Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2023 г. N 09АП-5910/23 по делу N А40-190476/2022

г. Москва

14 марта 2023 г.

Дело N А40-190476/22

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Левиной Т.Ю.,

судей Гончарова В.Я., Расторгуева Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Ногеровой М.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации на решение Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2022 года по делу N А40-190476/22

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284 )

к Акционерному обществу "Военторг" (ИНН 7704726183, ОГРН 1097746264186 )

о взыскании,

при участии в судебном заседании от истца Еремин К.В. по доверенности от 12.10.2022, от ответчика Новиков О.В. по доверенности от 30.09.2022,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в суд с иском к АО "Военторг" о взыскании штрафа в сумме 1 703 607 руб. 51 коп.

Решением суда от 20 декабря 2022 года в удовлетворении исковых требований Минобороны России отказано.

Минобороны России не согласилось с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, указав на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; ссылается на отсутствие в материалах подписанного между сторонами акта сверки неуплаченных штрафных санкций за период действия государственного контракта.

АО "Военторг" направило в суд апелляционной инстанции письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статьей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (заказчик) и АО "Военторг" (исполнитель) заключен государственный контракт от 31.05.2021 г. N 310521/ВП на оказание услуг по питанию для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2021 году, по условиям которого исполнитель обязуется в установленный контрактом срок оказывать услуги, соответствующие качеству и иным требованиям, установленным контрактом.

В соответствии со ст.ст.779,781 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

Цена контракта составляет указана в п. 4.1 контракта (36 765 086 963 руб. 87 коп.).

По условиям пункта 3.2 контракта исполнитель обязан своевременно и надлежащим образом оказать услуги в соответствии с условиями контракта (пункт 3.2.1); обеспечить соответствие оказываемых услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам правилам, государственным стандартам, санитарно эпидемиологическим требованиям и т.п.), установленным законодательством Российской Федерации, в том числе законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, руководящими документами заказчика и контрактом (пункт 3.2.2); ежедневно оказывать услуги в объеме, соответствующем данным о количестве питающихся, стоящих на довольствии, которые письменно доведены до исполнителя получателем (пункт 3.2.3).

Согласно пункту 3.1.2 контракта, исполнитель вправе привлекать к выполнению контракта соисполнителей (третьих лиц).

В обоснование заявленных требований истец ссылается на нарушение ответчиком подпунктов 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3 контракта, неисполнение исполнителем обязательств, наличие оснований для применения к ответчику штрафных санкций в соответствии с условиями пункта 8.3 контракта.

В ходе оказания услуг по контракту, истцом начислены штрафы в соответствии с п. 8.3 контракта, из которых:

- Актом о выявленных недостатках при организации питания личного состава центра обеспечения (полигона) войсковой части 15644-М от 7 декабря 2021 г. N 120, утвержденным Врио начальника центра обеспечения (полигона) войсковой части 15644-М подполковником В.Шияновым 7 декабря 2021 г., при проведении 7 декабря 2021 г. проверки организации питания военнослужащих центра обеспечения (полигона) войсковой части 15644-М, установлено ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту, предусмотренных п. 8.3.8 Контракта (выдача готовой пищи питающимся в количествах, не соответствующих расчетным выходам, указанным в раскладках продуктов с учетом допустимых отклонений, а равно, в случае невыдачи блюд, пищевых продуктов и поливитаминных препаратов, запланированных в раскладках продуктов), а именно: соисполнителем Услуг на завтрак была произведена выдача по норме N 1 (общевойсковой паек) ингредиента салат-бара "Зеленый горошек консервированный" его вес составил 1,12 кг (без учета тары) взамен полагающихся в соответствии с утвержденной раскладкой продуктов к выдаче 1,344 кг, недоведение нормы довольствия составило 0,224 кг - первый факт нарушения (далее - Нарушение 1);

- Актом о выявленных недостатках при организации питания личного состава центра обеспечения (полигона) войсковой части 15644-М от 10 декабря 2021 г. N 121, утвержденным Врио начальника центра обеспечения (полигона) войсковой части 15644-М подполковником В.Шияновым 10 декабря 2021 г., при проведении 10 декабря 2021 г. проверки организации питания военнослужащих центра обеспечения (полигона) войсковой части 15644-М, установлено ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту, предусмотренных п. 8.3.8 Контракта (выдача готовой пищи питающимся в количествах, не соответствующих расчетным выходам, указанным в раскладках продуктов с учетом допустимых отклонений, а равно, в случае невыдачи блюд, пищевых продуктов и поливитаминных препаратов, запланированных в раскладках продуктов), а именно: соисполнителем Услуг на обед была произведена выдача по норме N 1 (общевойсковой паек) блюда "Мясо птицы отварное порционное" с выходом мясной порции 80 грамм на каждого питающегося (при контрольном взвешивании общий вес мясной порции блюда (без учета тары) составил 3,580 кг на 30% питающихся) вместо полагающихся к выдаче согласно утвержденной раскладке продуктов 96 грамм мясной порции, недоведение нормы довольствия мясной порции составило 16 грамм на каждого питающегося- второй факт нарушения (далее - Нарушение 2);

- Актом о выявленных недостатках при организации питания личного состава центра обеспечения (полигона) войсковой части 15644-М от 11 декабря 2021 г. N 122, утвержденным Врио начальника центра обеспечения (полигона) войсковой части 15644-М подполковником В.Шияновым 11 декабря 2021 г., при проведении 11 декабря 2021 г. проверки организации питания военнослужащих центра обеспечения (полигона) войсковой части 15644-М, установлено ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту, предусмотренных п. 8.3.3 Контракта пользование для приготовления пищи и (или) выдачи продуктов с истекшими сроками годности; признаками недоброкачественности (не вызывающими сомнений у проверяющего: гниение, окисление, прогорание, брожение, плесневение, наличие амбарных вредителей, и др.); не имеющих установленных сроков годности (для пищевых продуктов, материалов и изделий, в отношении которых установление сроков годности является обязательным); не имеющих маркировки, содержащей сведения, предусмотренные законом или нормативными документами, либо в отношении которых не имеется такой информации), а-именно: на продовольственном складе на момент проведения проверки по состоянию на 14 часов 55 минут 11 декабря 2021 г. хранился спред сливочно-растительный "Сливочный" с истекшим сроком годности (изготовитель ООО "Изобилие", в количестве 1 800 кг, дата изготовления 15 июля 2021 г., срок годности при температуре (3*2)°С - 15 суток, (6*3)°С - 60 суток, (16*2)°С -120 суток) - третий факт нарушения (далее - Нарушение 3). Итого: 3 факта Нарушения.

- Актом о выявленных недостатках при организации питания в столовой войсковой части 80365 от 22 октября 2021 г., утвержденным командиром войсковой части 80365 подполковником А.Щербаком 22 октября 2021 г., при проведении 22 октября 2021 г. проверки организации питания военнослужащих войсковой части 80365, установлено ненадлежащее исполнение соисполнителем Услуг обязательств по Контракту, предусмотренных п. 8.3.4. Контракта (невыполнение и (или) нарушение Исполнителем требований, предъявляемых ветеринарными, санитарно-эпидемиологическими правилами к уборке и санитарной обработке помещений, оборудования, столово-кухонной посуды, на которых оказываются услуги по питанию, условиям транспортировки, приемки, переработки продуктов питания, технологическим процессам приготовления пищи), пп. 5.1 Контракта (оказываемые Услуги по качеству, и иным требованиям, связанным с определением соответствия оказываемых Услуг потребностям Заказчика, должны соответствовать требованиям Контракта и Технического задания (Приложение N 6 к Контракту).

Соисполнителем услуг ООО "Технология" по договору от 31 мая 2021 г. N ОП21-55, заключенному с Исполнителем, допущены следующие нарушения при организации питания. Актом о выявленных недостатках при организации питания технической базы вооружения (ракетной) войсковой части 63876 (продовольственный склад столовой 17/13) от 8 декабря 2021 г. N 518, утвержденным командиром войсковой части 63876 полковником О.Живкиным 8 декабря 2021 г., при проведении проверки организации питания военнослужащих войсковой части 63876, установлено ненадлежащее исполнение соисполнителем услуг обязательств по Контракту, предусмотренных п. 8.3.1. Контракта, а именно: использование для приготовления пищи и (или) выдачи продуктов питания не соответствующих требованиям Контракта к качеству, безопасность и безвредность которых для здоровья человека не подтверждена документами либо копиями документов установленного образца, надлежаще оформленных и (или) заверенных.

Соисполнителем Услуг для организации питания военнослужащих используется продовольствие, не соответствующее требованиям Контракта к качеству, а именно: 2 декабря 2021 г. был произведен отбор проб продовольствия (масло сливочное "Крестьянское", партия 21,6 кг (м.ж.д. 72,5%о, фасовка по 0,015 кг, дата изготовления 7 ноября 2021 г., производитель ООО "Ферма", (Российская Федерация, г. Санкт-Петербург, ул. Новгородская, д. 23, литер А, офис 356)), выдаваемого для организации питания военнослужащих 2 декабря 2021 г., впоследствии признанного не соответствующим требованиям ГОСТ 32261-2013 по показателю "наличие жиров немолочного происхождения" по результатам проведенных лабораторных испытаний в Центре (ветеринарно-санитарной экспертизы и лабораторной диагностики Черноморского Флота (протокол лабораторных испытаний от 8 декабря 2021 г. N 1641/1/21, постановление о запрещении использования продукции по назначению от 8 декабря 2021 г. N 73) - первый факт нарушения (далее - Нарушение 1).

Соисполнителем Услуг для организации питания военнослужащих используется продовольствие, не соответствующее требованиям Контракта к качеству, а именно: 02 декабря 2021 г. был произведен отбор проб продовольствия (молоко питьевое ультрапастеризованное, партия 120,00 кг (м.ж.д. 3,2%, дата изготовления 26 октября 2021 г., производитель ОАО Маслосырзавод "Славянский", (Российская Федерация, Краснодарский край, г. Славянск-на-Кубани, ул. Красная, 160)), выдаваемого для организации питания военнослужащих 2 декабря 2021 г., впоследствии признанного не соответствующим требованиям ГОСТ 31450-2013 по физико-химическим показателям (массовая доля белка) и химическим показателям "наличие жиров немолочного происхождения" по результатам проведенных лабораторных испытаний в Центре (ветеринарно-санитарной экспертизы и лабораторной диагностики Черноморского Флота (протокол лабораторных испытаний от 8 декабря 2021 г. N 1642/1/21, постановление о запрещении использования продукции по назначению от 8 декабря 2021 г. N 74) - второй факт нарушения (далее - Нарушение 2).

Соисполнителем услуг ООО "Радиус" по договору от 31 мая 2021 г. N ОП-21- 59, заключенному с Исполнителем, допущены следующие нарушения при организации питания. Актом о выявленных недостатках при организации питания военнослужащих, стоящих на продовольственном обеспечении в войсковой части 773 60-А (продовольственный склад 4/23 ООО "Радиус") от 22 октября 2021 г. N 22, утвержденным командиром войсковой части 773 60-А капитаном 2 ранга Н.Кулеминым 22 октября 2021 г., при проведении 13 октября 2021 г. проверки организации питания военнослужащих, стоящих на продовольственном обеспечении в войсковой части 77360-А, установлено ненадлежащее исполнение соисполнителем Услуг обязательств по Контракту, предусмотренных п. 8.3.9 Контракта (приготовление, выдача питающимся блюд, не запланированных в раскладке продуктов), пп. 5.1 Контракта (оказываемые Услуги по качеству, и иным требованиям, связанным с определением соответствия оказываемых Услуг потребностям Заказчика, должны соответствовать требованиям Контракта и Технического задания (Приложение N 6 к Контракту), а именно:

- в нарушение раздела 2.13 Технического задания к Контракту (Приложение N 6 к Контракту) ассортимент выданного соисполнителем Услуг по накладной N 131021001, продовольствия не соответствует заявленному Получателем услуг (заявка на обеспечение продовольствием войсковой части 09906 от 21 октября 2021 г. N 2021/10/11), соисполнителем Услуг произведена несогласованная с командиром войсковой части замена следующего продовольствия: мяса говядины б/к на бедро куриное; мяса свинины б/к на бедро куриное; мяса птицы на бедро куриное; субпродуктов мясных (печень) на бедро куриное; субпродуктов мясных (сердце) на бедро куриное; чеснока на крупу - первый, второй, третий, четвертый, пятый и шестой факты нарушений (далее - Нарушение 1, 2, 3, 4, 5, 6);

- в нарушение раздела 2.13 Технического задания к Контракту (Приложение N 6 к Контракту) ассортимент выданного соисполнителем Услуг по накладной N 131021001 продовольствия не соответствует заявленному Получателем услуг (заявка на обеспечение продовольствием войсковой части 09906 от 21 октября 2021 г. N 2021/10/11), соисполнителем Услуг произведена несогласованная с командиром войсковой части замена процентного соотношения рыбы свежемороженой (пикша, камбала, навага, минтай) выданы не в равных долях) - седьмой факт нарушения (далее - Нарушение 7);

- в нарушение раздела 2.13 Технического задания к Контракту (Приложение N 6 к Контракту) ассортимент выданного соисполнителем Услуг по накладной N 131021001 продовольствия не соответствует заявленному Получателем услуг (заявка на обеспечение продовольствием войсковой части 09906 от 21 октября 2021 г. N 2021/10/11), соисполнителем Услуг произведена несогласованная с командиром войсковой части замена процентного соотношения фруктов сушенных - восьмой факт нарушения (далее - Нарушение 8).

Общий размер штрафа по вышеуказанным нарушениям составляет 1 703 607 руб. 51 коп., согласно расчетам, представленным в исковом заявлении.

В силу положений ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В свою очередь, часть 1 статья 330 ГК РФ устанавливает, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Меры ответственности за нарушение условий контракта стороны согласовали в разделе 8.

Согласно п.8.4 контракта штраф предъявляется по каждому факту выявления нарушений, о чем составляется соответствующий акт по форме, установленной приложением N 7 к контракту.

В соответствии с подп. "а" Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4 - 8 настоящих Правил) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей.

Взыскание штрафа по фактам, не указанным в акте проверки, недопустимо.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал на необходимость списания начисленного штрафа.

Начисленные поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанные заказчиком суммы неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016 и 2020 обязательств, предусмотренных контрактом, подлежат списанию в случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации (п. 42.1 ст. 112 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

Списание неустоек регламентируется Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783 "Об осуществлении заказчиком списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016 и 2020 обязательств, предусмотренных контрактом" (вместе с "Правилами осуществления заказчиком списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016 и 2020 годах обязательств, предусмотренных контрактом".

В соответствии с подп. "а" п. 3 постановления Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5% цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Как предусмотрено пунктами 4, 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783, списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется на основании учетных данных заказчика, имеющих документальное подтверждение. Заказчик в целях списания начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) обеспечивает сверку расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по начисленным и неуплаченным суммам неустоек (штрафов, пеней).

При наличии документа о подтвержденных сторонами контракта расчетах по начисленной и неуплаченной сумме неустоек (штрафов, пеней) основанием для принятия решения о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней) является:

а) в случае, предусмотренном подпунктом "а" пункта 3 настоящих Правил, - исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (за исключением гарантийных обязательств) по контракту в полном объеме, подтвержденное актом приемки или иным документом.

Таким образом, именно на государственного заказчика законом возложена обязанность по организации сверки взаимных расчетов по начисленным в период действия спорного государственного контракта штрафов.

Вместе с тем, истцом не представлены доказательства принятия во исполнение вышеприведенных норм закона мер по обеспечению сверки расчетов штрафам по данному контракту.

По смыслу приведенных положений списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек в связи с ненадлежащим исполнением в том числе в 2021 году обязательств, предусмотренных контрактом, при соблюдении указанных в них условий являются именно обязанностью государственного (муниципального) заказчика.

Данный правовой подход изложен в пункте 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, и неоднократно отражался в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, в том числе в определениях от 14.08.2018 N 305-ЭС18- 5712, от 30.10.2018 N 305- ЭС18-10724, от 18.07.2019 N 305-ЭС19-5287).

Как было установлено в ходе судебного разбирательства по делу, обязательства по контракту исполнены ответчиком в полном объеме, услуги оказаны до 31.12.2021 (пункт 12.2 контракта), срок действия контракта истек 01.04.2022 (пункт 12.1 контракта), о чем сторонами подписан акт сверки услуг по контракту.

При этом начисленная истцом неустойка по настоящему исковому заявлению не превышает 5 процентов цены контракта, составляет 0,004 % от цены контракта (1 703 607 руб. 51 коп.* 100% / 36 765 086 963 руб. 87 коп.).

Однако истцом действия по обеспечению сверки, предусмотренной пунктом 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783, не осуществляются.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о списании начисленного штрафа и об отказе в удовлетворении исковых требований правомерны.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии оснований для списания начисленной неустойки отклоняются, поскольку исходя из обстоятельств настоящего спора и норм права списание начисленной неустойки в заявленном размере является обязанностью заказчика.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2022 года по делу N А40-190476/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Ю. Левина

Судьи

В.Я. Гончаров Е.Б. Расторгуев