Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2023 г. N 08АП-554/23 по делу N А46-764/2022

город Омск

10 марта 2023 г.

Дело N А46-764/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мартыновым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-554/2023) общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Лидер" на решение Арбитражного суда Омской области от 05.12.2022 по делу N А46-764/2022 (судья Солодкевич И.М.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Лидер" (ОГРН 1145543016860, ИНН 5504245954, адрес: 644079, город Омск, улица Новосибирская, дом 147, дополнительный адрес: 644043, Омская область, город Омск, улица Красный Путь, дом 18, кабинет 37) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028, адрес: 644010, Омская область, город Омск, проспект Карла Маркса, дом 12А), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя, - Овчинникова Константина Викторовича, третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица, - бюджетного учреждения Омской области "Омскоблстройзаказчик" (ОГРН 1025500755554, ИНН 5503007795, адрес: 644099, Омская область, город Омск, улица Красногвардейская, дом 42), о признании недействительным решения N РНП-55-12/2022 от 18.01.2022,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Лидер" - Конталев Андрей Андреевич по доверенности от 18.01.2022 N 5/2022 сроком действия 5 лет;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Миняева Анна Олеговна по доверенности от 12.01.2023 N 14-03/АМ сроком действия до 31.12.2023;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Лидер" (далее также - ООО СК "Лидер", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее также - заинтересованное лицо, Управление, Омское УФАС России,) о признании недействительным решения N РНП-55-12/2022 от 18.01.2022.

Определением от 21.01.2022 к участию в деле привлечены третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя - Овчинников Константин Викторович (далее также - Овчинников К.В.), третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица - бюджетное учреждение Омской области "Омскоблстройзаказчик" (далее также - БУОО "Омскоблстройзаказчик", заказчик, Учреждение).

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.12.2022 по делу N А46-764/2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что согласно выводам, изложенным в экспертном заключении от 30.09.2022 N 102, исполнение контракта без внесения изменений в проектно-сметную документацию не представлялось возможным. В свою очередь, внесение изменений в проектно-сметную документацию повлияло на сроки исполнения контракта. Технология производства работ является последовательной, поэтому не позволяла выполнять иные работы, предусмотренные проектной документацией, без приостановления работ по контракту до внесения изменений в проектную документацию. ООО СК "Лидер" ссылается на то, что заказчик затягивал решение вопросов о внесении изменений в проектную (техническую) документацию. ООО СК "Лидер" полагает, что подрядчиком представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта, что является основанием для принятия решения об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

От Управления, БУОО "Омскоблстройзаказчик" поступили отзывы на жалобу.

БУОО "Омскоблстройзаказчик", Овчинников К.В., надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание явку представителей не обеспечили.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся участников процесса.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО СК "Лидер" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Управления с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 25.06.2021 ООО СК "Лидер" (подрядчик) и БУОО "Омскоблстройзаказчик" (заказчик) заключён государственный контракт N 23-2020/СМР (далее - контракт) на выполнение работ по строительству объекта "Строительство детского сада по ул. Чайкиной в пос. Иртышский, Омского муниципального района Омской области". Срок выполнения работ: начало срока выполнения работ - со дня, следующего за днём заключения настоящего контракта, окончание срока выполнения работ - 21.12.2020. Работы выполняются в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ.

19.11.2021 Учреждением принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое 23.11.2021 размещено на официальном сайте ЕИС.

Оспаривание решения БУОО "Омскоблстройзаказчик" об одностороннем отказе от исполнения контракта было предметом судебного разбирательства в рамках дела N А46-23230/2021.

Решением Арбитражного суда Омской области от 29.06.2022 по делу N А46- 23230/2021, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 20.10.2022, в удовлетворении исковых требований отказано.

По результатам рассмотрения сведений о недобросовестном подрядчике решением Омского УФАС России от 18.01.2022 N РНП-55-12/2022 сведения об ООО СК "Лидер" и его директоре Овчинникове К.В. сроком на 2 года включены в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Считая принятое решение Омского УФАС России недействительным и необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

05.12.2022 Арбитражным судом Омской области принято решение, которое обжаловано ООО СК "Лидер" в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, часть 2 статьи 201 АПК РФ и пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных актов государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков определен Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 (далее по тексту - Правила N 1078).

В соответствии с подпунктом "а" пункта 13 Правил N 1078 не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днём поступления обращения, орган контроля рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" пункта 13 Правил N 1078, орган контроля принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 названных Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдаёт (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (подпункт "б" пункта 13 Правил N 1078).

Согласно пункту 15 Правил N 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, и (или) введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика.

Как следует из материалов дела, 25.06.2021 ООО СК "Лидер" (подрядчик) и БУОО "Омскоблстройзаказчик" (заказчик) заключён контракт на выполнение работ по строительству объекта "Строительство детского сада по ул. Чайкиной в пос. Иртышский, Омского муниципального района Омской области".

Указанный контракт был расторгнут заказчиком на основании пункта 7.1 контракта по мотивам того, что подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

В ходе рассмотрения обращения БУОО "Омскоблстройзаказчик" Управление установило, что согласно пункту 1.5 раздела 1 "Предмет контракта" контракта: "Срок выполнения работ: начало срока выполнения работ - со дня, следующего за днем заключения настоящего контракта; окончание срока выполнения работ - 21.12.2020. Работы выполняются в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 2 к настоящему контракту)".

09.10.2020 между заказчиком и ООО СК "Лидер" заключено дополнительное соглашение N 4 к контракту от 25.06.2020 N 23-220/СМР, которым, в частности пункт 1.5 контракта изложен в следующей редакции: "Срок выполнения работ: начало срока выполнения работ - со дня, следующего за днем заключения настоящего контракта; окончание срока выполнения работ - 25 декабря 2020 года. Работы выполняются в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 2 к настоящему контракту)".

Кроме того, 22.11.2021 между заказчиком и ООО СК "Лидер" заключено дополнительное соглашение N 8 к контракту от 25.06.2020 N 23-220/СМР, согласно которому цена контракта изменена до суммы 113 543 923 руб. 43 коп.

В силу пунктов 7.4.1, 7.4.20 Раздела 7 "Права и обязанности Сторон" контракта подрядчик обязан:

"7.4.1. Выполнить работы в соответствии с условиями проектной документации, настоящего контракта, а также в соответствии с требованиями, обычно предъявляемыми к работам соответствующего рода.

7.4.20. Сдать результат выполненных работ Заказчику в порядке и срок, установленный настоящим контрактом".

В соответствии с пунктом 1.2 Раздела 1 "Предмет контракта" контракта результатом выполненной работы по настоящему контракту является построенный объект, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Работы по настоящему контракту, если иное не предусмотрено настоящим контрактом, выполняются Подрядчиком, его иждивением - из его материалов (товаров), его силами и средствами, в объеме, определенном проектной документацией, а также иной технической документацией, предусмотренной настоящим контрактом (пункт 1.3 Раздела 1 "Предмет контракта" контракта).

В силу пункта 13.13 раздела 13 "Заключительные положения" контракта неотъемлемой частью настоящего контракта являлись:

Приложение N 1 - Смета контракта;

Приложение N 2 - График выполнения строительно-монтажных работ;

Приложение N 3 - График оплаты выполненных работ;

Приложение N 4 - Виды и объемы работ, которые Подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по настоящему контракту;

Приложение N 5 - Ведомость объемов конструктивных решений (элементов) и комплексов (видов) работ.

Таким образом, в срок по 25.12.2020 включительно подрядчику необходимо было выполнить работы по контракту в объеме, определенном указанными приложениями.

По итогам рассмотрения обращения заказчика, Управление сочло, что Обществом не было представлено ни одного доказательства, свидетельствующего о том, что нарушение срока выполнения работ было вызвано несоответствием проектной документации фактическим обстоятельствам.

Антимонопольный орган усмотрел признаки недобросовестности в действиях ООО СК "Лидер", в связи с чем принял решение о включении ООО СК "Лидер" в реестр недобросовестных подрядных организаций.

Оспаривая выводы Управления, ООО СК "Лидер" ссылается на то, что исполнение контракта не представлялось возможным без внесения изменений в проектно-сметную документацию, а заказчик затягивал решение вопросов о внесении изменений в проектную (техническую) документацию. ООО СК "Лидер" полагает, что подрядчиком представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта, что является основанием для принятия решения об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ООО СК "Лидер", руководствуясь следующим.

Как было выше сказано, оспаривание решения БУОО "Омскоблстройзаказчик" об одностороннем отказе от исполнения контракта было предметом судебного разбирательства в рамках дела N А46-23230/2021.

Так, решением Арбитражного суда Омской области от 29.06.2022 по делу N А46-23230/2021, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 20.10.2022, в удовлетворении исковых требований ООО СК "Лидер" отказано.

В рамках дела N А46-23230/2021 установлено, что заказчиком неоднократно в адрес подрядчика направлялись письма о необходимости ускорить темпы выполнения работ, увеличить количество рабочих на объекте и обеспечить бесперебойную поставку необходимых строительных материалов на объект и оплатить начисленную неустойку (письма от 26.03.2021 N 02-0900, от 22.04.2021 N 02-1186, от 21.05.2021 N 02-1441, от 24.06.2021 N02-1758, от 32.07.2021 N 02-2023, от 26.08.2021 N 02- 2235, от 05.10.2021 N 02-2598, от 08.11.2021 N 02-2913).

В отношении ООО СК "Лидер" по результатам проведенного строительного контроля неоднократно предъявлялись предписания об устранении выявленных на объекте нарушений, а также претензии в связи с их несвоевременным выполнением и требованием оплаты штрафа (письма от 15.10.2020 N 02-2363,от 22.10.2020 N 02-2432, от 13.01.2021 N 02-0039, от 22.12.2020 N 02-3142, от 29.07.2021 N 02-2010).

Письмом от 09.09.2021 N 1169СК, организация, осуществляющая строительный контроль на объекте, уведомило заказчика о том, что подрядчик полностью остановил работы на объекте с 31.08.2021.

Судами сделаны выводы о том, что БУОО "Омскоблстройзаказчик" обоснованно реализовало право на односторонний отказ от исполнения договора, в свою очередь, ООО СК "Лидер" как участник аукциона имело доступ к аукционной документации. Следовательно, подав заявку на участие в аукционе, общество дало согласие участника закупки на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Суды указали, что ООО СК "Лидер", являясь профессиональным участником гражданским правоотношений, еще на момент заключения контракта при должной степени заботливости и осмотрительности должен был определить наличие возможности для исполнения контракта в соответствии с его условиями.

Таким образом, вступившим в законную силу 20.10.2022 решением суда, установлены обстоятельства нарушения подрядчиком срока выполнения работ, а также признано наличие оснований на стороне заказчика для расторжения с подрядчиком заключенного контракта в одностороннем порядке. При этом судом отклонены доводы о вине на стороне заказчика.

Согласно части 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

По смыслу изложенных норм, вступившие в силу судебные акты судов общей юрисдикции и арбитражных судов имеют обязательную силу, в том числе, для суда апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего спора.

Соответственно, наличие установленных арбитражным судом во вступившем в законную силу решении по делу N А46-23230/2021 фактов недобросовестности подрядчика при исполнении обязанностей по выполнению работ по договору является в рассматриваемом случае достаточным основанием для включения антимонопольным органом сведений об ООО СК "Лидер" в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы апелляционной жалобы ООО СК "Лидер" фактически направлены на переоценку судом обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решение по делу N А46-23230/2021.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательства.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Лидер" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 05.12.2022 по делу N А46-764/2022 - без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Лидер" 1 500 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.Ю. Рыжиков