Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2023 г. N 09АП-5877/23 по делу N А40-87125/2022

г. Москва

21 марта 2023 г.

Дело N А40-87125/22

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Елоева А.М.,

судей Лялиной Т.А., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Балан А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Торговый дом "Авантаж" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2022 по делу N А40-87125/22 по иску ОАО "РЖД" (ОГРН: 1037739877295) к ООО "Торговый дом "Авантаж" (ОГРН: 1092367003882) о взыскании 1 666 620 руб. 29 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Дмитриевская М.А. по доверенности от 30.11.2022,

от ответчика: Егоров В.С. по доверенности от 01.01.2023,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги" (далее - истец, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Торговый дом "Авантаж" (далее - ответчик, ООО "ТД "Авантаж") о взыскании 1 666 620 рублей 29 коп. задолженности по договору поставки от 24 июля 2019 года N 3498321.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 декабря по делу N А40-87125/22-13-788 с ООО "Торговый дом "Авантаж" в пользу ОАО "Российские железные дороги" взыскана неустойка по договору N 3498321 от 24 июля 2019 года в размере 1 666 620 рублей 29 коп.

Не согласившись с принятым решением ООО "ТД "Авантаж" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске. Как отмечается в жалобе со ссылкой на переписку сторон, в том числе посредством электронного документооборота, судом первой инстанции не приняты во внимание обстоятельства о нарушении истцом срока подписания Договора и неготовности площадок для приёмки и монтажа товара, признанные оппонентом в первоначальной претензии, как и факты неготовности площадок по исковым требованиям в рамках настоящего спора. Между тем, данные обстоятельства свидетельствуют о системных нарушениях истцом принятых на себя обязательств. Кроме того, ответчик считает, что размер договорной неустойки в сумме 1 666 620 рублей 29 коп. чрезмерно завышен и противоречит компенсационному характеру неустойки. Истцом не обосновано, какие убытки и потери были им понесены. Пунктом 9.1. Договора предусмотрено, что за просрочку поставки товара/непоставку товара (за просрочку выполнения/невыполнения работ, проведения/непроведение инструктажа) покупатель вправе потребовать от поставщика уплаты неустойки в размере 0,1 % от стоимости несвоевременно поставленного/непоставленного товара (включающей стоимость работ и инструктажа, если это предусмотрено спецификацией) за каждый день просрочки/непоставки. При этом пункт 9.1. Договора не содержит ограничений по сумме начисления неустойки, в то время как обычаем делового оборота, как правило, устанавливается ограничение суммы неустойки в размере 10% от суммы неисполненного обязательства. Таким образом, применение размера неустойки в 0,1 % составляет 36,5 % годовых, что необоснованно завышено, что, по мнению заявителя жалобы, свидетельствует о попытке истца незаконно получить дополнительное обогащение за счёт ответчика сверх поставленного товара, и является основанием для снижения суммы неустойки. Также, в жалобе обращается внимание на контррасчёт процентов по двукратной ставке рефинансирования ЦБ РФ, сумма по которому составила 572 532 рубля 05 коп., являющаяся справедливой, обоснованной и соразмерной нарушенному праву. Относительно расчёта неустойки отмечается, что в его пункте 3 истцом ошибочно начислена неустойка за нарушение срока поставки крана мостового 1-А-1-6-6-380-УХЛЗ в сумме 45 240 рублей 73 коп. Так, согласно пункту 5 спецификации к Договору, цена товара по данной позиции составляет 1 280 758 рублей 25 коп. Указанная цена обозначена и в двусторонне подписанной товарной накладной ТОРГ-12 N 12230003 от 23 декабря 2019 года. В товарной накладной также указан кран мостовой 1-А-5-14-6-380-УХЛЗ (пункт 6 спецификации), стоимостью 1 950 722 рубля 15 коп., в отношении которого требование о неустойке не заявлено. В пункте 3 расчёта истец не указал данный кран мостовой, но незаконно дополнительно рассчитал штрафную санкцию также и от цены указанного товара, то есть от суммы двух товаров в размере 3 231 480 рублей 40 коп., что недопустимо. Следовательно, в пункте 3 расчёта неустойки на сумму 45 240 рублей 73 коп. истцом допущена ошибка. Верной является сумма 38 422 рубля 75 коп. Одновременно, заявитель жалобы указал, что истец не направлял ответчику отгрузочную разнарядку. Так, в ответ на письмо покупателя от 12 февраля 2021 года N 2218/ЦДЗС поставщик направил письмо от 02 сентября 2021 года N 489, которое покупатель в дело не представил. В данном письме ответчик указал на то, что уведомил истца о предстоящих отгрузках товара письмами NN 450 и 451 от 16 октября 2019 года, согласно условию пункта 4.3. Договора (Договором предусмотрено право покупателя давать поставщику указания об отгрузке). При этом покупатель не направил в адрес поставщика ответы на указанные уведомления о готовности к отгрузкам. Поставщик действовал в интересах покупателя и, не получив ответ на уведомления об отгрузке, фактически принял от покупателя указание об иной дате поставке. Последним согласован новый график отгрузки товара, срок по которому поставщиком не нарушен.

Таким образом, истец совершил конклюдентные действия по изменению условий Договора в части срока поставки товара. Своими действиями истец стимулировал ответчика на продолжение действий по поставке с изменёнными истцом условиями. Подобные действия в судебной практике признаются как изменение условий договора (пункт 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05 мая 1997 года N 14). Кроме того, исполнение договора одной стороной и принятие этого исполнения другой стороной высшие судебные органы также трактуют как конклюдентные действия и наделяют их возможностью порождать правовые последствия в виде изменения договора (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2016 года N 1-КГ16-21). В жалобе дополнительно отмечается, что покупатель обладает правом давать указания об отгрузке, на стороны распространяется действие положений статьи 509 Гражданского кодекса Российской Федерации. Однако, истец не направил ответчику отгрузочную разнарядку (часть 2 статьи 509 Гражданского кодекса Российской Федерации), обратного в материалы дела не представил.

В представленном отзыве на жалобу истец отметил, что ответчик необоснованно ссылается на отсутствие готовности истца принять товар и результат работ ввиду отсутствия необходимых площадей для поставки и проведения работ, поскольку ссылается на переписку, в которой указаны объекты, не относящиеся к предмету спора. ОАО "РЖД" не заявляются требования по данным объектам, что подтверждается расчётом к иску. Истец также возражает против применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, отмечая, что суд наделён правом уменьшить неустойку, если установит, что подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Однако, доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, ответчиком не представлены. Истец также отметил, что условие о размере неустойки согласовано сторонами в Договоре, сведений о наличии преддоговорного спора в этой части материалы дела не содержат. Истец считает, что определение размера неустойки, подлежащей взысканию, сопряжено с оценкой обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств, а также со значимыми в силу материального права категориями (разумность и соразмерность), обусловлено необходимостью установления баланса прав и законных интересов кредитора и должника. Согласованная сторонами в Договоре неустойка в размере 0,1% в день за каждый день просрочки не является чрезмерно высоким и соответствует сложившейся практике договорных отношений хозяйствующих субъектов и соразмерен последствиям допущенного ответчиком нарушения (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2020 года по делу N А40-222221/2019, от 07 сентября 2020 года по делу N А40-316805/2019, от 22 октября 2020 года по делу N А40-82676/2020, постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2017 года по делу N А40-9414/2016). При этом представленный расчёт неустойки, как полагает истец, является и арифметически верным. Что касается довода ответчика о ненаправлении в его адрес отгрузочной разнарядки, то, по мнению истца, он не соответствует условиям Договора и фактическим обстоятельствам дела. Так, по утверждению истца, Договором не предусмотрена обязанность покупателя направлять разнарядки в адрес поставщика; срок поставки согласован сторонами в графике поставки в соответствии с пунктами 1.3 и 1.4 Договора; досрочная поставки товара допускается только с согласия покупателя.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на жалобу, выслушав представителей истца и ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, между истцом и ответчиком заключён договор поставки от 24 июля 2019 года N 3498321, по условиям пункта 1.2 которого поставщик (ответчик) обязался поставить, а покупатель (истец) принять и оплатить товар, указанный в спецификациях, являющихся приложениями к настоящему Договору. Поставщик также обязался выполнить монтажные и пуско-наладочные работы (ввод в эксплуатации) в отношении товара (работы), а также провести инструктаж сотрудников получателя о порядке эксплуатации и обслуживания товара (инструктаж) в соответствии с условиями Договора, если спецификацией предусмотрено, что стоимость работ и инструктажа входит в цену товара.

Наименование и количество товара, а также состав работ, предмет, объём инструктажа, цена указываются в спецификациях к Договору и соответствуют условиям проведённой процедуры размещения заказа, указанной в пункте 1.1 настоящего Договора. Сроки поставки товара согласовываются сторонами в графике поставки, являющейся неотъемлемой частью настоящего Договора (пункт 1.3 Договора), согласно которому поставщик обязался в срок до ноября 2019 года осуществить поставку 27 мостовых кранов на общую сумму в размере 133 123 224 рубля 65 коп. в эксплуатационные локомотивные депо покупателя.

В соответствии с пунктом 4.4 Договора датой исполнения поставщиком своих обязательств по поставке товара и выполнения работ считается дата подписания уполномоченным представителем покупателя акта сдачи-приёмки выполненных работ и предоставлению покупателю полного комплекта документов на товар, указанный в пункте 2.4 Договора.

В нарушение условий Договора товар поставлен поставщиком за пределами сроков, установленных графиком поставки товара, что подтверждается актами сдачи-приёмки выполненных работ.

В силу пункта 9.1. Договора за просрочку поставки товара покупатель вправе потребовать от поставщика уплаты неустойки в размере 0,1% от стоимости несвоевременно поставленного товара за каждый день просрочки.

С учётом положений данного пункта размер неустойки, рассчитанный истцом, составил 3 310 180 рублей 27 коп.

В ответе на досудебную претензию истца от 05 марта 2020 года N ИСХ-3029/ЦДЗС с требованием об оплате неустойки за просрочку поставки товара ответчик письмом от 01 апреля 2020 года N ИСХ. - 125 выразило несогласие с предъявленной неустойкой, сославшись на обстоятельства, влияющие на срок поставки оборудования, в том числе на нарушение сроков подписания договора и неготовности площадок грузополучателей.

По результатам проверки обозначенных ответчиком фактов, проведённой ОАО "РЖД", доводы ООО "ТД "Авантаж" частично признаны обоснованы, в связи с чем истец произвёл перерасчёт размера неустойки с учётом срока заключения договора и исключением из расчёта подтверждённых позиций неготовности площадок грузополучателей (эксплуатационное локомотивное депо Иркутск - Сортировочный и эксплуатационное локомотивное депо Муром).

12 февраля 2021 года повторно в адрес ООО "ТД Авантаж" направлена претензия N ИСХ.-2218/ЦДЗС с расчётом неустойки в размере 1 666 620 рублей 29 коп., оставленная без удовлетворения.

Принимая во внимание приведённые обстоятельства, оценив по правилам статей 64, 66-68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, доводы и возражения сторон, действия сторон в рамках исполнения Договора, правильно применив положения статей 307, 309, 310, 330, Гражданского кодекса Российской Федерации, согласованные в порядке добровольного волеизъявления сторон положения Договора, суд первой инстанции, исходя из того, что ответчик доводы истца документально не опроверг, пришёл к правильному выводу об обоснованности требований истца о взыскании неустойки в заявленном размере.

Что касается доводов апелляционной жалобы, то они уже являлись предметом проверки в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Суд первой инстанции, исследовав доводы ответчика о применении сторонами электронного документооборота применительно к доводам об отсутствии готовности истца принять товар и результат работ ввиду отсутствия необходимых площадей для поставки и проведения работ, указал, что согласно пункту 2.14 Договора при наличии технической возможности, стороны вправе применять электронный документооборот. При этом подлежит подписанию Соглашение об использовании электронных документов по форме, содержащейся в приложении N 1 к договору.

Пункт 2.14 Договора относится к разделу 2 Договора "Цена товара и порядок оплаты", в котором стороны установили порядок оплаты и обмен первично-учётными документами для оплаты, а при заключении Соглашения об использовании электронных документов стороны вправе применить электронный документооборот.

Однако, Соглашение об использовании электронных документов к договору не заключено, что свидетельствует о несостоятельности ссылки ответчика на пункт 2.14 Договора о применении между сторонами электронного документооборота, как следствие, суд первой инстанции правильно указал на отсутствие доказательств надлежащей отправки в адрес истца писем N N 450, 451 от 16 октября 2019 года, 489 от 02 сентября 2021 года, 542 от 05 декабря 2019 года, 550 от 11 декабря 2019 года, 562 от 16 декабря 2019 года, 603 от 30 декабря 2019 года, и, которые в этой связи не могут быть отнесены к деловой переписке по вопросам исполнения Договора.

Как уже отмечалось, по результатам возражений ответчика истец произвёл перерасчёт требований об оплате неустойки, исключив из расчёта сумму требований за просрочку поставки кранов мостовых в адрес депо Иркутск - Сортировочный (письмо ответчика от 20 ноября 2019 года N 509) и двух поставок в адрес депо Муром (письмо ответчика от 12 ноября 2019 года N 493).

По поставкам в эксплуатационное локомотивное депо Муром - двух кранов марки N 1-А-1-6-6-380-УХЛЗ, кран марки N 1-А-5-14-6-3 80-УХЛЗ (пункт 3 расчёта, по товарной накладной N 12230003 от 23 декабря 2019 года - 2 крана), а так же в депо Орёл - двух кранов КМД-10-19-7,5 и КМД-10-22,5-6,5 (пункты 14, 15 расчёта) товар поступил за пределами согласованного срока поставки (график поставки к договору - ноябрь 2019 года), что также подтверждается представленными в материалы дела письмом ответчика по депо Орёл (пункты 14, 15 расчёта) от 16 декабря 2019 года N 562, где в пункте 2 указано дата отгрузки - 16 декабря 2019 года, что за пределами срока поставки по договору, и письмом ответчика от 12 ноября 2019 года N 493 по депо Муром, где указана поставка только 2-х кранов из предусмотренных к поставке 4-х кранов.

Данные факты приведены в претензии от 12 февраля 2021 года N ИСХ-2218/ЦДЗС и не опровергнуты ответчиком, в ответе на претензию от 02 сентября 2021 года N 489 ответчик не приводит причины нарушения сроков поставки.

Отклоняя ссылки ответчика на отсутствие разнарядок, суд первой инстанции, оценив условия Договора по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, правильно указал, что Договором оформление разнарядок не предусмотрено. Более того, пункт 4.3 Договора предусматривает обязанность поставщика заблаговременно за 14 дней до даты поставки уведомить покупателя о планируемой дате осуществления приёмки товара.

Из материалов дела следует, что ответчик не принимал меры к своевременному уведомлению истца о планируемой дате поставки. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют и судам не представлены.

Согласно статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность выполняемой работы и её завершения в срок.

Ответчик не предупредил истца о невозможности выполнения работы (монтажа), если краны были поставлены в срок. Письма, на которые ссылается ответчик, суд первой инстанции обоснованно не признал надлежащим уведомлением, поскольку поставка 2-х единиц в депо Орел и 2-х единиц в депо Муром состоялась за пределами срока поставки, что отмечалось выше, и уже являлось нарушением условий поставки со стороны ООО "ТД "Авантаж".

Относительно доводов о наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации апелляционная инстанция отмечает следующее.

В соответствии со статьёй 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24 марта 2016 года "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21 декабря 2000 года N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причинённого в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учётом конкретных обстоятельств дела. Таким образом, понятие несоразмерности носит оценочный характер.

Ответчиком заявлено о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако доказательства явной несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки не представлены (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом также учитывается, что размер неустойки был согласован сторонами в договоре, заключая который, ответчик действовал по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации). Таким образом, при заключении рассматриваемого договора ответчик знал о наличии у него обязанности выплатить истцу неустойку в согласованном размере в случае нарушения условий поставки.

Каких-либо возражений относительно размера неустойки и порядка её начисления ответчиком при подписании договора заявлено не было, соответствующие данные в материалах дела отсутствуют и судам не представлены.

Согласованный сторонами в договоре размер неустойки, установление сторонами в договоре более высокого размера неустойки, чем ставка рефинансирования, установленная Центральным Банком Российской Федерации, сами по себе не влечёт с неизбежностью необходимость применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Доказательств нарушения принципа свободы договора при заключении спорного ответчиком не представлено.

В свою очередь, кредитор в силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации не обязан доказывать возникновение у него убытков.

Учитывая изложенное, а также отсутствие доказательств явной несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства, суд апелляционной инстанции признаёт начисленную истцом неустойку справедливой, достаточной и соразмерной и, как следствие, не усматривает оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Оценив представленные в дело доказательства, доводы и возражения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленный в материалы дела расчёт неустойки является и арифметически выполненным правильно.

В виду приведённого, апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы, находит его законным и обоснованным, принятым при полном установлении и оценке обстоятельств, имеющих значение для дела, и правильном применении норм материального права. В свою очередь, доводы заявителя, изложенные в жалобе, не содержат фактов, которые влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции. Между тем, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2022 по делу N А40-87125/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.М. Елоев

Судьи

Т.А.Лялина Л.А. Яремчук