловать выданные отрицательные заключения, в том числе, в судебном порядке, которые существенно продлевали бы сроки получения положительных заключений на разработанную проектно-сметную документацию, тем самым откладывая сроки строительства объектов. Письмо ответчика (от 29.03.2019 N 20исх-02004), с предложением обжаловать результаты экспертизы, было направлено истцу спустя 4 месяца после получения отрицательного заключения МГЭ от 22.11.2018.

Кроме того, на переданных ответчиком с письмом от 12.04.2019 N 20исх-02361 фотоизображений с портала МГЭ представлена информация, что локальные положительные заключения отсутствуют для сметной документации, что подтверждает доводы Заказчика, т.к. без получения локального положительного заключения на сметную часть ПСД, общее положительное заключение не может быть выдано МГЭ.

Располагая достоверной информацией о социальной значимости Объектов и финансировании их проектирования за счет средств адресной инвестиционной программы города Москвы, предлагаемые генподрядчиком способы решения являлись формальными (по сути отписками), не учитывающими контрольные сроки проектирования и строительства, установленные Правительством Москвы в лице Департамента строительства города Москвы и заместителем Мэра Москвы в Правительстве Москвы по вопросам градостроительной политики и строительства.

Доводы апелляционной жалобы ответчика об отсутствии вины в получении отрицательных заключений экспертизы по объектам ТПУ и объектам ВПП, апелляционным суд изучены и отклонены как несостоятельные.

Материалами дела подтверждено, что отрицательные заключения МГЭ получены исключительно по вине генподрядчика в связи с отсутствием должного уровня проектирования в рамках действующих норм и правил, нарушением требований договора и ТЗ, не выполнением указаний заказчика и государственных экспертов МГЭ по соблюдению требований законодательства в области проектирования, отсутствием контроля за процессом проектирования. Генподрядчиком не выполнялись указания заказчика по соблюдению требований пожарной безопасности при проектировании объектов, представленная в МГЭ документация не отражает в полном объеме мероприятий изложенных в СТУ, затраты не учтены в сводном сметном расчете.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом не исследованы доказательства отсутствия вины ответчика в непредоставлении банковской гарантии, что повлекло неправомерное и необоснованное взыскание с него штрафа, апелляционный суд также отклоняет.

Согласно п. 10.6. договора, в случае продления срока выполнения работ по договору генеральный подрядчик (ответчик) обязуется предоставить новое действующее обеспечение на срок такого продления выполнения работ.

Также п. 10.8. договора установлено, что если по каким-либо причинам обеспечение исполнения договора перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение обязательств по договору, генеральный подрядчик обязуется в течение 10 (десяти) банковских дней с момента, когда такое обеспечение перестало действовать, предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение договора на тех же условиях и в таком же размере, которые указаны в статье 10 договора.

Срок действия банковской гарантии от 27.01.2020 N 107-2016/БГ-287 истек 31.01.2021. Дополнительными соглашениями от 30.12.2020 N 8 и от 30.06.2021 N 10 срок действия договора был продлен до 30.06.2021, и соответственно до 31.07.2022.

Письмами от 20.02.2021 исх. N 11-622/21, от 10.03.2021 исх. N 11-794/21, от 19.05.2021 исх. N 11-1844/21, от 19.05.2021 исх. N 11-1845/21, от 13.12.2021 исх. N 11-4289/21 истец уведомил ответчика о том, что срок действия, банковской гарантии от 27.01.2020 N 107-2016/БГ-287 истек 31.01.2021 и требовал направить в адрес АО "МКЖД" новую банковскую гарантию в соответствии с п. 10.8. договора.

Однако, банковская гарантия не была представлена в адрес АО "МКЖД" ни на согласованную истцом сумму обеспечения, предложенную ответчиком, ни на сумму, которая должна быть обеспечена, что нарушает п. 3.3.27. и п. 10.6. договора.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание заявителя на то, что нормы статей 170 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предъявляют конкретных требований к фактической полноте судебных актов. Указание арбитражными судами только выводов, в том числе по итогам непосредственной оценки документов, содержание которых исключает согласие суда с доводами участвующего в деле лица, не является нарушением указанных норм процессуального права. Неотражение судом в решении всех доводов стороны по делу, не свидетельствует о том, что судебный акт был принят с нарушением норм АПК РФ, и без учета позиции стороны.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2022 по делу N А40-121701/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк