Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2023 г. N 11АП-517/23 по делу N А55-17448/2022

г. Самара

16 марта 2023 г.

Дело N А55-17448/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 марта 2023 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Некрасовой Е.Н., судей Корнилова А.Б., Сорокиной О.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Трошенковой А.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 13.03.2023 в помещении суда апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" на решение Арбитражного суда Самарской области от 24.11.2022 по делу N А55-17448/2022 (судья Мехедова В.В.), возбужденному по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295), г.Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (ИНН 6315802344, ОГРН 1026300965129), г.Самара, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Горпромстрой" (ИНН 6312203462, ОГРН 1206300034203), г.Самара, об оспаривании заключения,

в судебном заседании приняли участие:

от ОАО "РЖД" - Ощепкова С.В. (доверенность от 05.03.2022),

от Самарского УФАС России - Самаркина Ю.Ю. (доверенность от 03.11.2022),

от ООО "Горпромстрой" - не явился, извещено,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением об оспаривании заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - антимонопольный орган) от 12.04.2022 по результатам проверки сведений о недобросовестных участниках торгов; об обязании антимонопольного органа устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ОАО "РЖД" в течение тридцати дней со дня вступления судебного акта в законную силу путем повторного рассмотрения обращения ОАО "РЖД" о необходимости включения сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Горпромстрой" (далее - ООО "Горпромстрой") в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).

ООО "Горпромстрой" привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением от 24.11.2022 по делу N А55-17448/2022 Арбитражный суд Самарской области в удовлетворении заявленных требований отказал.

ОАО "РЖД" в апелляционной жалобе просило отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Антимонопольный орган апелляционную жалобу отклонил по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

ООО "Горпромстрой" отзыв на апелляционную жалобу не представило, что не препятствует рассмотрению настоящего дела по имеющимся в нем доказательствам.

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" апелляционную жалобу поддержала, просила отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное.

Представитель антимонопольного органа апелляционную жалобу отклонила, просила оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

На основании ст.156 и 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя ООО "Горпромстрой", надлежащим образом извещенного о времени и месте проведения судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзыве и письменных пояснениях, заслушав представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, 21.01.2022 ОАО "РЖД" в единой информационной системе в сфере закупок разместило извещение N 32211055823 о проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 88/ОАЭ-КБШ/22; заказчик - ОАО "РЖД", предмет закупки/договора - на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту детского круглогодичного оздоровительного центра санаторного типа "Услада", начальная (максимальная) цена договора - 1 719 769 руб. 20 коп. (с НДС), срок окончания подачи заявок - 31.01.2022 в 09 час 00 мин, подведение итогов - 15.02.2022.

В соответствии с протоколом заочного заседания конкурсной комиссии от 15.02.2022 N 63НЗЭФ-1-КК/7/пр победителем открытого аукциона в электронной форме N 88/ОАЭ-КБШ/22 признан участник N 1 (ООО "Горпромстрой"), предложивший лучшую цену по итогам ранжирования заявок - 1 433 141 руб. (НДС не облагается).

Поскольку ООО "Горпромстрой" в установленный срок договор по результатам аукциона не подписало и документы, представление которых на этапе заключения договора предусмотрено аукционной документацией, не представило, ОАО "РЖД" в соответствии с Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (утв.Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211; далее - Правила N 1211) обратилось в антимонопольный орган по вопросу включения сведений об ООО "Горпромстрой" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения обращения ОАО "РЖД" антимонопольный орган составил заключение от 12.04.2022 N 3156/7 об отсутствии оснований для включения сведений об ООО "Горпромстрой" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с заключением антимонопольного органа, ОАО "РЖД" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Ч.1 ст.198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч.1 ст.65 АПК РФ).

В соответствии со ст.1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч.1 данной статьи (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Закон N 223-ФЗ устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг для отдельных категорий юридических лиц.

Ст.2 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, данным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч.3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в ч.3.1 и 3.2 ст.3 Закона N 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В целях обеспечения исполнения поставщиками (исполнителями, подрядчиками) принятых на себя обязательств и предотвращения злоупотреблений со стороны недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом N 223-ФЗ предусмотрена возможность включения лиц в реестр недобросовестных поставщиков.

Ч.2 ст.5 Закона N 223-ФЗ установлено, что сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров, включаются в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с ч.3 ст.5 Закона N 223-ФЗ перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков регламентирован Правилами N 1211.

В силу п.1 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Приказ N 164/13) полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами N 1211, возложены на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Комиссия проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется приказом ФАС России (п.2.1 Приказа N 164/13).

Мотивируя свое решение, антимонопольный орган исходил из следующего.

21.01.2022 на официальном сайте единой информационной системы ОАО "РЖД" размещено извещение N 32211055823 о проведении аукциона.

В главе 4 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (утв. Советом директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018) содержится порядок заключения, исполнения и расторжения договора.

Согласно п.467 Положения о закупке договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством РФ заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через 5 дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

В соответствии с п.470 Положения о закупке в случае если документацией о конкурентной закупке установлено требование обеспечения исполнения договора, договор может быть заключен только после предоставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в порядке, форме и в размере, указанным в документации о конкурентной закупке. Размер обеспечения исполнения договора устанавливается в документации о конкурентной закупке, но не может превышать 30 % от начальной (максимальной) цены договора, если иное не предусмотрено данным Положением.

Согласно протоколу о подведении итогов открытого аукциона от 15.02.2022 N 63 НЗЭФ-1-КК/7/пр, размещенному в ЕИС 17.02.2022, победителем аукциона признан участник N 1 (ООО "Горпромстрой").

01.03.2022 ОАО "РЖД" в соответствии с п.459 Положения о закупке направило в ООО "Горпромстрой" проект договора.

По истечении установленных сроков ООО "Горпромстрой" подписанный договор и необходимые документы не представило.

В соответствии с п.464 Положения о закупке в случае непредставления подписанного договора победителем, иным участником, с которым заключается договор в сроки, указанные в документации о конкурентной закупке, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

П.465 Положения о закупке установлено, что в случае непредставления победителем, иным участником, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора (в случае наличия такого требования в документации) в сроки, указанные в документации о конкурентной закупке, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

В связи с изложенным ОАО "РЖД" 22.03.2022 составило протокол N 63 НЗЭФ-1-КК/11/пр о признании ООО "Горпромстрой" уклонившимся от заключения договора по результатам проведенного аукциона.

Согласно письменным пояснениям ООО "Горпромстрой", представленным в антимонопольный орган, непредставление подписанного договора и необходимых документов было обусловлено введением в отношении Российской Федерации ограничительных мер экономического характера, закрытием традиционных поставок отдельного сырья для металлургической промышленности из иностранных государств по отлаженным транспортным схемам, ростом экспортных котировок и изменением курса рубля, что привело к значительному росту цен на промышленную продукцию. ООО "Горпромстрой" также указало на то, что согласно оценке ФАС России в течение первого квартала 2022 года базовые виды металлопродукции на внутреннем рынке подорожали на 15-30%, рост цен на сырье происходит вслед за мировыми ценами, отдельные виды сырья закупаются металлургической промышленностью за рубежом. Таким образом, ООО "Горпромстрой" не представляется возможным выполнить работы по результатам аукциона.

С учетом вышеизложенного, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ООО "Горпромстрой" не совершены действия (бездействие), указывающие на намерение участника уклониться от заключения договора по результатам проведенного ОАО "РЖД" аукциона.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции также сделал вывод о том, что непредставление ООО "Горпромстрой" подписанного договора и необходимых документов обусловлено объявлением о начале специальной военной операции 24.02.2022 и введением в отношении Российской Федерации ограничительных мер экономического характера.

ООО "Горпромстрой" выражало согласие заключить и исполнить договор на иных условиях, чем предусмотрено извещением и документацией о проведении аукциона, путем увеличения цены договора в связи с существенным изменением экономической ситуации.

Подавая заявку на участие в аукционе 28.01.2022 (то есть задолго до начала специальной военной операции - 24.02.2022), ООО "Горпромстрой" основывалось на рентабельности выполнения работ исходя из средней цены на строительные материалы и металлургическую продукцию на момент подачи заявки, и не могло предвидеть события, повлекшие значительное увеличение цен.

Кроме того, как отметило ООО "Горпромстрой" в отзыве на заявление, договор по результатам аукциона N 88/ОАЭ-КБШ/22 ОАО "РЖД" не был заключен ни с одним из участников закупки.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определение от 07.06.2001 N 139-О) применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающее конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицами принятых на себя обязательств в рамках закупочной процедуры, и поэтому основанием для включения сведений в такой реестр должно являться недобросовестное поведение признанного победителя закупки, препятствующее заключению и (или) исполнению договора.

Действующее законодательство не содержит безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае, в связи с чем при рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения (подписания) договора антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона N 223-ФЗ либо наличием решения заказчика о признании участника уклонившимся от заключения договора, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав им надлежащую оценку.

С учетом изложенного, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции правильно согласился с выводом антимонопольного органа о том, что в рассматриваемом случае ООО "Горпромстрой" не совершены действия (бездействие), указывающие на намерение уклониться от заключения договора по результатам проведенного аукциона, признаки недобросовестного поведения общества не установлены, следовательно, оснований для включения его в реестр недобросовестных поставщиков не имеется.

При этом суд первой инстанции также принял во внимание, что по сведениям единой информационной системы, ООО "Горпромстрой" за время своей деятельности заключило 4 контракта, которые сейчас находятся в статусе "Исполнение завершено", что свидетельствует о добросовестном поведении общества, как участника гражданского оборота, нацеленного на надлежащее исполнение взятых на себя обязательств.

Таким образом, у антимонопольного органа имелись правовые и фактические основания для принятия оспариваемого заключения.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ требование о признании недействительным ненормативного акта, незаконным решения и действия (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые ненормативный акт, решение, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя. Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из условий является основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

Поскольку по настоящему делу совокупность указанных обстоятельств не установлена, суд первой инстанции правомерно отказал ОАО "РЖД" в удовлетворении заявленных требований.

Довод ОАО "РЖД" в апелляционной жалобе о том, что суд первой инстанции в обжалуемом решении ошибочно сослался на положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" вместо Закона N 223-ФЗ, подлежит отклонению, поскольку данное обстоятельство не привело к принятию незаконного судебного решения.

Повторно проанализировав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу, направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом первой инстанции, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

Суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную оценку, а потому у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, которые могли послужить основанием для отмены обжалуемого решения в соответствии со ст.270 АПК РФ, из апелляционной жалобы не усматривается.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ОАО "РЖД".

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 24 ноября 2022 года по делу N А55-17448/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Н. Некрасова

Судьи

А.Б. Корнилов О.П. Сорокина