Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2024 г. N 09АП-2445/24 по делу N А40-174461/2023

г. Москва

04 марта 2024 г.

Дело N А40-174461/23

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "КАВКАЗ.РФ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.12.2023 г. по делу N А40-174461/23, по заявлению ООО "ЭКСПЕРТСЕРВИС-ЮГ" (ОГРН: 1132308014519, Дата присвоения ОГРН: 07.11.2013, ИНН: 2308204547) к МОСКОВСКОМУ УФАС РОССИИ (ОГРН: 1037706061150, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 7706096339) о признании недействительным решения по делу N 077/10/104-9294/2023 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта от 14.07.2023, третье лицо - АО "КАВКАЗ.РФ" (ИНН: 2632100740),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Лошаков А.В. по доверенности от 25.12.2023;

от заинтересованного лица: Шкраба А.А. по доверенности от 29.12.2023;

от третьего лица: Кухаренкова А.А. по доверенности от 13.04.2023.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭКСПЕРТСЕРВИС-ЮГ" (далее -Заявитель, Исполнитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России по делу от 14.07.2023 по делу N 077/10/104-9294/2023 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2023 требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, АО "КАВКАЗ.РФ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы АО "КАВКАЗ.РФ" указал на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; нарушение истцом условий договора.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

Представитель АО "КАВКАЗ.РФ" в судебном заседании поддержал доводы жалобы.

Представитель МУФАС в судебном заседании изложил свою позицию.

14.02.2024 от ООО "ЭКСПЕРТСЕРВИС-ЮГ" поступил отзыв на жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, отзыв, заслушав представителей сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 01.12.2023.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, в антимонопольный орган поступило обращение государственного заказчика - АО "Кавказ.РФ" (далее - Заказчик) о включении сведений об ООО "ЭКСПЕРТСЕРВИС-ЮГ" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением государственного контракта, заключенного по результатам запроса котировок в электронной форме на оказание услуг по ведению авторского надзора за выполнением строительно-монтажных работ по созданию объекта "Всесезонный туристско-рекреационный комплекс "Эльбрус", КабардиноБалкарская Республика. Горнолыжные трассы (реестровый N 1200700009022000008) в соответствии со статьёй 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Решением от 24.07.2023 по делу N 077/10/104-9294/2023 сведения в отношении Заявителя включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с выводом антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного решения незаконным.

Согласно статьям 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом РФ. Отношения, связанные с исполнением сторонами Контракта, помимо положений Гражданского кодекса Российской Федерации регулируются также Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44- ФЗ).

В соответствии с ч. 8, 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из пункта 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ о контрактной системе следует, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы. Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статья 307, пункт 4 статья 450.1 ГК РФ).

Согласно части 10 статьи 95 Закона N 44-ФЗ Заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи. При этом, при решении вопроса о расторжении Контракта 3-е лицо правом на проведение экспертизы для надлежащего рассмотрения вопроса о соответствии результатов требованиям Контракта не воспользовалось.

В соответствии с пунктами 8, 10 и 12 Правил в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 11 статьи 104 Закона N 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Исходя из статьи 104 Закона N 44-ФЗ, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на Комиссию по контролю в сфере размещения заказов возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно пункту 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, по результатам рассмотрения представленных информации документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение.

В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

Таким образом, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Установление недобросовестности действий поставщиков исполнителей, подрядчиков предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить государственный контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения подрядчика.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое недобросовестное поведение лица, при котором им умышленно совершаются действия (бездействие) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшие к неисполнению или ненадлежащему исполнению контракта, что ведет прежде всего к эффективному использованию бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Антимонопольный орган не дал оценку обстоятельствам, на которые ссылается заявитель.

При этом включение в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой санкцию за недобросовестное поведение Исполнителя, что предполагает учет степени вины. При решении вопроса о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков необходимо подходить в каждом случае индивидуально, учитывая конкретные обстоятельства.

При этом включение в Реестр подразумевает недобросовестность Исполнителя именно как поставщика тех услуг, на оказание которых заключаются контракты.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О, в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21.11.2002 N 15-П, от 30.07.2001 N 13-П о том, что установление санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Удовлетворяя заявление общества, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно представленным в дело доказательствам, 22.07.2022 между Заказчиком и ООО "ЭКСПЕРТСЕРВИС-ЮГ" заключен государственный контракт (реестровый N 1200700009022000008) на оказание услуг по ведению авторского надзора за выполнением строительно-монтажных работ по созданию объекта "Всесезонный туристско-рекреационный комплекс "Эльбрус", Кабардино-Балкарская Республика. Горнолыжные трассы (далее - Контракт).

На основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе 14.06.2023 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (далее - Решение) по причине неисполнения ООО "ЭКСПЕРТСЕРВИС-ЮГ" существенных условий Контракта.

Согласно статье 2.3.1. Контракта срок оказания Услуг по Объекту: начало оказания Услуг: с даты заключения Договора; окончание оказания Услуг: фактическая дата окончания работ по созданию Объекта, но не позднее 16.01.2023.

В соответствии с пунктом 4.2.1 Договора исполнитель обязан оказать услуги надлежащего качества в соответствии с требованиями, в составе и в объеме, установленными Сводом правил 246.1325800.2016 "Положением об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений", утвержденный приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 19.02.2016 N 98/пр (далее - СП 246.1325800.2016), в соответствии с требованиями свода правил 11-110-99 "Авторский надзор за строением зданий и сооружений", введенным в действие и рекомендованным к применению постановлением Госсроя России от 10.06.1999 N 44, а также в соответствии с требованиями договора, нормативными и нормативно-техническими документами. Осуществлять регулярное посещение объекта специалистами Исполнителя.

В силу пункта 6.5 СП 246.1325800.2016 при осуществлении авторского надзора за строительством зданий и сооружений ведется журнал авторского надзора (далее - ЖАН) по формам, приведенным в приложении "Е". Формой N 5 приложения "Е" является учетный лист в ЖАН.

Пунктом 4.2.15 Договора установлено, что Исполнитель обязан осуществлять документирование результатов авторского надзора в соответствии с СП 246.1325800.2016, осуществлять контроль за своевременным и качественным выполнением всех требований и указаний, внесенных в журнал авторского надзора за строительством.

Согласно пункту 5.3.2 Договора все записи специалистов Исполнителя регистрируются в журнале авторского надзора. Запись об оказании Услуг удостоверяется подписями ответственных представителей Исполнителя и Заказчика. Запись в журнале авторского надзора выполняется также при отсутствии замечаний. Все записи и указания специалистов Исполнителя излагаются надлежащим образом, с необходимыми ссылками на нормы действующего законодательства Российской Федерации, a также строительными нормами и правилами, государственными стандартами и техническими условиями. (пункт 5.3.3 Договора).

Согласно подпункту 5.4.1. Договора Заказчик, при наличии замечаний к отчетным документам направляет Исполнителю в письменной форме требование об устранении замечаний с указанием срока их устранения.

Исполнитель в свою очередь обязан за свой счет в установленный срок устранить замечания Заказчика, изложенные в таком требовании.

В ходе реализации Договора Заказчик письмами от 06.03.2023 N 60-23-0817, от 15.03.2023 N 60-23-0934, от 22.03.2023 N 60-23-1072, от 20.04.2023 N 60-23-1721 сообщил Исполнителю о наличии ряда замечаний к представленным отчетным документам по оказанию услуг авторского надзора по Объекту за период 22.07.2022 по 16.01.2023, где также просил последнего в срок до 15.03.2023 устранить все имеющиеся замечания и направить надлежащий комплект документов на повторную проверку (копии писем прилагаются в материалы дела).

Отказ от исполнения контракта совершен третьи лицом после окончания срока действия контракта.

Однако данное обстоятельство не могло служить основанием для отказа антимонопольного органа во включении сведений об заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем, заинтересованным лицом не учтено следующего. Исполнитель направлял акт оказанных услуг Заказчику неоднократно, что подтверждается снимками экрана сайта ЕИС.

Однако, Заказчик никак не реагировал на эти акты, пропуская сроки на подписание или мотивированный отказ от подписания. Заказчик в Уведомлении указывает, что в представленной Исполнителем копии журнала авторского надзора по Объекту отсутствуют учетные листы, фиксирующие фактические отступления и нарушения технических регламентов, отклонения от проектного планово-высотного расположения горнолыжных трасс.

Однако данных требований и указаний не было внесено в журнал авторского надзора, так как работы подрядной организацией, выполнявшей строительно-монтажные работы, за период оказания услуги авторского надзора выполнены не в полном объеме в соответствии с проектно-сметной документацией. Были обозначены некоторые несоответствия проектной документации с фактическим состоянием объекта, но подрядная организация этот объем работ не выполняла и соответственно к приемке работы не предъявляла.

Согласно пункту 2.1. Договора N Д-ДРП-21-014- 214263210074077030100100000134299451 на выполнение подрядных работ по созданию объекта: "Всесезонный туристско-рекреационный комплекс "Эльбрус", Кабардино-Балкарская Республика". Горнолыжные трассы ЕР4, ЕР5, ЕР14, ЕР7, ЕР8, ЕР11, ЕР11.2, ЕР12" разработка рабочей документации лежит на подрядной организации.

ФАС согласился с доводом Заказчика о том, что ежемесячно не предоставлялся отчет о проведении авторского надзора и акт сдачи-приемки оказанных услуг не может являться основанием для одностороннего отказа от исполнения Договора, поскольку согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения Договора, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Соответственно, непредставление ежемесячно отчета о проведении авторского надзора и акта сдачи-приемки оказанных услуг не относится непосредственно к категории качества оказанных услуг по авторскому надзор.

В решении ФАС отражено, что Заказчик указывает, что он сообщал Исполнителю о своих замечаниях к представленным отчетным документам по оказанию услуг авторского надзора в письмах N 60-23-0817 от 06.03.2023, N 60-23-0934 от 15.03.2023, N 60-23-1072 от 22.03.2023, N 60-23-1721 от 20.04.2023 и что Исполнитель отказался устранять замечания, посчитав их необоснованным. Однако на вышеуказанные письма Исполнителем дан мотивированный ответ, в котором отражены обоснованные возражения и зафиксированы исправления по замечаниям.

Замечания Заказчика были частично приняты и исправлены, на часть из них были даны мотивированные возражения.

ФАС неправильно оценил довод Заказчика, не учитывая, что замечания по вышеуказанным письмам были предъявлены только к отчетной документации, что не является каким-либо показателем относительно качества непосредственно оказанных услуг по авторскому надзору.

ФАС не дал оценку доводы Исполнителя, что Договором предусмотрена обязанность Заказчика для проверки оказанных услуг провести экспертизу.

Заказчик ее не провел, что свидетельствует о том, что он не проверил оказанные услуги и необоснованно отказывается от исполнения Договора в одностороннем порядке.

Заказчик в отсутствие проведенной экспертизы сделал вывод о ненадлежащем качестве оказанных услуг и в одностороннем порядке отказался от исполнения Договора.

Более того, в порядке статьи 16 АПК РФ суд обоснованно принял выводы, изложенные в судебных актах по делу N А40-110689/2023 по исковому заявлению заявителя к третьему лицу о взыскании 703 153,32 руб. задолженности по договору N Д-ДРП-22-014-224263210074077030100100000137112451 от 22.07.2022, 16 397,38 руб. пеней за период с 07.04.2023 по 15.05.2023, 1 000 руб. штрафа.

Таким образом, выводы заинтересованного лица сделаны по формальным признакам и без учета существенных обстоятельств дела.

В силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует законодательству и нарушает права и законные интересы Заявителя, как приведшее к чрезмерному ограничению его прав на участие в торгах для обеспечения государственных и муниципальных нужд и является незаконным.

С учётом вышеизложенного, апелляционный суд полагает, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.

Заявленные в апелляционной жалобе доводы третьего лица направлены лишь на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств правомерно установленных судом, ввиду чего являются несостоятельными, поскольку основаны на неверном толковании норм права и не могут быть положены в основу отмены решения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2023 г. по делу N А40-174461/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева