Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2023 г. N 17АП-1441/23 по делу N А60-30329/2022

г. Пермь

21 марта 2023 г.

Дело N А60-30329/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 марта 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дружининой Л.В.,

судей Пепеляевой И.С., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мамонтовой Д.И.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Генеральный подрядчик "Формула строительства",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 28 декабря 2022 года

по делу N А60-30329/2022

по иску общества с ограниченной ответственностью "Екатеринбургская градостроительная компания" (ОГРН 1076670008876, ИНН 6670167528)

к обществу с ограниченной ответственностью "Генеральный подрядчик "Формула строительства" (ОГРН 1196658072236, ИНН 6671100332)

о взыскании задолженности по договору подряда,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Альтерком" (ОГРН 1146685027983, ИНН 6685068230), общество с ограниченной ответственностью "Профремстрой" (ОГРН 1196658017830, ИНН 6658523699),

явку в заседание суда обеспечили в режиме веб-конференции

от истца - Степанова О.Н. по доверенности от 09.01.2023,

от ответчика - Мерзлякова М.В. по доверенности от 31.05.2022,

в отсутствие представителей третьих лиц,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Екатеринбургская градостроительная компания" (далее - истец, общество "ЕГСК") обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Генеральный подрядчик "Формула строительства" (далее - ответчик, общество "Генеральный подрядчик "Формула строительства") о взыскании задолженности в сумме 5 524 722,62 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.12.2022 иск удовлетворен частично: с ответчика в пользу истца взыскано 5 267 957,35 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины 48 271,21 руб. пропорционально удовлетворенным требованиям. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил обжалуемое решение изменить, снизив взысканную сумму на 431 453 руб. неустойки, начисленной по пункту 6.2 договора за просрочку выполнения работ, на сумму штрафа 110 000 руб. за повторное неустранение недостатков в выполненных работах по пункту 6.8 договора, на сумму расходов на устранение недостатков в размере 87 392,20 руб.

В обоснование жалобы ответчик указывает, что судом первой инстанции неверно определен срок для начисления неустойки за период с 27.07.2021 по 10.09.2021. Акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат направлены ответчику письмом от 27.01.2022. Вместе с тем работы, которые на 10.09.2021 не соответствовали требованиям проектной документации и условиям договора, не могут считаться выполненными. Недобор прочности монолитными конструкциями подвала считается критическим дефектом, грозящим прочности конструкции. Вместе с тем неустойка в связи с просрочкой в выполнении работ и чрезмерно долгим периодом набора прочности из-за нарушения технологии производства работ должна определяться на 27.01.2022 и составлять 431 453 руб. (10% от стоимости просроченных работ). Доказательств того, что работы, включенные в акты, на 10.09.2021 соответствовали требованиям договора и проектной документации обществом "ЕГСК" не представлено. Напротив, в деле имеются доказательства того, что на 10.11.2021 конструкции по прочности не соответствовали проекту и договору. По мнению ответчика, суд безосновательно признал право за генподрядчиком удерживать штраф в размере 10 000 руб. вместо 110 000 руб. Суд не принял во внимание, что акты или дефектные ведомости при осмотре работ стороны включали недостатки, подлежащие обязательному устранению. При этом отсутствие в актах указания на сроки устранения недостатков не освобождает подрядчика от обязанности устранить перечисленные в них недостатки, тем более, что такой срок установлен пунктом 3.10.1 договора подряда. Суд первой инстанции, признав факт несения генподрядчиком убытков в сумме 87 392,20 руб. необоснованно снизил сумму, подлежащую удержанию из оплаты за выполненные работы до 77 392,20 руб., ошибочно указав, что убытки подлежали взысканию в части, непокрытой неустойкой.

Истец направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором, ссылаясь на несостоятельность доводов апеллянта, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонил по основаниям, приведенным в отзыве на нее, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, и верно установлено судом первой инстанции, между обществом "ЕГСК" (подрядчик) и обществом "Генеральный подрядчик "Формула строительства" (генподрядчик) заключен договор подряда N Т-2Д/18062021-СП от 18.06.2021 (далее - Договор) по условиям которого генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению комплекса строительно-монтажных работ по устройству монолитных конструкций секций 2А и 2Б Объекта.

При этом стороны исходят из того, что к моменту заключения настоящего Договора разработана рабочая проектная документация в объёме, необходимом для выполнения монолитных работ ниже отм. 0,000 в секции 2А Объекта. Рабочая документация, необходимая для выполнения иных видов работ, входящих в предмет настоящего договора, отсутствует, в связи с чем невозможно определить точный объём и стоимость иных работ.

В связи с изложенным стороны согласовали, что после подписания Сторонами настоящего Договора выполнению Подрядчиком подлежат работы по устройству монолитных конструкций ниже отм. 0,000 в секции 2А Объекта с комплексной поставкой материалов и оборудования в соответствии с проектом шифр ЭП.665.Р-2-1-КЖ0, ЭП.665.Р-2-1-КЖ1, ЭП.665.Р-2-1-КЖ2, ЭП.665.Р-2-1-КЖЗ, ЭП.665.Р-2-1-КЖ4, технической документацией и условиями Договора (далее - "Подрядные работы").

Качество результата подрядных работ, порядок их выполнения должны соответствовать проекту, требованиям Технической документации, СНиП, ГОСТ, ТСН, ВСН, СП, технических регламентов и Законодательства РФ, прочим нормативным и рекомендуемым документам, которые регулируют выполнение отдельных видов подрядных работ, а также требованиями надзорных органов (п. 1.1 договора).

Согласно пункту 1.5 договора, сроки выполнения подрядных работ по договору: начало работ - с 18.06.2021, окончание работ - по 31.07.2021.

Промежуточные сроки выполнения подрядных работ устанавливаются Графиком выполнения работ (Приложение N 2). Все сроки производства работ являются обязательными для Подрядчика, их нарушение является достаточным основанием для применения штрафных санкций.

Подрядчик по согласованию с Генподрядчиком вправе выполнить подрядные работы досрочно.

После разработки рабочей проектной документации, необходимой для выполнения иных работ, входящих в предмет настоящего договора, и отличных от подрядных работ, стороны заключают соответствующие Дополнительные соглашения к настоящему Договору, в которых определяют объём, сроки выполнения и стоимость соответствующих работ (п. 1.6 Договора).

Между подрядчиком и генподрядчиком подписано дополнительное соглашение N 2 от 01.07.2021, по условиям которого генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя дополнительные обязательства, помимо указанных в Приложение N1 и п. 1.1. договора подряда, на объекте - Этап 2.2. Двухсекционный жилой дом N2 переменной этажности со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями общественного назначения (N2 по ПЗУ), секции 2А, 2Б в составе жилого комплекса со встроенно-пристроенными помещениями общественного использования и надземной автостоянкой в границах улиц Викулова - Начдива Васильева-Каменщиков-Металлургов в Верх-Исетском районе города Екатеринбурга, расположенный на земельном участке с кадастровым номером 66:41:0303133:140 в г. Екатеринбурге по выполнению работ по устройству монолитных вертикальных несущих конструкций на отметке -3,500 на секции 2Б в соответствии с проектом ЭП.665.Р-2-2-КЖ2 изм.1., условиями настоящего дополнительного соглашения (далее - "Подрядные работы").

Сроки выполнения подрядных работ по настоящему соглашению: начало работ - 01.07.2021; окончание работ - 30.05.2022.

Стоимость подрядных работ составляет 6 979 257,64 руб., включая НДС 20% (п. 6 Соглашения).

Также между подрядчиком и генподрядчиком заключено дополнительное соглашение N 3/К от 27.07.2021, по условиям которого Подрядчик обязуется выполнить, а Генподрядчик принять и оплатить следующие работы (услуги), связанные с установкой на строительной площадке башенного крана марки LIEBHERR 154ЕС- НЮ в количестве 1 шт. для выполнения работ по Договору при возведении секции 2Б Объекта:

- разработка проекта анкерного фундамента под башенный кран;

- устройство фундамента под башенный кран в соответствии с разработанным проектом;

- монтаж, ввод в эксплуатацию башенного крана и последующий его демонтаж по завершении выполнения монолитных и иных сопутствующих строительно-монтажных работ по Договору;

- доставка башенного крана на строительную площадку, вывоз башенного крана со строительной площадки по завершении строительно-монтажных работ по Договору (и дополнительным соглашениям к нему);

- установка комплектов металлоконструкций опорных связей крепления к зданию, включая их перебазировку и выдвижение секций башни до проектной отметки (в соответствии с ППРК).

В пункте 2 Соглашения, стороны согласовали стоимость работ, перечисленных в пункте 1 настоящего дополнительного соглашения:

- стоимость разработки проекта анкерного фундамента в размере 28 000 рублей, в т.ч. НДС 20%.

- стоимость работ по устройству фундаментов под башенный кран в соответствии с разработанным проектом - 853 103 рубля 79 копеек, в т.ч. НДС 20%. Работы по устройству фундамента осуществляются иждивением Подрядчика).

- стоимость монтажа - демонтажа крана башенного в размере 586 000 рублей, в т.ч. НДС 20 %, где стоимость монтажа составляет 293 000 рублей, стоимость демонтажа 293 000 составляет рублей. Стоимость демонтажа крана башенного включает в себя также демонтаж комплектов металлоконструкций опорных связей крепления к зданию, выдвижных секций башни и иных конструкций, обеспечивающих работу башенного крана.

- стоимость завоза - вывоза башенного крана в размере 396 000 рублей, в т.ч. НДС 20 %, где стоимость доставки башенного крана на строительную площадку составляет 198 000 рублей, в т.ч. НДС 20%, стоимость вывоза башенного крана со строительной площадки составляет 198 000 рублей, в т.ч. НДС 20%. Указанная стоимость доставки и вывоза башенного крана также включает в себя стоимость доставки/ вывоза комплектов металлоконструкций опорных связей крепления к зданию, выдвижных секций башни и иных конструкций, обеспечивающих работу башенного крана.

- стоимость услуг по установке фундаментных анкеров в размере 315 000 рублей, в т.ч. НДС 20%.

Между подрядчиком и генподрядчиком подписано дополнительное соглашение N 4/К от 27.07.2021, по условиям которого, подрядчик обязуется выполнить, а генподрядчик принять и оплатить следующие работы (услуги), связанные с установкой на строительной площадке башенного крана марки LIEBHERR 200ЕС-Н10 в количестве 1 шт. для выполнения работ по Договору при возведении секции 2А Объекта:

- разработка проекта анкерного фундамента под башенный кран;

- устройство фундамента под башенный кран в соответствии с разработанным проектом;

- монтаж, ввод в эксплуатацию башенного крана и последующий его демонтаж по завершении выполнения монолитных и иных сопутствующих строительно-монтажных работ по Договору;

- доставка башенного крана на строительную площадку, вывоз башенного крана со строительной площадки по завершении строительно-монтажных работ по Договору (и дополнительным соглашениям к нему);

- установка комплектов металлоконструкций опорных связей крепления к зданию, включая их перебазировку и выдвижение секций башни до проектной отметки (в соответствии с ППРК).

В пункте 2 Соглашения, стороны согласовали, стоимость работ, перечисленных в пункте 1 настоящего дополнительного соглашения:

Стоимость разработки проекта анкерного фундамента в размере 28 000 рублей, в т.ч. НДС 20 %.

- стоимость работ по устройству фундаментов под башенный кран в соответствии с разработанным проектом - 1 493 925 рублей 50 копеек, в т.ч. НДС 20%. Работы по устройству фундамента осуществляются иждивением Подрядчика).

- стоимость монтажа - демонтажа башенного крана в размере 586 000 рублей, в т.ч. НДС 20 %, где стоимость монтажа составляет 293 000 рублей, стоимость демонтажа составляет 293 000 рублей. Стоимость демонтажа крана башенного включает в себя также демонтаж комплектов металлоконструкций опорных связей крепления к зданию, выдвижных секций башни и иных конструкций, обеспечивающих работу башенного крана.

- стоимость завоза - вывоза башенного крана в размере 396 000 рублей, в т.ч. НДС 20 %, где стоимость доставки башенного крана на строительную площадку составляет 198000 рублей., в т.ч. НДС 20%, стоимость вывоза башенного крана со строительной площадки составляет 198 000 рублей, в т.ч. НДС 20%. Указанная стоимость доставки и вывоза башенного крана также включает в себя стоимость доставки/ вывоза комплектов металлоконструкций опорных связей крепления к зданию, выдвижных секций башни и иных конструкций, обеспечивающих работу башенного крана.

-стоимость услуг по установке фундаментных анкеров в размере 315 000 рублей, в т.ч. НДС 20 %.

В ходе производства исполнения договора, обществом "ЕГСК" были выполнены работы на общую сумму 18 653 638 руб. 36 коп.

Факт выполнения работ подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат от 20.07.2021 N 1 на сумму 3 756 891 руб. 12 коп.; от 20.07.2021 N 1 на сумму 5 325 235 руб. 43 коп.; от 20.08.2021 N 1 на сумму 2 818 925 руб. 50 коп.; от 20.08.2021 N 1 на сумму 2 178 103 руб. 79 коп.

В отношении работ на сумму 4 574 482,52 руб. подрядчик указал, что направил в адрес генерального подрядчика акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 20.01.2022 N 2 на сумму 3 061 219 руб. 98 коп., от 20.01.2022 N 2 на сумму 1 513 262 руб. 54 коп., что подтверждается письмом от 27.01.2022 N 84, которые возвращены подрядчиком не были, мотивированного отказа от их подписания не поступило.

Обществом "Генеральный Подрядчик "Формула Строительства" по договору произведена частичная оплата выполненных работ в размере 12 662 574,78 руб.

Условиями договора, с целью обеспечения исполнения подрядчиком своих обязательств по уплате неустоек, штрафов, включая неустойки, штрафы, убытки, предусмотрено право генподрядчика на гарантийное удержание в размере 5 (пяти)% от суммы, подлежащей оплате за фактически выполненные работы и указанной в подписанных сторонами формах КС-2 и КС-3.

В соответствии с пунктом 5.3 Договора возврат суммы Гарантийного удержания осуществляется в следующем порядке:

- 50 % (Пятьдесят) процентов гарантийного удержания генподрядчик выплачивает Подрядчику на основании счета Подрядчика после выполнения им работ по настоящему договору в полном объёме и передачи генподрядчиком Результата подрядных работ третьим лицам для выполнения иных работ на Объекте, но в любом случае не позднее 1 месяца с момента подписания Сторонами Акта сдачи-приёмки Результата подрядных работ,

- 50 % (Пятьдесят) процентов Гарантийного удержания генподрядчик выплачивает Подрядчику на основании счета подрядчика по истечении 6 (шести) месяцев с даты получения Заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов (норм, правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

По расчету общества "ЕГСК" задолженность общества "Генеральный Подрядчик "Формула Строительства" за выполненные подрядчиком работы по Договору составляет 5 991 063 руб. 58 коп., в том числе 932 681 руб. 92 коп. - гарантийное удержание, из которых:

- 466 340 руб. 96 коп. - подлежат выплате после выполнения им работ по настоящему договору в полном объёме и передачи Генподрядчиком Результата подрядных работ третьим лицам для выполнения иных работ на Объекте, но в любом случае не позднее 1 месяца с момента подписания Сторонами Акта сдачи-приёмки Результата подрядных работ;

- 466 340 руб. 96 коп. - подлежат выплате по истечении 6 (шести) месяцев с даты получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов (норм, правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

В соответствии с условиями договора в адрес общества "Генеральный Подрядчик "Формула Строительства" с письмом от 27.01.2022 N 84 был направлен Акт сдачи-приёмки результата подрядных работ, однако до настоящего времени акт не возвращен, в отсутствие мотивированного отказа от подписания указанного акта, срок выплаты первой части гарантийного удержания в размере 466 340 руб. 96 коп. наступил.

Поскольку обязательства общества "ЕГСК" по договору фактически исполнены в полном объеме, а встречное обязательство по оплате выполненных работ исполнено лишь частично, подрядчик направил в адрес генерального подрядчика 05.05.2022 письмо N 505 с требованием произвести расчет за фактически выполненные в рамках договора работы и перечислить на расчетный счет общества "ЕГСК" 5 524 722 руб. 62 коп.

Оставление письма без ответа, а требование без удовлетворения, послужило основанием для обращения подрядчика (истца) в арбитражный суд с настоящим иском.

Арбитражный суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 401, 702, 708, 709, 711, 720, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), признал требования истца обоснованными. При этом суд первой инстанции признал правомерным начисление ответчиком неустойки, штрафа и убытков в общем размере 256 765 руб. 27 коп., которые в силу пункта 2.4.4 договора вычтены из суммы, причитающейся истцу в счет оплаты выполненных работ, в результате чего требования истца удовлетворены в размере 5 267 957,35 руб.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ принятие заказчиком результата выполненных работ является обязанностью заказчика при условии сообщения подрядчика о готовности его к сдаче. При этом сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком (ответчиком) является двусторонний акт, удостоверяющий приемку выполненных работ (статьи 720, 783 ГК РФ), что в силу требований пункта 1 статьи 711 ГК РФ является основанием возникновения на стороне заказчика обязательства по оплате принятых результатов работ.

В пункте 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством.

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

По смыслу приведенных норм в предмет доказывания по данной категории дел входит установление следующих обстоятельств: факта уведомления заказчика о готовности к сдаче результата работ, факта выполнения работ, обоснованность причин отказа от подписания акта.

Акты выполненных работ направлены ответчику письмом от 27.01.2022 N 84, что ответчиком не оспаривается.

В соответствии с положениями статьи 720 ГК РФ и условиями договора генеральный подрядчик обязан был организовать сдачу приемку выполненных истцом работ и в обусловленный договором срок с момента получения актов либо подписать акт, либо вернуть неподписанный акт с мотивированным отказом от его подписания.

Доказательств того, что генподрядчик, получивший от подрядчика акт выполненных работ, организовал приемку этих работ, с участием истца осмотрел работы и указал на отступление от договора (недостатки выполненной работы), в материалы дела не представлено.

Факт выполнения работ подтвержден представленными в материалы дела актами КС-2, КС-3.

Доказательств того, что спорные работы выполнены иными лицами, истцом в материалы дела не представлено.

Следовательно, у заказчика возникла обязанность оплатить результат выполненных работ по договору на основании вышеуказанных односторонних актов (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, ответчик не отрицает факт выполнения истцом работ в рамках настоящего договора: в отзыве на исковое заявление ответчик указал, что работы на спорном объекте выполнены и завершены, возражений относительно объема выполненных работ у ответчика нет.

Вместе с тем ответчик заявил возражения относительно размера задолженности, указывая, что подлежат удержанию в соответствии с пунктом 2.4.4 договора неустойка, штраф и убытки.

Согласно пункту 2.4.4 Договора Генподрядчик вправе удерживать из сумм, подлежащих выплате на основании КС-2, КС-3 суммы штрафов, неустоек, убытков, оплата которых возложена на Подрядчика в связи с ненадлежащим исполнением условий настоящего Договора, а также сумм за потребленные энергоресурсы (электроэнергия).

По мнению ответчика, заявленный истцом размер задолженности подлежал уменьшению на сумму неустойки за просрочку выполнения истцом работ.

Рассматривая указанные требования, суд первой инстанции установил, что согласно пункту 6.2 Договора, в случае нарушения подрядчиком промежуточных и окончательных сроков выполнения работ, подрядчик обязан уплатить генподрядчику штрафную неустойку в размер 0,1 % от стоимости соответствующего вида работ, в выполнении которых допущена просрочка, за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости просроченных работ.

По расчету ответчика неустойка за нарушение сроков выполнения работ с учетом ограничения 10 % составила 431 453 руб.

Суд первой инстанции признал обоснованным требование ответчика об удержании неустойки.

Однако судом учтены возражения истца, указавшего на ошибочность расчета неустойки, с учетом неверного определения даты окончания начисления неустойки, приняв во внимание, что работы выполнялись в период по 10.09.2021.

По общему правилу, срок на приемку работ заказчиком не включается в период просрочки.

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

По смыслу пункта 1 статьи 314 и пункта 1 статьи 408 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день, а надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Исходя из положений пункта 1 статьи 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Иное может быть установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

Срок выполнения работы необходимо отличать от срока приемки выполненной работы, который является самостоятельным и может быть установлен в договоре подряда (пункт 1 статьи 720 ГК РФ). Названные сроки разведены в Гражданском кодексе Российской Федерации как терминологически, так и с точки зрения применения последствий их нарушения.

При этом, как правило, соблюдение срока выполнения работы зависит от подрядчика, срока приемки - от подрядчика и заказчика.

Условие договора, определяющее дату исполнения обязательств по выполнению работ как дату подписания заказчиком акта сдачи выполненных работ, не должно ставить в зависимость от усмотрения заказчика период ответственности исполнителя за нарушение сроков выполнения работ.

Право заказчика осуществлять приемку в течение установленного контрактом срока после поступления отчетной документации не отменяет право подрядчика выполнить работу в течение предусмотренного договором срока и предъявить работу к сдаче в последний день срока без учета времени на приемку работ.

Таким образом, при расчете заказчиком пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, в период просрочки исполнения обязательства не подлежат включению дни, потребовавшиеся заказчику для приемки выполненной работы (ее результатов) и оформления итогов такой приемки.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2019 N 305-ЭС19-12786.

Вопреки мнению заявителя жалобы акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 АПК РФ) (определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990).

Суд первой инстанции при этом, давая оценку правомерности начисления неустойки учел, что мотивированных возражений относительно актов о приемке выполненных работ от 20.01.2022 N 2 на сумму 3 061 219 руб. 98 коп. и от 20.01.2022 N 2 на сумму 1 513 262 руб. 54 коп. генеральным подрядчиком направлено не было. При этом акт от 17.09.2021 и Ведомость фактически выполненных работ ниже отм. 0.000, подписанная ведущим инженером строительного контроля общества "Генеральный подрядчик "Формула строительства" подтверждают, что все работы по договору истцом к 17.09.2021 уже были выполнены.

Таким образом, размер неустойки за нарушение срока выполнения истцом работ по договору правомерно произведен судом за период до 10.09.2021, что составило 169 373,07 руб.

Следовательно, с учетом приведенных обстоятельств, доводы апелляционной жалобы о том, что суд неверно определил период начисления неустойки, подлежат отклонению в силу их ошибочности.

Неустойка за нарушение сроков выполнения работ правомерно исчислена судом первой инстанции за период с 27.07.2021 по 10.09.2021 в размере 169 373,07 руб.

Учитывая, что размер неустойки 0,1% был согласован сторонами в договоре подряда, заключая который, истец действовал по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора (статья 421 ГК РФ), каких-либо возражений относительно размера неустойки и порядка ее начисления истцом при подписании договора заявлено не было, суд первой инстанции не усмотрел оснований для снижения неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ.

Заявляя о снижении размера взыскиваемых денежных средств на сумму стоимости устранения недостатков в размере 87 392,20 руб., ответчик указал, что в связи с отказом истца от устранения строительных недостатков по акту осмотра от 01.10.2021, ответчик заключил договоры со сторонними организациями.

Суд первой инстанции установил, что согласно пункту 2.1.22 договора подряда подрядчик обязуется обеспечить качество поверхности и внешний вид монолитных железобетонных конструкций - класса А6 согласно СП 70.13330.2012. Сдача работ производится подрядчиком с предварительным предоставлением исполнительной документации в соответствии с указанным СП.

Согласно пункту 5.18.3 и таблице 5.12 СП70.13330.2012 отклонение линий плоскостей пересечения от вертикали или проектного наклона на всю высоту конструкций для стен и пилонн, поддерживающих монолитные покрытия и перекрытия не должно превышать 15 мм.

Для устранения строительных недостатков ответчиком был выбран способ выравнивания стен штукатуркой до проектных отметок. Допустимость такого способа устранения недостатков подтверждена ООО "АВАНТ-Проект", организацией, которая осуществляющий авторский надзор за строительством дома N 2.

Расходы ответчика на устранение недостатков монолитных конструкций подвала секции 2Б составили 51 512,20 руб., в подтверждение чего ответчиком представлено дополнительное соглашение N 2 от 01.08.2022 к договору подряда N Т-Д2-СП/60 от 07.06.2022 с ООО "Профремстрой" на выравнивание стен и пилонов в подвале, на 1 и 2 этажах секции 2Б объекта на общую сумму 180 853 руб. 50 коп., из которых 51 512 руб. 20 коп. затрачено на ремонт стен и пилонов подвала в секции 2Б.

Расходы ответчика на устранение недостатков монолитных конструкций подвала секции 2А составили 35 880 руб., в подтверждение чего ответчиком представлено дополнительное соглашение от 01.08.2022 к договору подряда N Т-Д2-СП/41 от 25.05.2022, с ООО "Альтерком" на устранение недостатков в подвале, 1-3 этажах секции 2А Объекта на общую сумму 159 250 руб.

Согласно ведомости договорной цены работы по устранению отклонений конструкций подвала в соответствии с актом осмотра от 01.10.2021 (стена 2.3 в осях 11/Д отклонение 37 мм, стена 2.3 в осях 11/В-Д отклонение 20 мм, стена 5/Д-И отклонение 20 мм, стена И/6-7 отклонение 20 мм, пилон Пм1 в осях 2/Г-Д отклонение 20 мм, пилон Пм2 в осях Д/3 отклонение 25 мм) составила 35 880 руб. Между ответчиком и третьим лицом был подписан акт о приемке выполненных работ N 1 от 15.09.2022 на сумму 159 250 руб., а также работы были оплачены, что подтверждается платежным поручением.

Ответчик указал, что общая сумма на устранение недостатков составила 87 392 руб. 20 коп.

Вместе с тем давая оценку данным обстоятельствам, суд первой инстанции верно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками (абз. первый п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков (абз. третий п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Следовательно, для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков истцу необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего факт убытков, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину правонарушителя. При недоказанности любого из этих элементов в возмещении убытков должно быть отказано.

Суд принимает во внимание, что ответчиком доказан факт несения убытков, при этом ответчиком доказано, что убытки понесены именно из-за того, что истец не устранил выявленные недостатки. Факт несения убытков истцом не оспорен, истец не представил доказательств устранения недостатков. Ответчик был вынужден обратиться к третьим лицам, с просьбой устранить выявленные недостатки, недостатки устранены, что подтверждается документами, представленными в материалы дела, а именно дополнительными соглашениями, ведомостями договорной цены, актами о приемке выполненных работ.

Истцом документов в опровержение доводов ответчика в материалы дела не представлено, таким образом факт несения убытков доказан ответчиком и требования заявлены правомерно.

Кроме того, суд первой инстанции признал обоснованным требование ответчика о начислении штрафа, однако, снизив его до 10 000 руб.

Оценивая правомерность снижения неустойки, суд апелляционной интенции находит обоснованными выводы суда первой инстанции, который правомерно руководствовался следующим.

Так, ответчик в отзыве на исковое заявление указывает, что с подрядчика подлежит удержанию сумма штрафа в размере 110 000 руб.

Согласно пункту 6.8 Договора, в случае если требование об устранении недостатков/дефектов, изложенное в журнале производства работ, Дефектной ведомости, Уведомлении о выявленных недостатках/дефектах, предписании не будет исполнено в согласованный с Генподрядчиком срок, Подрядчик по требованию Генподрядчика обязан уплатить штраф в размере 10 000 рублей за каждый недостаток/дефект, требование об устранении которого было предъявлено Подрядчику, но не исполнено им в срок. Штраф уплачивается в течение 5 рабочих дней с момента предъявления соответствующего требования Генподрядчиком.

Если в отношении недостатка/дефекта со стороны Генподрядчика будет предъявлено повторное требование об его устранении, Подрядчик обязан уплатить Генподрядчику штраф в размере 100 000 рублей за каждый недостаток/дефект, требование об устранении которого было предъявлено Подрядчику, но не исполнено им в срок.

В случае нарушения Подрядчиком срока устранения недостатков/дефектов, обнаруженных после ввода Объекта в эксплуатацию, Генподрядчик вправе требовать возмещения сверх суммы вышеуказанного штрафа убытков, причиненных ему в связи с необходимостью компенсации убытков Застройщику или покупателям в соответствии с законом РФ от 07.02.1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей", федеральным законом от 30.12.2004 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", а также выплат иным лицам в соответствии с действующим законодательством РФ, заключенными договорами.

Ответчик указал, что истец обязан был устранить строительные недостатки монолитных конструкций подвала секции 2А и 2Б строящегося дома N 2 (в составе Жилого комплекса со встроенно-пристроенными помещениями общественного использования и надземной автостоянкой в границах улиц Викулова-Начдива Васильева-Каменщиков-Металлургов в Верх-Исетском районе города Екатеринбурга, расположенный на земельном участке с кадастровым номером 66:41:0303133:140 в г. Екатеринбурге), что подтверждено имеющимися в деле доказательствами.

Письмом Генподрядчика от 09.11.2022 N 873 общество "ЕГСК" извещено о необходимости уплатить штраф в размере 110 000 руб. в связи с уклонением от устранения недостатков.

Между тем суд первой инстанции счел возможным удовлетворить требования ответчика частично в размере 10 000 руб., признав, что акты осмотра от 06.09.2021 и 01.10.2021 сами по себе как требования устранить данные недостатки расцениваться не могут, поскольку фиксируют недостатки и указывают на способ их устранения, но не содержат сроков его исполнения.

Поскольку недостатки не препятствовали выполнению последующих строительно-монтажных работ, необходимость устранения этих недостатков не является очевидной, в связи с чем, дефектная ведомость, как документ о фиксации недостатка, не может рассматриваться как требование о его устранении. Доводы апелляционной жалобы об обратном, в том числе с учетом установления пунктом 3.10.1 договора двухдневного срока устранения недостатков, данных выводов не опровергают, принимая во внимание, что утверждение ответчика о неоднократности предъявления требований об устранении недостатков противоречит содержанию имеющихся в материалах дела документов.

В отсутствие доказательств направления требований устранить недостатки дважды, кроме как изложенных в предписании, суд счел достаточным удержание штрафа в размере 10 000 руб. (на основании пунктов 2.4.4. и 6.9 договора).

Суд первой инстанции при этом верно указал, что по общему правилу если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (часть 1 статьи 394 ГК РФ).

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; либо когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; либо когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки;.

В случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена ограниченная ответственность (статья 400), убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх ее, либо вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением (пункт 2 статьи 394 ГК РФ).

Так как установленные в пункте 6.8 договора штрафы являются зачетной неустойкой, так как недостатки выявлены истцом до ввода объекта в эксплуатацию, вопреки доводу ответчика, суд первой инстанции верно указал, что убытки ответчика могут быть удержаны лишь в части не покрытой неустойки. То есть, одновременное удержание и штрафов и убытков со стороны ответчика будет являться неправомерным.

С учетом изложенного, поскольку штраф за неисполнение обязательств по устранению недостатков признан судом обоснованным в размере 10 000 руб., то убытки подлежат возмещению в части непокрытой неустойки в размере 77 392,20 руб.

Соответственно, правомерным будет являться удержание ответчиком в порядке пункта 2.4.4. договора неустойки в размере 169 373,07 руб., штрафа в размере 10 000 руб. и убытков в размере 77 392,20 руб., что составляет в общем размере 256 765,27 руб.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не влекут, направлены на переоценку верных выводов суда первой инстанции в отсутствие на то правовых оснований.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства имеющие значение для дела, указанные обстоятельства исследованы полно и всесторонне, нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 декабря 2022 года по делу N А60-30329/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.В. Дружинина

Судьи

И.С. Пепеляева О.В. Суслова