Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2023 г. N 09АП-27690/22 по делу N А40-87537/2019

г. Москва

15 марта 2023 г.

Дело N А40-87537/19

Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикина О.Н.,

судей Семёновой А.Б., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания "2К",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2022

по делу N А40-87537/19,

по исковому заявлению акционерного общества "Летно-исследовательский институт имени М.М. Громова" (ОГРН: 1125040002823)

к обществу с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания "2К" (ОГРН: 1047796369940)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "ГеоПроектСтрой",

о взыскании, а также встречный иск,

при участии в судебном заседании:

от истца: Костяева О.В. по доверенности от 09.01.2023,

от ответчика: Разумов Н.К. по доверенности от 03.02.2023, Васильев А.М. по доверенности от 25.05.2022,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "ЛЕТНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ ИМЕНИ М.М.ГРОМОВА" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ИНЖИНИРИНГОВАЯ КОМПАНИЯ "2К" о взыскании 46 100 670,68 руб. аванса по договору N 6905 от 22.05.2015, 11 726 621,30 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 57 720 565,28 руб. неустойки, 13 143 557,69 руб. убытков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2022 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично, взыскан аванс в размере 46.100.670 руб. 68 коп., проценты в размере 11.726.621 руб. 30 коп., неустойка в размере 21.170.277 руб. 85 коп., в удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 16.03.2022, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2022 подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22 мая 2015 г. между ОАО "ЛИИ им. М.М. Громова" в настоящее время АО (далее - заказчик, истец) и ООО "Инжиниринговая Компания "2К" (далее - генеральный подрядчик, ответчик) был заключен договор генерального подряда N 6905 на выполнение комплекса работ по объекту капитального строительства "Реконструкция радиополигона для испытания самолетных систем, специальных систем и электромагнитной совместимости изделия... АО "ЛИИ им. М.М. Громова", г. Жуковский, Московская область" (в части выполнения строительно-монтажных работ) (далее - договор).

В комплекс работ включается: выполнение строительно-монтажных и пуско-наладочных работ (включая поставку инженерного и иного оборудования, мебели, выполнение общестроительных монтажных и пуско-наладочных работ), а также выполнить иные работы, прямо вытекающие из условий договора и законодательства, неразрывно связанные с объектом.

Договорная стоимость работ составляет 146.001.916,22 руб. (в том числе НДС 18% -22.271.478,74 руб.).

Договором предусмотрены следующие выплаты генеральному подрядчику (п. 4.3 договора):

- первоначальный авансовый платеж;

- последующие авансовые платежи;

- окончательный платеж (расчет) по результатам ввода объекта в эксплуатацию (выполнения полного комплекса работ) за вычетом ранее перечисленных авансовых платежей.

Срок окончания выполнения работ установлен 30 июня 2016 года (п. 5.1 договора). 08 декабря 2015 года платежным поручением N 7241 заказчик на счет генерального подрядчика перечислил аванс в размере 46.100.670,68 руб.

Однако, ответчик, в рамках заключенного договора, выполнил свои обязательства и подтвердил двусторонними актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости, выполненных работ и затрат (форма КС-3) только на сумму 2.558.934,69 руб., что составляет менее, чем 2 % от общей стоимости работ по договору.

В силу п. 2 ст. 407 ГК РФ прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором.

Пунктом 23.3 договора установлено, что договор может быть расторгнут в одностороннем внесудебном порядке по инициативе заказчика:

- в случае если генеральный подрядчик в течение более 60 календарных дней от даты начала работ по договору не преступает к выполнению по причинам, не зависящим от заказчика. Фактом, подтверждающим отсутствие начала работ по договору, является отсутствие подписанных актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2 в течение 60 календарных дней от даты начала работ (п. 23.3.2);

- в случае если генеральный подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (п. 23.3.3);

- если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом и в назначенный заказчиком срок генеральный подрядчик не выполнит требования по устранению недостатков (п. 23.3.4);

-если отступления в работе от условий договора и иные недостатки результата работы не были устранены генеральным подрядчиком в установленный заказчиком разумный срок (п. 23.3.5);

если отступления в работе от условий договора и/или иные недостатки результата работы являются существенными и неустранимыми, в частности, такие ухудшения и недостатки результата работ, которые делают его непригодными для предусмотренного в договоре использования (п. 23.3.6).

В случае расторжения договора по основаниям, указанным в пунктах 23.3.2-23.3.6, генеральный подрядчик обязан вернуть заказчику полную сумму ранее перечисленного аванса и возместить понесенные убытки в соответствии с законодательством РФ, а также упущенную выгоду заказчика. Договор считается расторгнутым заказчиком с даты, указанной в уведомлении заказчика (п. 23.4).

За неисполнение договорных обязательств истец расторг с ответчиком договор N 6905 от 22.05.2015 г. в одностороннем порядке 28.09.2017 г. (отражено в претензии от 15.08.2017 г. исх. 01-3697/025).

В силу п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Стороны не вправе требовать того, что было исполнено им по обязательству до момента расторжения обязательства по договору, если иное не установлено законом и соглашением (п. 4 ст. 453 ГК РФ).

В данном случае для ответчика неисполненным по сделке является перечисленная и неосвоенная Ответчиком сумма аванса. После расторжения договора, основания удержания суммы аванса у ответчика, отсутствуют.

Суд первой инстанции в силу ст. 1102 ГК РФ установил, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), ООО "Инжиниринговая Компания "2К" обязано возвратить АО "ЛИИ им. М.М. Громова" сумму аванса в размере 46 100 670,68 руб.

Определением от 21.02.2019 Арбитражного суда города Москвы была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО "ЭксАН" Орлову Алексею Викторовичу.

По факту проведения исследования было составлено заключение N 2102-15/1.

Вместе с тем, истец заявил отвод эксперту, сославшись на то, что в его адрес поступило сообщение о том, что Орлов А.В. в 2019 являлся работником ответчика, что подтверждается, в том числе письмом N ИК/2603 от 27.03.2019.

Ответчик объяснений либо опровергающих указанное обстоятельство не представил, в судебное заседание не явился, ходатайство о проведении повторной экспертизы не заявил.

Суд первой инстанции признал заключение недопустимым доказательством, а факт выполнения работ не доказанным.

В силу ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно п. 23.4 договора денежные средства должны быть возвращены заказчику в течение 5 банковских дней с момента предъявления требования с уплатой процентов за пользование в размере действующей на дату оплаты ставки рефинансирования ЦБ РФ. Указанные начисления процентов производятся со дня зачисления соответствующих сумм платежей на расчетный счет генерального подрядчика до дня возврата указанных в требовании платежей.

Суд первой инстанции установил, что аванс был на счет генерального подрядчика был перечислен 08.12.2015 г. (п/п N 7241). На день составления искового заявления (20.03.2019 г.) ставка рефинансирования ЦБ РФ составляет 7,75%. Сумма процентов задолженности по ст. 395 ГК РФ составляет 11.726.621,30 руб.

Согласно ст. 307, 309, 310 ГК РФ обязательства, возникшие из договора, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Согласно п. 15.1 договора стороны несут ответственность за невыполнение и ненадлежащее выполнение обязательств по настоящему договору в соответствии с договором и действующим законодательством РФ и обязаны возместить другой стороне убытки, вызванные таким неисполнением или ненадлежащим исполнением.

Суд первой инстанции установил, что свои обязательства в рамках заключенного договора N 6905 от 22.05.2015 г. ответчик не исполнил. Так, генеральный подрядчик нарушил положения п. 5.1, п. 7.3, п. 7.13, а также сроки и объем заявленных к сдаче работ, в том числе отдельных этапов.

За нарушение вышеуказанных положений договором предусмотрена следующая ответственность (п.15.5.1, п. 15.5.4, п.15.5.6, п. 15.5.8):

В соответствии с п. 15.5.1 договора за нарушение срока окончания выполнения полного комплекса работ по договору, указанному в 5 разделе договора, на срок до 30 календарных дней предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки (пени) в размере 0,01 % за каждый календарный день просрочки от договорной стоимости работ согласно 3 раздела договора, а свыше 30 календарных дней - 0,5 % за каждые 15 календарных дней просрочки от договорной стоимости работ согласно 3 раздела договора. При этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 15 % от договорной стоимости работ (п. 3.1 договора), а именно не более 21.900.287,43 руб.

Срок исполнения договора 30.06.2016 г. Договор расторгнут 28.09.2017 г. За период с 01.07.2016 г. по 28.09.2017 г. каждые 15 календарных дней составляет - 29 дней.

146 001 916,22 руб. (цена договора) * 0,5% * 29 дн. = 21 170 277,82 руб. Суд первой инстанции установил, что размер неустойки за период с 01.07.2016 г. по 28.09.2017 г. составляет 21.170.277.85 руб.

Суд первой инстанции отклонил требования о взыскании неустойки в размере 8.550.000 руб. за нарушение ответчиком 15-ти дневного срока предоставления истцу комплекта документов в отношении поставляемого в рамках договора инженерного и технологического оборудования не подлежит удовлетворению, поскольку договором не предусмотрена поставка ответчиком технологического оборудования. В отношении инженерного оборудования документы не могли быть предоставлены в связи неактуальностью проектных решений, которые, менялись в процессе исполнения договора.

Согласно пункту 7.3 договора данные документы необходимы для подготовки истцом совместно с генеральным проектировщиком технического задания на разработку рабочей документации. Вместе с тем, рабочая документация была разработана в 2009-2012г.г., никакое техническое задание на разработку РД истцом не разрабатывалось, корректировка РД производилась без технического задания. Истец не запрашивал у ответчика документы, за не предоставление которых истец требует взыскать с ответчика неустойку.

Судом первой инстанции также отклонены требования о взыскании неустойки в за нарушение сроков и объемов, заявленных к сдаче работ в размере 21.900.287,43 руб., поскольку приведет к двойной мере ответственности, (с учетом удовлетворения иска в части взыскания неустойки за нарушение срока), что недопустимо.

Требование о взыскании неустойки за нарушение сроков предоставления истцу графика изготовления основного технологического оборудования в размере 6.100.000 руб. не может быть удовлетворено, поскольку договором не предусмотрена поставка ответчиком основного технологического оборудования.

Ответчик разъяснял истцу данное обстоятельство письмами от 19.05.2016 г. N Ж/2792, от 08.06.2016 г. N ИК/3208.

Требование о взыскании убытков не подлежит удовлетворению, поскольку в соответствии со ст. 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. В данном случае взыскиваемая неустойка покрывает убытки.

При указанных обстоятельствах первоначальный иск частично удовлетворен, встречный иск отклонен в силу следующего.

Окончание выполнения работ установлено в разделе 5 договора - не позднее 30.06.2016 г.

Однако, в установленный в договоре срок работы генеральным подрядчиком выполнены не были.

В связи с ненадлежащим исполнением генеральным подрядчиком своих обязательств по договору, АО "ЛИИ им. М.М. Громова" в соответствии с п. 23.4 договора уведомило ООО "Инжиниринговая Компания "2К" о расторжении договора в одностороннем внесудебном порядке (претензия от 15.08.2017 г. исх. 01-3697/025).

В соответствии со ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу п. 2 ст. 407 ГК РФ прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором.

Пунктом 23.3 договора установлено, что договор может быть расторгнут в одностороннем внесудебном порядке по инициативе заказчика в ранее указанных случаях.

Суд первой инстанции установил, что при принятии решения об одностороннем внесудебном порядке расторжении договора, АО "ЛИИ им. М.М. Громова" действовало добросовестно и разумно, строго в пределах, предусмотренных Гражданским кодексом РФ.

ООО "Инжиниринговая Компания "2К" во встречном исковом заявлении указывает, что АО "ЛИИ им. М.М. Громова" не предоставило разрешение на строительство объекта, недобросовестно бездействовало, требуя при этом от генерального подрядчика совершения противоправных действий - строительство объекта без разрешения на строительство.

24.03.2014 г. между АО "ЛИИ им. М.М. Громова" и ООО "Инжиниринговая Компания "2К" заключен договор на оказание услуг строительного контроля и выполнение функций заказчика по строительному контролю (далее - договор строительного контроля). Предметом строительного контроля являлась проверка выполнения генеральным подрядчиком и его субподрядчиками работ при строительстве объекта капитального строительства, предусмотренного договором генерального подряда N 6905, на соответствие требованиям проектной и разработанной на ее основе и утвержденной рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений объекта капитального строительства.

В рамках договора строительного контроля ООО "Инжиниринговая Компания "2К" (исполнитель) взял на себя обязательство участвовать в оформлении документов на получение и непосредственно получить разрешение на строительство в органах местного самоуправления (п. 6.1.2.7 договора). Однако, генеральный подрядчик в нарушение вышеуказанного пункта договора уклонился от участия и не содействовал в получении разрешения, заверив заказчика в отсутствии необходимости оформления разрешения по состоянию на сентябрь 2015 г. АО "ЛИИ им. М.М. Громова" в адрес ООО "Инжиниринговая Компания "2К" направлено обращение о даче письменного обоснования отсутствия необходимости оформления разрешения на строительство по договору (исх. 033/436 орт 14.09.2015 г.), ответ на обращение генподрядчиком не дан.

В силу ч. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе был приступать к строительству, не получив разрешение на строительство.

Частью 1 и 2 ст. 719 ГК РФ установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

ООО "Инжиниринговая Компания "2К" в рамках заключенного договора строительного контроля взяло на себя обязательство получить разрешение на строительство в органах местного самоуправления, более того приступило к исполнению своих обязательств по Договору и о приостановке своих работ заказчику не заявляло.

Утверждения о том, что исполнить условия договора не представлялось возможным, поскольку заказчиком не представлено разрешение на строительство несостоятельны, поскольку отсутствие разрешения на строительство не препятствовало приступить к работам и выполнить их в части.

ООО "Инжиниринговая Компания" указывает, что АО "ЛИИ им. М.М. Громова" ненадлежащим образом исполнило обязанность по обеспечению строительства рабочей документацией (технической частью) в производство работ. Первоначально рабочая документация была передана 18.08.2015 г., то есть спустя 3-й месяца от даты заключения договора.

Рабочая документация по Объекту "Реконструкция радиополигона для испытания самолетных систем, специальных систем и электромагнитной совместимости изделия И-21 ОАО "ЛИИ им. М.М. Громова" ООО "Инжиниринговая Компания "2К" была передана 29.06.2015 г. исх. 033/299, а не 18.08.2015 г., как утверждает истец по встречному иску. В связи с тем, что объект строительства признан сложным и уникальным и для устранения замечаний к рабочей документации, заявленных генеральным подрядчиком, требовалась корректировка, АО "ЛИИ им. М.М. Громова" просило в срочном порядке заключить договор на осуществление авторского надзора с ОАО "Гипронииавиапром", разработчиком ПСД и РД (поскольку замечания устраняются авторским надзором).

Несмотря на то, что с июля 2015 г. АО "ЛИИ им. М.М. Громова" настаивало на заключении ООО "Инжиниринговая Компания 2К" с ОАО "Гипронииавиапром" договора на осуществление авторского надзора, такой договор был заключен только в ноябре 2015 г.

Согласно заключенному между ООО "Инжиниринговая Компания "2К" (заказчик) и ОАО "ГИПРОНИИАВИАПРОМ" (исполнитель) договору N 582-Д004 на осуществление авторского надзора от 02.11.2015 г., исполнитель обязан своевременно решать вопросы, связанные с необходимостью внесения изменений в рабочую документацию в соответствии с нормативными требованиями, и контролировать исполнение. Содействовать ознакомлению работников, осуществляющих строительные и монтажные работы с проектной и рабочей документацией. Информировать заказчика о несвоевременном и некачественном выполнении указаний специалистов, осуществляющих авторский надзор, для принятия оперативных мер по устранению выявленных отступлений от рабочей документации и нарушений требований нормативных документов (п. 5.1.4, 5.1.5, 5.1.6 договора).

В соответствии с п. 5.3.2 по требованию исполнителя заказчик обязан приостановить строительные работы в случаях технологических, конструктивных и иных отступлений от решений, принятых в рабочей документации.

Таких требований ни ООО "Инжиниринговая Компания "2К" в рамках договора строительного контроля, ни ОАО "ГИПРОНИИАВИАПРОМ" в рамках договора авторского надзора не заявляли.

Суд первой инстанции указывает, в отношении непредоставления в адрес ООО "Инжиниринговая Компания "2К" графика разработки и выдачи рабочей документации, то в своих ответах на обращения АО "ЛИИ им. М.М. Громова" информировало, что график выдачи "в производство работ" оставшейся рабочей документации будет разработан после заключения договора на осуществление авторского надзора с устранением замечаний отраженных в отчетах специалистов ООО "Инжиниринговая Компания "2К". График выдачи "В производство работ" не разрабатывался, так как ООО "Инжиниринговая Компания "2К" совместно с ОАО "ГИПРОНИИАВИАПРОМ" в рамках договора на осуществление авторского надзора вносили изменения и уточнения в рабочую документацию. Выдача рабочей документации "В производство работ" осуществлялась АО "ЛИИ им. М.М. Громова" после представления исправленной рабочей документации.

Во встречном исковом заявлении указано, что АО "ЛИИ им. М.М. Громова" не исполнило возложенную на него обязанность по обеспечению строительства рабочей документацией (сметной частью) в производство работ.

Согласно п. 2.3 договора генерального подряда генеральный подрядчик обязуется выполнить полный комплекс работ в строгом соответствии с утвержденной заказчиком проектно-сметной документацией стадии РД с визой (штампом, отметкой) "В производство работ" по объекту в пределах договорной стоимости работ, указанной в разделе 3 договора.

Пунктом 8.16 договора генерального подряда установлено, что при закрытии работ в процессе оформления КС-2, КС-3 генеральный подрядчик применяет индексы 2 квартала 2014 г. для перевода базового уровня цен в текущий в пределах максимальной стоимости по договору согласно п. 3.1 с применением, при необходимости, понижающего коэффициента, методика и период применения которого оговаривается сторонами отдельно письмом или устно.

Объемы и стоимость работ по договору генерального подряда определены приложением N 3 к договору. Для предоставления актов выполненных работ (КС-2) и справок стоимости этих работ (КС-3), в соответствии с ПСД прошедшей Главгосэкспертизу, препятствий не было.

Суд первой инстанции отмечает, что АО "ЛИИ им. М.М. Громова" обеспечило генерального подрядчика рабочей документацией. Дополнения и изменения в рабочую документацию вносились ООО "Инижиниринговая Компания "2К" в соответствии с договором стройконтроля совместно с ОАО "ГИПРОНИИАВИАПРОМ" в рамках заключенного между ними договора авторского надзора. После внесения дополнений/изменений рабочая документация предоставлялась АО "ЛИИ им. М.М. Громова" для отметки "В производство работ".

Суд первой инстанции отмечает, что основные виды работы фактически были сделаны Генподрядчиком, и только после этого по фактически сделанным работам вносились дополнения/изменения и предоставлялись заказчику. Утверждение рабочей документации и выдача "В производство работ" осуществлялось после получения положительного заключения ООО "Инжиниринговая Компания "2К" в рамках договора строительного контроля. О том, что в рабочую документацию включены дополнительные работы превышающие объемы работ и стоимость, предусмотренных ПСД, ООО "Инжиниринговая Компания "2К" в известность АО "ЛИИ им. М.М. Громова" не ставило, и о заключении дополнительного соглашения на изменение объемов или стоимости работ не заявляло, однако, это входило в его обязательство в соответствии с договором строительного контроля. Так, ООО "Инжиниринговая Компания "2К" взяло на себя обязательство контролировать соответствие качества результатов выполнения строительных, монтажных и пуско-наладочных работ требованиям проектной и подготовленной на ее основе утвержденной рабочей документации, а также требованиям регламентов, стандартов и сводов правил (п. 6.1.1.8 договора строительного контроля). Контролировать соответствие и достоверность предъявляемых генеральным подрядчиком к сдаче объемов работ требованиям утвержденной рабочей документации с грифом "В производство работ" (п. 6.1.1.9 договора). Контролировать соответствие и достоверность стоимости работ, предъявляемых к оплате "Генеральным подрядчиком", на основании сметной документации в пределах стоимости договора генерального подряда (п. 6.1.1.10 договора). То есть, ответственность за несоответствие проектной документации и рабочей документации с отметкой "В производство работ" лежит полностью на ООО "Инижиниринговая Компания "2К".

Суд первой инстанции указал, что утверждения о том, что АО "ЛИИ им. М.М. Громова" не обеспечило ООО "Инжиниринговую Компанию "2К" рабочей документацией (сметной частью) не состоятельно. Кроме того, согласно СП 48. 15330.2011 выдача локально-сметных расчетов рабочей документации с отметкой "В производство работ" не предусмотрено.

ООО "Инжиниринговая Компания "2К" просит признать ничтожным односторонний отказ от договора генерального подряда, поскольку после заявления отказа от договора АО "ЛИИ им. М.М. Громова" предложило расторгнуть договор по соглашению сторон с приемкой фактически выполненных работ.

Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (п. 1 ст. 425 ГК РФ). Пунктом 1 ст. 450.1 ГК РФ предусмотрено, что договор прекращается с момента получения уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Суд первой инстанции отметил, что в связи с нарушением сроков выполнения работ и руководствуясь 23.3, 23.4 и п. 1 ст. 450.1 ГК РФ АО "ЛИИ им. М.М. Громова" отказалось от исполнения договора и расторгло договор в одностороннем порядке 28.09.2017 г., что отражено в претензии от 15.08.2017 г. исх. 01-3697/025.

Суд первой инстанции правильно установил, что договор генерального подряда является расторгнутым с 28.09.2017 г.

Довод ответчика о конклюдентных действия истца после расторжения договора суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку действия истца были направлены на прекращение договорных обязательств сторон.

Как указывает ООО "Инжиниринговая Компания "2К", что стороны после одностороннего отказа от исполнения Договора договорились о расторжении договора по соглашению сторон с приемкой фактически выполненных работ. Однако ООО "Инжиниринговая Компания "2К" к реализации достигнутых договоренностей не приступило, отчетные документы в адрес АО "ЛИИ им. ММ. Громова" не поступили, денежные средства в счет неотработанного аванса - не возвращены.

В силу пункта 5 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается.

В соответствии с пунктом 6 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором, в случаях, когда сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность, при наступлении обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором и служащих основанием для осуществления определенного права по договору, заявляет отказ от осуществления этого права, в последующем осуществление этого права по тем же основаниям не допускается, за исключением случаев, когда аналогичные обстоятельства наступили вновь.

Толкование пункта 5 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что сторона после истечения срока выполнения работ и незаявления второй стороной незамедлительно одностороннего отказа от исполнения договора может сколько угодно долго не исполнять ранее не исполненное обязательство. В данном случае нарушение является длящимся, а, следовательно, отказ от договора заявляется не по тем же основаниям, а по основанию продолжения нарушения подрядчиком таких сроков выполнения работ, предусмотренных договором, уже и после наступления срока их выполнения. Заявление отказа от договора при продолжении нарушения не может расцениваться как недобросовестное поведение АО "ЛИИ им. М.М. Громова".

В связи с непредоставлением генеральным подрядчиком документов, подтверждающих соблюдение установленного договором порядка сдачи в приемку работ, предусмотренных договором на истребованную заказчиком сумму, до истечение срока их исполнения, и до получения уведомления о расторжении договора, как и возврата части неотработанного аванса, после прекращения действия договора, на стороне ООО "Инжиниринговая Компания "2К", после получения обоснованной претензии с уведомлением о расторжения договора и требованием возврата аванса, образовалось неосновательное обогащение, в виде не возвращенного неотработанного аванса, который следует взыскать с генерального подрядчика в пользу заказчика.

Кроме того, согласно п. 25.1. договора любая договорённость между сторонами, влекущая за собой новые обязательства, не предусмотренные договором, считается действительной только тогда, когда она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения, подписанного уполномоченными представителями Сторон.

Суд первой инстанции указал, что такого соглашения между АО "ЛИИ им. М.М. Громова" и ООО "Инжиниринговая Компания "2К" подписано не было.

Суд первой инстанции отклонил довод ООО "Инжиниринговая Компания "2К" о том, проектная и рабочая документации на момент заключения договора не соответствовали потребностям АО "ЛИИ им. М.М. Громова".

Суд первой инстанции указал, что утверждения о непригодности проектной документации для строительства, препятствующей выполнению работ, противоречит положительному заключению ГУ МО "Мособлгосэкспертиза" от 26.10.2009 г.

В соответствии с ч. 4 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ, государственная экспертиза проектной документации проводится федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта РФ, уполномоченными на проведение государственной экспертизы проектной документации, или подведомственными указанным органам государственными (бюджетными или автономными) учреждениями.

Уполномоченным органом по проведению экспертизы является ГУ МО "Мособлгосэкспертиза". Суд первой инстанции указал, что ООО "Инжиниринговая Компания "2К", не являясь организацией уполномоченной давать оценку проектным решениям, ставит под сомнение актуальность решения органа, уполномоченного на проведение государственной экспертизы.

Кроме того, генеральный подрядчик, участвуя в запросе предложений с предварительным квалификационном отбором на право заключения договора (далее -процедура закупки), до подачи заявки, был ознакомлен с проектной документацией, что подтверждается договором на оказание услуг строительного контроля и выполнение функций заказчика по строительному контролю N 6364 от 24.03.2014 г., заключенному между ОАО "ЛИИ им. М.М. Громова" и ООО "Инжиниринговая Компания "2К", где предметом строительного контроля являлась проверка выполнения генеральным подрядчиком и его субподрядчиками работ при строительстве объекта капитального строительства на соответствие требованиям проектной и разработанной на ее основе и утвержденной рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений объекта капитального строительства. В случае понимания невозможности выполнения работ в соответствии с данной документацией, генподрядчик имел возможность не принимать участие в процедуре закупки. Однако, приняв участие в процедуре закупки и заключив договор, ООО "Инжиниринговая Компания "2К" взяло на себя обязательство по выполнению работ в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение ГУ МО "Мособлгосэкспертиза".

В силу п. 1 ст. 716 ГК РФ ответчик о приостановке работ не заявил и продолжил выполнение работ.

В соответствии с п. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В судебном заседании 26.05.2022 г. стороной ответчика было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы, поскольку судом были нарушены положения ч.4,5 ст. 25 АПК РФ об отводе эксперта. При принятии суд первой инстанции не учитывал экспертное заключение, при этом не рассмотрел вопрос о проведение повторной экспертизы.

Поскольку в суде апелляционной инстанции ответчик заявил о проведении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции признал обоснованным указанное заявлении и назначил проведение экспертизы определением от 23.06.22.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ ООО "Инжиниринговая Компания "2К", исходя из условий договора N 6905 от 22.05.2015 г.;

2. Соответствуют выполненные работы требованиям по качеству? Если не соответствуют, определить характер недостатков, а также стоимость некачественно выполненных работ;

3. Соответствует ли Рабочая документация "В производство работ" в части фактически выполненных работ Проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы?

4. На основании какой документации, Проектной или Рабочей сформирована Ведомость объемов работ по объекту (приложение N 3 к Договору генерального подряда) и Техническое задание на выполнение работ по объекту (Приложение N 6 к Договору генерального подряда)?

5. Какова стоимость фактически выполненных работ ООО "Инжиниринговая Компания "2К", исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы на дату заключения договора?

В адрес суда поступило экспертное заключение.

Ответчик заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, поскольку представители ответчика при проведении обследования объектов экспертизы не были допущены на место проведения экспертизы, а согласно экспертному заключению не все объекты были исследованы экспертом, что эксперт пояснил в судебном заседании.

Рассмотрев заявленное ходатайство, апелляционный суд удовлетворил ходатайство ответчика и назначил дополнительную судебную экспертизу.

Перед экспертом поставлены вопросы об определении объема и стоимости фактически выполненных работ ООО "ИНЖИНИРИНГОВАЯ КОМПАНИЯ "2К" по следующим позициям:

- производство общестроительных работ КПП "ГРАНИТ";

- устройство выводной рулежной дорожки стенда "ГРАНИТ" длиной 160-м.;

- устройство рабочей площадки и соединительной рулежной дорожки стенда "ГРАНИТ".

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы, с учетом результатов экспертизы, установил, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению исходя из следующего.

В нарушение условий графика финансирования проведения работ, истец перечислил ответчику аванс в размере 46.100.670,68 руб. не в июле 2015 г., а только в декабре 2015 г., т.е. с задержкой в 6 (шесть) месяцев. Истцом было нарушено условие договора, в частности, согласно п. 4.5. договора истец, в течение 10 рабочих дней обязан перечислить ответчику в качестве аванса 5.000.000 руб. Истец 08 декабря 2015 года платежным поручением N 7241, перечислил ответчику аванс в размере 46 100 670,68 руб. (в том числе НДС 18 %).

Дополнительным соглашение N 1 от 28.08.2015 года, стороны сдвинули график обязательных платежей на сентябрь 2015 г., но и это обязательство не было исполнено истцом. В итоге, только в декабре 2015 г., истец перечислил ответчику 46 млн. руб., куда входили и обязательные платежи, в виде авансов.

Строительные работы велись ответчиком без надлежащим образом оформленного разрешения на строительство объекта, которое должен получать истец.

В соответствии с законодательством и по условиям договора, получение разрешения на строительство, возложено на истца.

Работы на объекте приостановлены по предписанию Мособлпрокуратуры до получения разрешения на строительство, что послужило поводом для истца приостановить работы на объекте, при этом истец не принял в установленном порядке, фактически выполненные ответчиком работы и не законсервировал объект, что привело к нарушению Градостроительного кодекса РФ.

От истца в адрес ответчика поступило уведомление (от 15.08.2017 г.) об одностороннем отказе от исполнения договора.

Однако, согласно протоколу N 30-5 от 28.09.2017 г. истец предложил расторгнуть договор по соглашению сторон, с зачетом фактически выполненных работ, в том числе, работ, которые можно будет зачесть после прохождения повторной государственной экспертизы проектной документации объекта.

В материалах дела имеются ведомости выполненных работ, утвержденные представителями истца (Том 8, л.д. 100-108), в соответствии с которыми подтверждается факт того, что работы ответчиком проводились.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-27690/2022, от 21.06.2022 года, ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы было удовлетворено, и по делу была назначена повторная строительно-техническая экспертиза, которая была поручена ООО Центр Независимых Экспертиз "ЛИБРА", эксперту Фомину Юрию Ивановичу.

29.08.2022 года в материалы дела от ООО Центр Независимых Экспертиз "ЛИБРА" поступило Экспертное заключение, подготовленное экспертом Фоминым Ю.И. (далее - "Экспертное заключение").

20.10.2022 года по ходатайству ответчика, определением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-27690/2022, назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза.

10.01.2023 года в материалы дела от ООО Центр Независимых Экспертиз "ЛИБРА" поступило заключение эксперта N 09АП-27690/2022/12/22 от 29.12.2022 года подготовленное экспертом Фоминым Ю.И. (далее - "Дополнительное экспертное заключение").

По результатам экспертного заключения и дополнительного экспертного заключения общая стоимость работ, фактически выполненных ответчиком на дату заключения договора составляет 40 184 382,00 руб. (в том числе НДС 18 %).

Требование о возврате полученного аванса не подлежит удовлетворению, поскольку истец, заявляя отказ от договора, злоупотребил правом, нарушив явно выраженный законодательный запрет. После заявления отказа от договора истец подтвердил его действие (договора), предложив расторгнуть договор по соглашению сторон и совершив действия, направленные на приемку фактически выполненных работ.

Также, истец своими действиями вознамерился оставить в своем распоряжении результат работ, стройматериалы и денежные средства, выплаченные за производство этих работ.

Данные обстоятельства противоречат положению ст.717 ГК РФ и п. 23.8 договора.

В силу протокола о создании комиссии по приемке выполненных работ стороны пытались оценить объем выполненных работ. В частности, со стороны истца в адрес ответчика было направлено письмо N 033/494 от 21.11.2017 года о включении в состав рабочей комиссии представителей ответчика, на предмет определения объемов фактически выполненных работ по ДТП N 6905.

Кроме этого, в рамках работы организованной комиссии по определению фактически выполненных работ, были определены фактически выполненные работы, что подтверждается протоколами оперативного совещания рабочей комиссии от 18.12.2017 г.; 30.01.2018 г.; 21.03.2018 г. и от 18.04.2018 г., а также ведомостью выполнения объемов работ от 09.10.2018 года (письмо истца N 01-3912/033).

В связи с утратой интереса истца к объекту строительства, в связи с отсутствием разрешительной документации на строительство и предписанием Мособлпрокуратуры, и ситуации в целом, дополнительное соглашение о расторжении договора так и не было заключено, а отношения между сторонами не урегулированы, не произведена оценка фактически выполненных работ, как следствие не урегулированы финансовые вопросы между сторонами.

Ответчик фактически выполнил работы, имеющие для истца потребительскую ценность, объем данных работ подтверждается ведомостями подписанными представителями сторон, а также установлен экспертизой. Кроме этого за истцом остается результат выполненных работ и строительные материалы, использованные при производстве работ.

Исходя из того, что истец не вправе требовать с ответчика возврата всей суммы аванса, поскольку с учетом экспертного заключения и дополнительного экспертного заключения сумма неотработанного аванса на дату заключения договора, составляет (46 100 670,68-40 184 382,00) = 5 916 288,68 руб. (в том числе НДС 18%).

Суд апелляционной инстанции установил, что ответчик признал с учетом результата проведенной экспертизы сумму неотработанного аванса в размере 5.916.288.68 руб.

В рамках судебного заседания, проходившего 28.02.2023 года, истцом в суд были предоставлены рецензия на экспертное заключение, объяснения в порядке ст.81 АПК РФ и технические отчеты.

Суд апелляционной инстанции критически относится к изложенным выводам, поскольку соответствующая рецензия (Заключение эксперта N 9989) выполнена по заказу истца без участия представителей ответчика и иных заинтересованных лиц, в связи с чем, не может расцениваться как доказательство, объективно подтверждающее отсутствие недостатков судебной экспертизы.

Кроме того, представленная истом в суд рецензия на экспертное заключение, составленная и проведенная по инициативе истца, не может являться тем доказательством, на основании которого экспертиза, о несогласии с которой истец заявляет, может быть признана ненадлежащим доказательством.

Указанная рецензия не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и не может быть принята как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы.

Рецензент не предупреждался об уголовной ответственности, исследование произведено вне рамок судебного разбирательства. Кроме того, рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством, как форма доказывания. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов истца, так как помимо всего прочего рецензией исследуется только первая часть экспертного заключения, а не все экспертное заключение в целом.

Процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование экспертных заключений. Рецензия является субъективным мнением специалиста, составление одним экспертом критической рецензии на заключение другого эксперта одинаковой с ним специализации без наличия на то каких-либо процессуальных оснований, не может расцениваться как доказательство, опровергающее выводы эксперта.

Таким образом, представленные истцом рецензия и технические отчеты не могут быть приобщены к материалам дела, поскольку это мнение отдельно взятого специалиста, либо группы специалистов в определенной области, отразившее свое видение на предмет проведенной экспертизы, без изучения материалов дела, без выезда на объект экспертизы и учета фактических обстоятельств.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положений ст. 71 АПК РФ, установил, что требования истца о взыскании неосновательного обогащения подлежат удовлетворению в размере 5.916.288 руб. 68 коп.

С учетом положений ст. ст. 329, 330 ГК РФ, п. 15.5.1 договора, где установлено, что за нарушение срока окончания выполнения работ по договору, указанному в разделе 5 договора, на срок до 30 календарных дней предусмотрена ответственность в виде начиления неустойки в размере 0,01 % за каждый календарный день просрочки от договорной стоимости работ соглас 3 раздела договора, а свыше 30 календарных денй - 0,5% за каждые 15 календарных дней просрочки от договорной стоимости работ согласно 3 раздела договора. При этом общая сумма неустойки не может превышать 21.900.287 руб. 43 коп.

Суд апелляционной инстанции произвел расчет неустойки с учетом п.15.5.1 договора за период с 01.07.16 по 28.09.17, размер которой составил 443.721 руб. 65 коп.

Поскольку неосновательное обогащение с момента расторжения договора не было возвращено, истец обоснованно заявил требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 29.09.17 по 20.03.19 в размере 664.002 руб. 09 коп.

Требование о взыскании убытков не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно ч. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его права не было нарушено (упущенная выгода).

Применительно к правовому характеру настоящего спора в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец должен доказать наличие четырех квалифицирующих признаков, позволяющих суду принять решение о возмещении ему убытков: факт нарушения его права; наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками; размер требуемых убытков; факт принятия мер к предотвращению убытков. Только совокупность всех данных признаков позволяет принять решение о взыскании убытков.

Обязательным условием наступления ответственности является причинная связь между противоправными действиями ответчика и наступившим вредом.

Исходя из смысла названных норм, для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и возникшими убытками, а также размер убытков. Доказыванию подлежит каждый элемент убытков.

Судом из представленных материалов дела не усматривается, что у истца возникли убытки; что убытки возникли у истца именно по вине ответчика и находятся в прямой причинно - следственной связи с его действиями (бездействием).

Согласно ч. 1 ст. 1064 ГК РФ - вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

В соответствии с указанной нормой заявитель, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать противоправность действий ответчика, причинную связь между допущенными нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, то есть к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств, свидетельствующих о противоправности действий ответчика, наличия и размере убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, причинившего вред.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследовании выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Суд апелляционной инстанции установил, что истцом не представлено доказательств виновных действий ответчика в причинении убытков и наличие между убытками и виновными действиями ответчиков причинно-следственной связи, суд не находит оснований для удовлетворения иска, в связи с чем требования подлежат отклонению.

В силу положений ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям.

Расходы за проведение экспертизы относятся на истца в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2022 по делу N А40-87537/19 изменить и изложить в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания "2К" (ОГРН: 1047796369940) в пользу акционерного общества "Летно-исследовательский институт имени М.М. Громова" (ОГРН: 1125040002823) неосновательное обогащение в размере 5.916.288 руб. 68 коп., неустойку за период с 01.07.16 по 28.09.17 в размере 443.721 руб. 65 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 29.09.17 по 20.03.19 в размере 664.002 руб. 09 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 10.916 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с акционерного общества "Летно-исследовательский институт имени М.М. Громова" (ОГРН: 1125040002823) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания "2К" (ОГРН: 1047796369940) расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3.000 руб.

Произвести зачет в части расходов по оплате государственной пошлины, в результате которого взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания "2К" (ОГРН: 1047796369940) в пользу акционерного общества "Летно-исследовательский институт имени М.М. Громова" (ОГРН: 1125040002823) расходы по оплате государственной пошлины в размере 7.916 руб.

Перечислить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда в адрес ООО ЦЕНТР НЕЗАВИСИМЫХ ЭКСПЕРТИЗ "ЛИБРА" (ИНН 9715390926) денежные средства в размере 98.000 руб. по счету N 186 от 29.08.22, в размере 59.000 руб. по счету N 221 от 09.01.2023.

Возвратить депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда в адрес акционерного общества "Летно-исследовательский институт имени М.М. Громова" (ОГРН: 1125040002823) денежные средства, уплаченные по платежному поручению N 4695 от 10.10.22 в размере 90.100 руб., по платежному поручению N 4565 от 28.09.22 в размере 41.000 руб., по платежному поручению N 2444 от 03.06.22 в размере 142.000 руб., по платежному поручению N 1601 от 20.01.23 в размере 7.000 руб.

Возвратить депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда в адрес обществу с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания "2К" (ОГРН: 1047796369940) денежные средства, уплаченные по платежному поручению N 3112 от 30.05.22 в размере 100.000 руб., по платежному поручению N 5833 от 22.09.22 в размере 50.000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

А.Б. Семёнова В.И. Тетюк