Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2023 г. N 09АП-3366/23 по делу N А40-106261/2017

г. Москва

09 марта 2023 г.

Дело N А40-106261/17

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Л. Головачевой,

судей Е.В. Ивановой, С.А.Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Г.Г. Пудеевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФНС России по г. Москве на определение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2022 об отказе УФНС России по г. Москве в удовлетворении заявления о привлечении Бойко Ольги Павловны к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "Строительно-монтажный поезд-595", в рамках дела N А40-106261/17 о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Строительно-монтажный поезд-595" (ОГРН 1137746984055 ИНН 7733859075)

при участии в судебном заседании: от УФНС России по г. Москве - Ахаджаева Б.В. по дов от 20.12.2022; от Бойко О.П. - Бекмурадов К.А. по дов от 02.03.2022

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2018 ООО "Строительно-монтажный поезд-595" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2020 утвержден конкурсным управляющим должника Мигаленя А.Н.

В Арбитражный суд города Москвы 18.11.2021, согласно штампу канцелярии, от УФНС России по г. Москве поступило заявление, в котором заявитель просит привлечь солидарно к субсидиарной ответственности по денежным обязательствам должника ОАО "Бамстройпуть" (ИНН 7506000600) и Бойко Ольгу Павловну.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2022 отказано УФНС России по г. Москве в удовлетворении заявления о привлечении Бойко Ольги Павловны и ОАО "Бамстройпуть" (ИНН 7506000600) к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "Строительно-монтажный поезд-595".

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 04.05.2022 Определение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2022 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.07.2022 определение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2022, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2022 отменено в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Бойко О.П. В отмененной части обособленный спор направлен на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В остальной части определение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2022, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2022 оставлены без изменения.

Направляя спор в вышеуказанной части на новое рассмотрение, суд округа указал, что судами не учтены разъяснения, изложенные Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" не учтены и не оценены вступившие в законную силу судебные акты, которыми подтверждена правомерность решения уполномоченного органа, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, непосредственно решение уполномоченного органа о привлечении должника к налоговой ответственности, приговор Тушинского районного суда города Москвы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2022 отказано УФНС России по г. Москве в удовлетворении заявления о привлечении Бойко Ольги Павловны к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "Строительно - монтажный поезд-595".

Не согласившись с принятым судебным актом, уполномоченный орган (далее - апеллянт) обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2022 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование отмены судебного акта заявитель апелляционной жалобы ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, обстоятельствам дела.

До заседания в апелляционной инстанции от ответчика поступили письменные пояснения, в приобщении которых отказано ввиду отсутствия правовых оснований.

Представитель апеллянта в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 АПК РФ.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Руководствуясь статьями 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит основания для отмены определения арбитражного суда, исходя из следующего.

Так, отказывая в удовлетворении заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности Бойко О.П., суд первой инстанции исходил из того, что заявителем не установлен момент возникновения неплатежеспособности должника, не установлена вина Бойко О.П. в причинении ущерба и создании обстоятельств, повлекших неплатежеспособности должника, а также ввиду пропуска заявителем срока, оснований для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности не имеется.

Апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции.

Из содержания постановления Арбитражного суда Московского округа от 27.07.2022 по настоящему делу следует, что объективный срок исковой давности, установленный законом в три года, не пропущен (абз. 2 стр. 11 судебного акта).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что уполномоченным органом пропущен срок исковой давности противоречит судебному акту суда округа. Из материалов дела не следует, что данный судебный акт суда округа отменен вышестоящим судом. Таким образом, выводы суда округа в рассматриваемом случае являются обязательными для нижестоящих судов.

В соответствии со статьей 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено (далее - потерпевшего). Следовательно, исковая давность не может течь до появления у потерпевшего права на иск, а право на иск не возникает ранее момента, в который истец должен был узнать о нарушении ответчиком защищаемого этим иском права, об основаниях для предъявления иска и о личности надлежащего ответчика (Определения Верховного суда РФ от 29.01.2018 N 310-ЭС17-13555, от 12.02.2018 N 305-ЭС17-13572, от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3), от 19.11.2018 N 301-ЭС18-11487).

Пунктом 5 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в прежней редакции (134-ФЗ) предусмотрено, что заявление о привлечении контролирующих должника лиц могло быть подано исключительно в ходе конкурсного производства.

Конкурсное производство открыто в отношении должника 27.11.2018. На указанную дату положения Закона о банкротстве, регулирующие срок на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, изменены Федеральными законами N 488-ФЗ от 28.12.2016 и N 266-ФЗ от 29.07.2017.

Федеральный закон N 488-ФЗ вступил в силу 28.06.2017. Поскольку, с учетом позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной им неоднократно в судебных актах, срок исковой давности относится к нормам материального права и этот срок содержится в пункте 5 статьи 10 Закона о банкротстве, Федеральным законом N 488-ФЗ была придана обратная сила норме о трехлетнем сроке исковой давности по требованиям о привлечении к субсидиарной ответственности.

При этом, в отличие от пункта 3 статьи 4 Федерального закона N 266-ФЗ от 29.07.2017, статья 4 Федерального закона N 488-ФЗ от 28.12.2016 указывает на необходимость применения пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в новой редакции без дифференциации на процессуальные и материальные нормы.

Таким образом, требование пункта 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о том, что действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом, следует считать выполненным.

Федеральный закон N 488-ФЗ был признан утратившим силу вместе со статьей 10 Закона о банкротстве в связи с вступлением в силу Федерального закона N 266-ФЗ от 30.07.2017, следовательно, в целях разрешения коллизии между Федеральными законами N 488-ФЗ и N 266-ФЗ следует исходить из того, что, несмотря на отмену статьи 10 Закона о банкротстве, она применяется в части урегулирования вопросов материального права к отношениям, возникшим до вступления в силу Федерального закона N 266-ФЗ, в том виде и в той редакции, в которой она существовала до своей отмены.

С учетом обратной силы нормы статьи 4 Федерального закона N 488-ФЗ от 28.12.2016, к заявлениям о привлечении к субсидиарной ответственности, поданным после 01.07.2017, применяется срок исковой давности - 3 года.

Изложенное соотносится с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 28.05.2020 N 1188-О, согласно которой положения части 3 статьи 4 Федерального закона от 28.12.2016 N 488-ФЗ (в ранее действовавшей редакции), предусматривающие, что пункты 5 - 5.4, 5.6 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции данного Федерального закона) применяются к поданным после 1 июля 2017 года заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности или заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности в виде возмещения убытков, корреспондирует общим правилам действия закона во времени и направленным на обеспечение правовой определенности и стабильности законодательного регулирования, и само по себе не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о сроке исковой давности (1 год или 3 года) следует исходить из:

- даты возникновения у заявителя права на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц (в данном с случае - 28.02.2019, так как требования уполномоченного органа были включены в реестр требований кредиторов должника уже после открытия конкурсного производства в отношении должника (27.11.2018 - в отношении должника открыто конкурсное производство; 28.02.2019 - в реестр требований кредиторов должника включены требования уполномоченного органа);

- срока исковой давности, установленного Законом о банкротстве, на указанную выше дату (в данном случае - 3 года, согласно Закону о банкротстве в редакциях Федеральных законов N ФЗ-488 и N ФЗ-266).

На основании изложенного, срок исковой давности, предусмотренный для подачи заявления о привлечении контролирующих должника лиц, уполномоченным органом не пропущен, поскольку заявление подано в пределах трех лет с даты открытия конкурсного производства в отношении должника и возникновения у уполномоченного органа права на подачу заявления.

Процессу доказывания по делам о привлечении к субсидиарной ответственности сопутствуют объективные сложности, возникающие зачастую как в результате отсутствия у заявителей, в силу объективных причин, прямых письменных доказательств, подтверждающих их доводы, так и в связи с нежеланием членов органов управления, иных контролирующих лиц раскрывать документы, отражающие их статус, реальное положение дел и действительный оборот, что влечет необходимость принимать во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированную на основе анализа поведения упомянутых субъектов (абзац 4 пункта 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018; определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3) по делу N А22-941/2006), аналогичными позициями судов кассационной инстанции (например, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.07.2020 N Ф05-3407/2017 по делу N А40-30065/2016, от 30.09.2021 N Ф05-5347/2019 по делу N А41-95970/2017).

Конституционный Суд РФ в постановлении от 08.12.2017 N 39-П признал допустимым взыскание гражданско-правового вреда в виде не уплаченных в бюджет сумм налогов с физического лица - генерального директора, совершившего налоговое преступление, но при условии, что возможность взыскания налоговой недоимки с самой организации окончательно утрачена. Иными словами, Конституционный Суд признал, что по гражданско-правовым искам о взыскании в бюджет сумм налогов с физического лица - генерального директора последний является не основным, а дополнительным должником.

Соответственно приговор Тушинского районного суда города Москвы от 10.06.2020 в соответствии с которым, Бойко О.П. осуждена по п. "б" ч.2 ст. 199 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года (условно) прямо указывает на неправомерные действия Бойко С.П. и имеет большую юридическую силу, чем доказательства, представленные ответчиком, поскольку при вынесении приговора судом исследованы материалы выездной налоговой проверки с учетом, вынесенной судебной оценке о правомерности решения от 14.03.2018 N 21-19/052004 УФНС России по г. Москве.

Материалами дела установлено, что для выполнения строительно-монтажных работ на строительство и реконструкцию зданий ЦБУ и ЦПУ Министерства Обороны РФ ООО "СМП-595" привлекло в качестве субподрядчика ООО "СтройИнвест" в рамках выполнения заключенных договоров субподряда.

В соответствии с абз.4 стр.2 приговора Бойко О.П. разработала незаконную схему уклонения от уплаты налогов с организации ООО "СМП-595" с денежных средств, полученных на расчетные счета фиктивной организации ООО "СтройИнвест", не ведущего по отношению к ООО "СМП-595" реальной предпринимательской деятельности, направленной на незаконное извлечение прибыли.

В абз.3 на стр.7 приговора установлено, что Бойко О.П. представила фиктивные первичные финансово-хозяйственные документы о, якобы, имевшихся взаимоотношениях с ООО "СтройИнвест" главному бухгалтеру ООО "СМП-595" Кобзевой В.Г., не осведомленной в преступном умысле Бойко О.П., которая действуя по указанию последней, в период времени с 10.04.2014 по 28.03.2016, на основании документов, представленных Бойко О.П. перечислила с расчетных счетов ООО "СМП-595" на расчетные счета ООО "СтройИнвест" денежные средства в размере 875 033 818,19 руб. под видом оплаты невыполненных и не планируемых к выполнению ООО "СтройИнвест" работ, при этом указанные перечисления фактически не являлись экономически оправданными затратами, произведенными для осуществления деятельности, направленной на законное получение дохода.

В судебном заседании Бойко О.П. вину в совершении преступления полностью признала (абз.6 стр.11 Приговора), сообщила, что она (Бойко О.П.), являлась с момента создания организации, то есть в период времени с 10.10.2013 фактическим руководителем, а в период с 27.06.2014 директором ООО "СМП-595" (ранее ООО "Акведукстрой"). Кожевникова С.Л. в период с 10.10.2013 по 27.06.2014 исполняла функции номинального директора ООО "СМП-595", однако в действительности все функции руководителя в указанный период исполняла Бойко О.П.

Согласно бухгалтерской отчетности ООО "СМП-595" за 2015 год общая сумма активов составляет 483 334 тыс. рублей.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью крупной сделкой является сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки.

Исходя из вышеизложенного, уполномоченный орган верно квалифицировал вышеуказанные сделки, как крупные, так как на момент совершения сделок, имели наличие признаки, предусмотренные пунктом 1 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

Суд первой инстанции указывая на то, что в рамках дела N А40-106261/2017 ранее рассматривалось заявление конкурсного управляющего о привлечении контролирующих лиц должника по тем же основаниям. В результате рассмотрения этого заявления 27.09.2021 Арбитражным судом города Москвы вынесено определение об отказе в удовлетворения, которое оставлено без изменений Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2021, не учел, что ранее рассмотренное заявление было основано на иных обстоятельствах: за неисполнение указанными лицами обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве ООО "СМП-595" и за искажение бухгалтерской отчетности. Суд округа также указал на данное обстоятельство в своем постановлении (стр. 10, абз. 2).

Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов (п. 4 ст. 89 НК РФ).

Целью выездной налоговой проверки, как правило, является контроль правильности формирования налогооблагаемой базы.

В соответствии с п.1 ст.54 НК РФ при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налогооблагаемой базы, относящихся к прошлым налоговым периодам, перерасчет налоговых обязательств производится в текущем (отчетном) налоговом периоде. Периодом совершения ошибки считается период, в котором допущено искажение в исчислении налогооблагаемой базы.

Таким образом, при установлении в ходе выездной налоговой проверки фактов занижения прибыли организации, приведших к занижению налога на прибыль за прошлый налоговый период, изменения вносятся в налоговую декларацию (расчет по налогу от фактической прибыли) за тот налоговый период, в котором было допущено занижение налога на прибыль.

Одновременно с уточненным расчетом по налогу на прибыль производится уточнение расчета дополнительных платежей, исчисленных исходя из сумм доплат по налогу на прибыль и авансовых взносов налога, скорректированных на учетную ставку Банка России по кварталам налогового (отчетного) периода, в котором было допущено занижение налога на прибыль.

В соответствии с п.39 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н (с изменениями и дополнениями), сумма заниженной прибыли за прошлые налоговые периоды отражается в составе внереализационных доходов организации отчетного периода как прибыль прошлых лет, выявленная в отчетном году.

В связи с этим для избежания двойного налогообложения этой прибыли в отчетном году она исключается из валовой прибыли организации отчетного года как прибыль прошлых лет, выявленная в отчетном году и учтенная в расчете по налогу на прибыль в периоде совершения ошибки.

На основании вышеизложенного, выводы суда первой инстанции о стабильной положительной динамике финансовых показателей в период руководства Бойко О.П., (роста прибыли, высокой текущей ликвидностью, рентабельностью активов и отсутствием риска банкротства) не основаны на достоверных данных поскольку Бойко О.П. как установлено материалами уголовного дела вносила в налоговые декларации по налогу на прибыль, НДС ложные сведения о величине произведенных расходов, суммах налоговых вычетов по НДС, суммах НДС и налога на прибыль организации, подлежащих уплате в бюджет Российской Федерации.

Судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о том, что судами первой и апелляционной инстанций в рамках дела N А40-106261/2017 при рассмотрении иных заявлений конкурсного управляющего и кредиторов установлен ряд обстоятельств, которые имеют преюдициальное значение (абз. 5 - 11 на странице 6; абзац 12 на странице 7), так по результатам процедуры банкротства ООО "СМП-595" активы, отраженные в бухгалтерской отчетности, не были установлены, бухгалтерская отчетность ООО "СМП-595" искажена, что установлено по результатам проведенных в отношении должника мероприятий налогового контроля, которым надлежащая оценка дана как в рамках настоящего дела NА40-106261/2017 (определение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2019), так и в рамках дела NА40-1973 68/2018 (решение Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2018, оставленное без изменений постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2019 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.08.2019), а также не содержит сведений о незадекларированных должником обязательных платежах, доначисленных за 2014 -2016 по результатам мероприятий налогового контроля.

Доказательства прекращения хозяйственной деятельности Общества (абз. 11 на стр. 7 определения Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2022) в период руководства Бойко О.П. не могут быть представлены уполномоченным органом по объективным причинам, поскольку Бойко О.П. совершена совокупность действий, направленных на построение искаженных, искусственных договорных отношений, создана имитация реальной экономической деятельности подставного лица (фирмы-однодневки). Таким образом, арбитражным судом первой инстанции неправомерно в предмет доказывания включены факты возникновения неплатежеспособности должника (абзац 5 на странице 6) и прекращения финансово-хозяйственной деятельности должника (абзац 11 на странице 7).

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд приходит к выводу об удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2022 по делу N А40-106261/17 отменить.

Заявление уполномоченного органа удовлетворить.

Признать доказанным наличие оснований для привлечения Бойко Ольги Павловны к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СМП-595".

Приостановить вопрос в части определения размера субсидиарной ответственности.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ю.Л. Головачева

Судьи

Е.В. Иванова С.А. Назарова