Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2023 г. N 08АП-1762/23 по делу N А81-12026/2022

город Омск

22 марта 2023 г.

Дело N А81-12026/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Солодкевич Ю.М., судей Рожкова Д.Г., Тетериной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарём Летучевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1762/2023) индивидуального предпринимателя Поспелова Павла Вячеславовича на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.12.2022 по делу N А81-12026/2022 (судья Соколов С.В.), принятое по иску муниципального автономного учреждения "Спортивная школа "Арктур" (ИНН 8903034189, ОГРН 1158903000024) к индивидуальному предпринимателю Поспелову Павлу Вячеславовичу (ИНН 771411608792, ОГРН 318774600249095) о расторжении договора от 30.05.2022 N 3 2211379637-01 и обязании демонтировать тренировочную площадку, и по встречному иску индивидуального предпринимателя Поспелова Павла Вячеславовича (ИНН 771411608792, ОГРН 318774600249095) к муниципальному автономному учреждению "Спортивная школа "Арктур" (ИНН 8903034189, ОГРН 1158903000024) о взыскании 2 980 000 руб.,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы Картотека арбитражных дел представителей:

индивидуального предпринимателя Поспелова Павла Вячеславовича - Симоновой А.А. по доверенности от 03.10.2022 N 77АД 1977492;

муниципального автономного учреждения "Спортивная школа "Арктур" - Василенко Е.А. по доверенности от 10.11.2022 N 15/2022/ЛДС;

УСТАНОВИЛ:

муниципальное автономное учреждение "Спортивная школа "Арктур" (далее - МАУ "СШ "Арктур", учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заилением к индивидуальному предпринимателю Поспелову Павлу Вячеславовичу (далее - ИП Поспелов П.В., предприниматель, ответчик) о расторжении договора от 30.05.2022 N 32211379637-01 и обязании демонтировать тренировочную площадку.

Воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), предприниматель (далее - истец по встречному иску) обратился со встречным иском о взыскании с учреждения (далее - ответчик по встречному иску) 2 980 000 руб. задолженности за выполненные работы.

Впоследствии учреждение заявило ходатайство об уточнении исковых требований, помимо двух требований неимущественного характера просило взыскать с предпринимателя 298 000 руб. штрафа за нарушение обязательств по договору N 32211379637-01 от 30.05.2022 и 165 517 руб. судебных расходов, связанных с проведением внесудебной экспертизы.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.12.2022 по делу N А81-12026/2022 первоначальный иск удовлетворен, расторгнут договор N 32211379637-01 на поставку и монтаж тренировочный площадки (бросковая зона) от 30.05.2022, заключенный между МАУ "СШ "Арктур" и ИП Поспеловым П.В. без осуществления оплаты по договору, на предпринимателя возложена обязанность демонтировать тренировочную площадку "бросковая зона". С предпринимателя в пользу учреждения взыскано 165 517 руб. за проведение экспертизы и 12 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины, всего взыскано 177 517 руб. Требование о взыскании штрафа в размере 298 000 руб. оставлено без рассмотрения. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, предприниматель (далее - заявитель) обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что судом первой инстанции в нарушении норм процессуального права в основу решения положено представленное учреждением заключение внесудебной экспертизы, с которым ответчик не был ознакомлен и проведение которой осуществлено без вызова предпринимателя. Помимо изложенного заявитель полагает, что установленный учреждением срок выполнения работ, которые не были предусмотрены договором, не является разумным.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, учреждение представило возражения, в которых просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

От предпринимателя поступили письменные пояснения по делу, в которых он, помимо требований и доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указал на недоказанность направления истцом копии экспертного заключения посредством электронной почты 19.12.2022, а также недопуск учреждением исполнителя для устранения дефектов выполненных работ, отсутствие оснований для расторжения договора на основании пункта 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в связи со смешанным характером договора и надлежащим исполнением обязательств по поставке товара.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе и письменных объяснениях, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Заявил устное ходатайство о назначении судебной экспертизы, выразил готовность о внесении денежных средств на депозит суда, предоставлении кандидатуры экспертов.

Представитель учреждения возражал против заявленного ходатайства о проведении судебной экспертизы, полагая, что таковое могло быть заявлено в суде первой инстанции, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев заявленное предпринимателем ходатайство о назначении судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для его удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В абзаце втором пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 23) разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В рассматриваемом случае предпринимателем суду первой инстанции не было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, наличие уважительных причин несовершения указанных действий не обосновано и не подтверждено.

Доводы подателя жалобы о том, что он не был ознакомлен с представленным истцом заключением внесудебной экспертизы, не может быть расценено в качестве вышеуказанной причины, что подробнее будет изложено ниже.

Устное заявление суду апелляционной инстанции ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы непосредственно в судебном заседании не может быть признано заблаговременным.

Более того, предпринимателем не совершены действия, которые обычно предшествуют заявлению соответствующего ходатайства добросовестным участником спора в целях разрешения сложившейся ситуации в установленные АПК РФ сроки, и не представлены необходимые для удовлетворения соответствующего ходатайства доказательства, в частности, на депозитный счет апелляционного суда не внесены денежные средства для выплаты эксперту, доказательств иного суду апелляционной инстанции не представлено, не направлены запросы в экспертные организации и не представлены полученные от них ответы о возможности проведения судебной экспертизы.

Совершение судом апелляционной инстанции действий, направленных на получение информации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках проведения от лица, обладающего специальными знаниями, а при поручении проведения экспертизы экспертному учреждению (организации) - также и об экспертах, которым она может быть поручена, является правом суда (абзац 3 пункта 7 постановления Пленума ВАС РФ N 23) и приведет к значительному увеличению срока апелляционного производства.

Рассмотрение дела в установленные законом сроки является обязанностью суда, рассматривающего дело (часть 3 статьи 2 АПК РФ). Судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в разумные сроки (часть 1 статьи 6.1 АПК РФ).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении заявленного представителем предпринимателя ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы на основании части 5 статьи 159 АПК РФ как поданного не своевременно и явно направленного на затягивание судебного процесса.

С учетом части 5 статьи 268 АПК РФ, приведенных в пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснений и отсутствия возражений против проверки судебного акта в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы, обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска. В части оставления искового требования учреждения о взыскании с предпринимателя штрафа обжалуемое решение не проверяется.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, 30 мая 2022 года между МАУ "СШ "Арктур" (заказчик) и ИП Поспеловым П.В. (поставщик) заключен договор на поставку и монтаж тренировочной площадки (бросковая зона) N 32211379637-01 (далее - договор), по условиям которого поставщик принял на себя обязательства по поставке и монтажу тренировочной площадки (бросковая зона), надлежащего качества в обусловленный срок, в соответствии со спецификацией (приложение N 1) в обусловленный договором срок, а заказчик - принять и оплатить товар по условиям настоящего договора в количестве и по ценам, указанным в спецификации.

Цена договора составляет 2 980 000 руб. 00 коп., НДС не облагается (пункт 2.1 договора).

Пунктом 3.1 договора предусмотрены сроки поставки и монтажа товара: в течении 50-ти рабочих дней с даты заключения договора.

Как указано в пункте 4.2 договора приёмка товара осуществляется в месте поставки (передачи), указанном в пункте 3.2 договора, в присутствии представителей заказчика и в течение 3 (трех) рабочих дней с момента осуществления поставки товара.

Согласно пункту 4.7 договора в случае обнаружения недостатков поставленного товара и (или) несоответствия товара требованиям, предусмотренным договором, либо отсутствия документов, предусмотренных пунктом 4.4 договора, заказчик направляет поставщику уведомление о выявленных недостатках и (или) несоответствиях поставленного товара, либо об отсутствии необходимой документации, с указанием срока устранения выявленных недостатков и (или) несоответствий, либо предоставления отсутствующих документов.

В соответствии с пунктом 4.7.1 договора срок устранения поставщиком выявленных недостатков и (или) несоответствий поставленного товара, либо предоставления отсутствующих документов, составляет не более 10 (десяти) календарных дней с даты получения от заказчика письменного уведомления.

В силу пункта 4.7.2 договора при устранении поставщиком выявленных недостатков и (или) несоответствий поставленного товара, либо предоставлении отсутствующих документов, оформляется соответствующий акт, который подписывается сторонами и скрепляется печатями.

Пунктом 4.9 договора предусмотрено, что в случае не устранения поставщиком, в установленные договором сроки, выявленных недостатков и (или) несоответствий поставленного товара условиям договора в отношении наименования, количества, качества, комплектации, функциональных, технических, качественных характеристик и других требований, указанных в спецификации (приложение N 1, сторонами составляется акт об установленном расхождении с указанием выявленных недостатков и (или) несоответствий поставленного товара условиям договора.

Как указано в пункте 4.10 договора, в случае отсутствия представителя поставщика при приёме-передаче течение 1 (одного) рабочего дня с использованием различных средств связи вызывает представителя поставщика для составления акта об установленном расхождении. При неявке представителя поставщика к месту поставки (передачи) товара заказчиком составляется акт об установленном расхождении с указанием выявленных недостатков и (или) несоответствий поставленного товара условиям договора, который направляется поставщику.

В соответствии с пунктом 4.10.1 договора по результатам выявленных недостатков и (или) несоответствий поставленного товара условиям договора, заказчик принимает решение об отказе в приёмке товара, о чем письменно уведомляет поставщика. Товар, не соответствующий условиям договора, считается не принятым и подлежит возврату силами и за счёт поставщика.

В силу пунктов 5.4.3, 5.4.4, 5.4.6 договора заказчик имеет право осуществлять контроль за порядком и сроками поставки (передачи) товара по договору, запрашивать у поставщика информацию о ходе исполнения принятых обязательств по договору, предъявить требования, связанные с выявленными дефектами и (или) недостатками поставленного товара.

В соответствии с пунктом 13.3 договор вступает в силу с момента его подписания и действует до 30 сентября 2022 года, а в части оплаты до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Как указано истцом, в целях исполнения работ по монтажу тренировочной площадки осуществлено совместное обследование территории, на которой предполагается установить тренировочную площадку, замечаний со стороны поставщика относительно невозможности установки тренировочной площадки в адрес заказчика не поступало, какие-либо дефекты напольного бетонного покрытия (пола) поставщиком не заявлены.

По состоянию на 05.08.2022 тренировочная площадка не смонтирована, объект не сдан заказчику, поставщик не прибыл в город Надым для проведения работ по монтажу тренировочной площадки, работы не проводились.

Предприниматель 30.08.2022 приступил к монтажным работам тренировочной площадки.

Заказчиком 05.09.2022 в адрес поставщика направлено требование о незамедлительном проведении монтажных работ оборудования тренировочной площадки.

В целях контроля качества проведения монтажных работ заказчик провел обследования тренировочной площадки, где были установлены нарушения сбора конструкции.

При этом в период с 02.09.2022 по 08.09.2022 поставщик отсутствовал на объекте без предварительного уведомления заказчика об отсутствии и представления уважительного пропуска срока выполнения работ.

При проведении 19.09.2022 заказчиком контроля качества монтажных работ поставщику указано на дефекты в выполненных работах. Вместе с тем поставщик взял на себя обязательство по устранению выявленных нарушений в срок до 23.09.2022, в дополнение заказчик направил в адрес ответчика уведомление о необходимости устранения выявленных нарушений.

В виду отсутствия поставщика на объекте в период с 20.09.2022 по 21.09.2022, заказчиком составлен акт о выявленных нарушениях при проведении монтажных работ тренировочной площадки по контрольному мероприятию, проводимому 19.09.2022, а именно:

1. Имеются зазоры (щели до 08 мм) в угловых соединениях облицовки борта (не качественное соединение).

2. Калитка выхода на площадку не оборудована замком клинового запирания с регулируемыми заменяемыми петлями в трех областях, кнопочным механизмом. (условия Технического задания).

3. Не смонтированы защитные стекла на калитке выхода на площадку.

4. Не плотное прилегание отбойного бортика к основанию синтетического льда. В результате образовались зазоры, которые нарушают единство элементов конструкции.

5. Отсутствует вспененная синтетическая - 2 мм или пробковая от 2-5 мм подложка под синтетический лед. В результате синтетический лед имеет неровную поверхность и не может быть использован для тренировочного процесса.

6. Синтетическое основание не плотно прилегает к поверхности пола, вследствие чего на основании синтетического льда имеются воздушные карманы.

7. Головки саморезов согласно спецификации, не окрашены под цвет облицовки.

8. Смонтированы 12 шт. защитных стекл из закаленного стекла (согласно спецификации необходимо 17 шт.).

9. Два смонтированных защитных стекла из поликарбоната отличаются цветом и размером (выше на 3 см) от установленных закаленных стекл, что не соответствует спецификации.

10. В некоторых местах защитные стекла имеют зазоры по периметру борта.

11. Не закреплены к борту боковые защитные стекла (опасность падения стекла).

12. Не закреплена к защитному стеклу (слева от калитки) вертикальная стойка профильной трубы 50x50x2мм. в кол-ве 1 шт., вследствие чего в угловом соединении между защитными стеклами имеется зазор шириной 4 см.

13. Не закреплены вертикальные профильные стойки листовым металлом шириной 2 мм (спайки) необходимые для усиления крепления защитного стекла.

14. Крепление облицовки борта к раме осуществлено упрочненными болтами разной длины.

15. Болтовые соединения с внешней стороны площадки выходят за пределы облицовки из стеклопластика.

16. Конструкция борта находится в неустойчивом состоянии (жестко не закреплены стекла к бортам вертикальными профильными стойками и к основанию площадки).

17. Анкерные крепления стоек борта прикреплены не равномерно.

18. Поручни хоккейного борта установлены неровно, имеются зазоры/ заломы.

19. Деформирована облицовка борта с внутренней стороны (срез для анкерных стоек вырезан больше по размеру и заклеен).

В связи с чем 22.09.2022 заказчиком направлено уведомление о выявленных недостатках при производстве работ по монтажу товара, со сроком устранения.

27.09.2022 заказчик в адрес поставщика направлено уведомление о расторжении договора, на что получен ответ, в котором поставщик отказался от устранений выявленных недостатков и принятых на себя обязательств.

Неисполнение предпринимателем требований учреждения в добровольном порядке послужило основанием для обращения последнего в арбитражный суд с рассматриваемым первоначальным иском.

Ссылаясь на надлежащее исполнение заказчиком обязательств по оплате поставки и монтажа товара, ИП Поспелов П.В. обратился с встречным иском.

Проанализировав условия договора, суд первой инстанции пришел к выводу, что данный договор является смешанным и содержит элементы как договора поставки, так и договора подряда.

Удовлетворяя первоначальный иск и отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 8, 307, 309, 310, 312, 314, 405, 421, 450, 506, 516, 702, 711, 715, 720, 721, 723, 746 ГК РФ, приведенными в пунктах 8, 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснениями, исходил из доказанности некачественного выполнения предпринимателем работ, неустранения недостатков в разумный срок, отсутствия в связи с этим оснований для оплаты выполненных работ и наличия оснований для расторжения договора, обязания ответчика демонтировать товар.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 3 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В рассматриваемом случае из буквального толкования условий договора и спецификации в соответствии со статьей 431 ГК РФ следует, что сторонами согласованы условия по поставке и монтажу тренировочной площадки (бросковая зона), сроки, место поставки и монтажа товара, стоимость товара, комплектация к нему.

При этом из условий договора не следует, что его предметом является поставка не тренировочной площадки (бросковая зона) в целом, а исключительно отдельных материалов для нее.

Отдельно сроки выполнения работ по монтажу, их перечень, этапы выполнения, стоимость условиями договора и спецификации к нему не предусмотрены.

Совокупность изложенного в отсутствие доказательств иного свидетельствует о том, что монтаж тренировочной площадки (бросковая зона) фактически согласован сторонами в качестве условия поставки товара надлежащего качества, а не в качестве самостоятельного предмета заключенного сторонами договора.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что приоритетом регулирования отношений сторон обладают нормы действующего законодательства о поставке, в то время как нормы законодательства о подряде применяются исключительно в части монтажа тренировочной площадки (бросковой зоны) в случае, если соответствующие отношения не урегулированы законодательством о поставке.

Статьей 506 ГК РФ предусмотрено, что по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или подобным использованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями (пункт 2 статьи 469 ГК РФ).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 470 ГК РФ товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 данного Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Понятие "качество товара" подразумевает совокупность свойств, признаков продукции, товаров, услуг, работ, обусловливающих их способность удовлетворять потребности и запросы покупателя, соответствовать своему назначению и предъявляемым требованиям. Качество определяется мерой соответствия товаров, работ, услуг условиям и требованиям стандартов, договоров, запросов потребителей.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Исходя из общих правил доказывания, коррелирующих с принципом состязательности и равноправия сторон (статья 9, 65 АПК РФ), каждая сторона представляет доказательства в подтверждение своих требований и возражений.

При этом следует учитывать, что в общеисковом процессе с равными возможностями спорящих лиц по сбору доказательств, применим обычный стандарт доказывания, который может быть поименован как "разумная степень достоверности" или "баланс вероятностей" (определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 N 305-ЭС16-18600). Он предполагает вероятность удовлетворения требований истца при представлении им доказательств, с разумной степенью достоверности подтверждающих обстоятельства, положенные в основание иск.

Представление суду утверждающим лицом подобных доказательств, не скомпрометированных его процессуальным оппонентом, может быть сочтено судом достаточным для вывода о соответствии действительности доказываемого факта для целей принятия судебного акта по существу спора.

При этом опровергающее лицо вправе оспорить относимость, допустимость и достоверность таких доказательств, реализовав собственное бремя доказывания.

По результатам анализа и оценки доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ суд разрешает спор в пользу стороны, чьи доказательства преобладают над доказательствами процессуального противника (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2018 N 305-ЭС17-4004).

В силу части 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ, а также положений статьи 65 АПК РФ, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе, и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

В рассматриваемом случае сторонами не оспаривается факт присутствия их представителей 19.09.2022 на объекте и указание представителями учреждения на наличие замечаний к поставленному товару.

Таким образом, замечания к качеству поставленного товара выявлены учреждением в рамках реализации права по осуществлению контроля за порядком и сроками поставки (передачи) товара по договору до его фактической передачи продавцом товара и его приемки покупателем.

Факт ненадлежащего качества товара подтверждается представленными учреждением доказательствами, в том числе, актом приемки в эксплуатацию тренировочной площадки (бросковая зона) от 21.09.2022, подписанным учреждением в одностороннем порядке, и предпринимателем не опровергнут.

Как указано ИП Поспеловым П.В., требование от МАУ "СШ "Арктур" об устранении выявленных недостатках и (или) несоответствиях поставленного товара от 22.09.2022 N 1348 получено им посредством электронной почты 22.09.2022, в ответ на которое предприниматель указал на необоснованность данных требований, в дополнение к которому направил письмо с возражениями относительно каждого пункта акта от 21.09.2022.

Оценив содержание указанного письма (л.д. 40 - 42), суд апелляционной инстанции установил, что заявленные предпринимателем возражения не мотивированы ссылками на требования действующих нормативных актов, обязательные требования к качеству тренировочной площадки (бросковая зона), условия договора, техническую документацию к товару, руководство по эксплуатации производителя и т.д.

Поставщиком каким-либо образом не подтверждены указанные им сведения, в частности: о запрете использования на хоккейных кортах калитки с открыванием вовнутрь, прижимать синтетический лед бортами или плотно примыкать к основанию стоек, о том, что техническое использование уличных бортов с зазорами допускается, что на такую нестандартную калитку стекло не ставят, что изначально для льда есть допуски к неровной поверхности от 3 до 5 мм, что выход болтовых соединений с внешней стороны площадки за пределы облицовки из стеклопластика является стандартом уличных болтов и иное применяться не может, что нахождение конструкции борта в неустойчивом состоянии (жестко не закреплены стекла к бортам вертикальными профильными стойками к основанию площадки) обусловлено необходимостью наличия люфта у каждого хоккейного борта в целях недопущения получения хоккеистами травм при контакте с бортом, что поручни установлены в соответствии с Гостом (при этом реквизиты ГОСТа не указаны).

Указывая, что калитка выхода на площадку оборудована замком клинового запирания, предприниматель не возражал относительно отсутствия предусмотренных условиями спецификации к договору регулируемых заменяемых петель в трех областях, кнопочного механизма.

В письме от 06.10.2022 (л.д. 52 - 53) предприниматель прямо подтвердил отсутствие кнопочного механизма на калитке, указав, что данное обстоятельство обусловлено нестандартной установкой калитки вовнутрь.

Ссылка ответчика на то, что условиям договора не предусмотрена поставка стекол к калитке выхода на площадку, является обоснованной.

Вместе с тем, предпринимателем не оспариваются доводы учреждения о том, что на фотографии коммерческого предложения калитка оборудована стеклом защиты.

Сведений о том, что заказчику поставщиком, являющимся профессиональным участником сложившихся отношений, было сообщено о наличии различных вариантов калиток, в том числе, без стекла, и о том, что в отсутствие иных требований указанный вариант калитки может быть и/или будет поставлен по умолчанию, ответчиком в материалы настоящего дела не представлено.

Пунктом 3 статьи 469 ГК РФ предусмотрено, что при продаже товара по образцу и (или) по описанию продавец обязан передать покупателю товар, который соответствует образцу и (или) описанию.

При таких обстоятельствах наличие у учреждения правомерных ожиданий поставки калитки со стеклом и несоответствие фактически смонтированного товара ожидаемому предпринимателем не опровергнуто, что применительно к вышеуказанной норме также позволяет прийти к выводу о ненадлежащем качестве товара.

Более того, ссылаясь на то, что в спецификации не предусмотрена обязанность поставщика осуществить поставку и монтаж стекол, ответчик не обосновал возможность поставки тренировочной площадки (бросковая зона) надлежащего качества (то есть, пригодной для использования в целях, для которых товар такого рода обычно используется), без стекол.

Предпринимателем не оспаривается, что он своим поведением давал учреждению основания полагать возможной поставку и монтаж указанных стекол.

Так, спецификацией к договору предусмотрена поставка 17 шт. крепления закаленного стекла, с помощью листового металла 2 мм на вертикальные стойки профильной трубы 50х50х2 мм высотой 2 000 мм.

При этом 12 из 17 стекол из закаленного стекла и 2 стекла из поликарбоната фактически были смонтированы предпринимателем, что последним не оспаривается.

При таких обстоятельствах ссылка поставщика на отсутствие у него соответствующих обязательств по поставке и монтажу стекол не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции в связи со сформированной в актуальной судебной практике правовой позиции относительно недопустимости попустительства в отношении противоречивого и недобросовестного поведения субъектов хозяйственного оборота, не соответствующего обычной коммерческой честности, и наличия оснований для применения признаваемого судами Российской Федерации при осуществлении правосудия принципа эстоппель, в силу которого никто не может противоречить собственному предыдущему поведению.

Указанное учреждением несоответствие размера смонтированных стекол из поликарбоната предусмотренным спецификацией размерам поставщиком не оспорено и не опровергнуто.

Ссылаясь на то, что требование о плотном прилегании отбойного бортика к основанию синтетического льда не предусмотрено техническим заданием к договору, предприниматель не обосновал, что требования действующих нормативных актов, обязательных требований к качеству тренировочной площадки (бросковая зона), условий договора, технической документации к товару, руководством по эксплуатации производителя или иными документами допускают монтаж тренировочной площадки (бросковая зона) иным образом.

Указывая, что понятия "воздушные карманы" для синтетического льда нет, это провалы неровной поверхности, ответчик наличие указанных недостатков не оспорил и не опроверг.

Ссылаясь на то, что изначально для льда есть допуски к неровной поверхности от 3 до 5 мм, предприниматель не только не подтвердил это ссылками на требования действующих нормативных актов, обязательных требований к качеству тренировочной площадки (бросковая зона), условий договора, технической документации к товару, руководством по эксплуатации производителя и т.д., но и не представил сведений о том, что выявленные учреждением провалы не превышают указанные диапазоны, а также не подтвердил, что стык имеет такое сильное сцепление, что факт их наличия никак не влияет на использование льда.

Факты отсутствия окрашенных головок гвоздей, свидетельствующие о нарушении условий спецификации к договору, поставщиком в вышеуказанном письме (л.д. 40 - 42) подтверждены.

Указав, что наличие деформации облицовки борта с внутренней стороны (срез для анкерных стоек вырезан больше по размеру и заклеен) обусловлены нестандартным характером площадки и нахождением в месте деформации труб, в результате чего поставщик был вынужден вырезать технические отверстия под них, предприниматель факт предупреждения учреждения об указанных обстоятельствах и согласования заказчиком совершения указанных действий не представил.

Таким образом, ответчиком не были опровергнуты выявленные истцом недостатки.

Более того, гарантийным письмом от 02.12.2022, представленным посредством системы "Мой арбитр" 21.12.2022, предприниматель гарантировал устранение недостатков в максимально разумные сроки, чем фактически признал их существование.

Кроме того, представленным учреждением в материалы дела 19.12.2022 посредством системы "Мой арбитр" заключением эксперта Соловьева Олега Викторовича от 10.12.2022, полученным по результатам проведения внесудебной экспертизы (далее - заключение внесудебной экспертизы), подтверждается, что конструкции объекта "Бросковая (тренировочная) зона, смонтированная по адресу: г. Надым, ул. Полярная, стр. 11 "Крытый тренировочный корт" спортивной школы "Арктур", не соответствует техническим и строительным регламентам, СНиП, ГОСТ, СП; Дальнейшая эксплуатация смонтированных конструкций без угрозы жизни и здоровья спортсменов и обслуживающего персонала тренировочного комплекса не возможна. Приемка, ввод в эксплуатацию и дальнейшая эксплуатация смонтированных конструкций недопустимы. Данный объект восстановлению не подлежит, ввиду допущенных критичных отклонений, не соответствующих нормативно-технической документации, ГОСТ, ТУ на данный вид сооружений, и создают предпосылки для возникновения травмирующих факторов для спортсменов и обслуживающего персонала, объект подлежит полному демонтажу.

Руководствуясь приведенными в пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ N 23 разъяснениями, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленное учреждением заключение внесудебной экспертизы не может быть признано экспертным заключением по рассматриваемому делу в смысле, придаваемом указанному понятию статьей 86 АПК РФ, что не исключает возможности признания его судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Доводы подателя жалобы о недопустимом характере указанного доказательства подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

В подтверждение уведомления предпринимателя о проведении экспертизы истцом 19.12.2022 в материалы настоящего дела представлены посредством системы "Мой арбитр" уведомление от 05.12.2022 о том, что проведение экспертизы назначено на 10.12.2022.

Как указано предпринимателем, данное уведомление получено им 14.12.2022, в подтверждение чего представлена копия конверта с почтовым идентификатором 62973676000219 с отметкой о поступлении данного в отделение связи 06.12.2022 и прибытием его в место вручения 10.12.2022.

Согласно сведениям с сайта отслеживания почтовых отправлений (https://www.pochta.ru/) соответствующее почтовое отправление получено предпринимателем 14.12.2022.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ни действующим законодательством, регулирующим отношения сторон, ни условиями договора не предусмотрено обязательное осуществление экспертизы качества поставленного товара при его приемке, равно как и обязанность заказчика по уведомлению предпринимателя о проведении соответствующей экспертизы.

Таким образом, само по себе отсутствие предпринимателя при ее проведении доказательственное значение вышеуказанного заключения внесудебной экспертизы не опровергает.

Ссылаясь на то, что предприниматель не ознакомлен с содержанием внесудебной экспертизы, податель жалобы не оспаривает факт направления указанного документа по адресу его электронной почты 19.12.2022, в подтверждение чего истцом посредством системы "Мой арбитр" 19.12.2022 представлен скриншот.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что после поступления заключения внесудебной экспертизы в материалы настоящего дела 19.12.2022, ответчиком посредством системы "Мой арбитр" 20.12.2022 представлено ходатайство об участии в судебном-заседании путем использования системы веб-конференции (ст.153_2 АПК), 21.12.2022 представлены письменные пояснения, 22.12.2022 - ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное необходимостью ознакомления с результатами внесудебной экспертизы.

Изложенное в отсутствие оснований полагать иное свидетельствует о том, что предпринимателю как минимум с 20.12.2022 должно было стать известно о факте представления учреждением заключения внесудебной экспертизы в материалы настоящего дела, а также об имевшейся у ответчика возможности ознакомления с указанным заключением, в том числе, посредством онлайн-ознакомления с материалами электронного дела.

Однако предпринимателем соответствующие процессуальные действия заблаговременно не совершены, уважительные причины несовершения данных действий не обоснованы и не подтверждены.

Более того, правом на ознакомление с материалами настоящего дела, в том числе, с заключением внесудебной экспертизы, предпринимателем, инициировавшим производство в суде апелляционной инстанции, не реализовано ни после принятия обжалуемого судебного акта, ни после принятия к производству апелляционной жалобы.

Относимых и допустимых доказательств, опровергающих выводы внесудебной экспертизы, ответчиком в материалы дела не представлено.

Достоверность указанного доказательства предпринимателем не опровергнута, наличие сомнений относительно компетенции лица, проводившего исследование, обоснованности его заключения, противоречий в его выводах, недостаточной ясности или полноте заключения предпринимателем не обосновано.

Заблаговременно с ходатайством о проведении судебной экспертизы в соответствии со статьей 82 АПК РФ предприниматель ни к суду первой, ни к суду апелляционной инстанции не обратился.

При этом доводы ИП Поспелова П.В. о том, что он не был ознакомлен с содержанием представленного истцом заключения внесудебной экспертизы, сами по себе не свидетельствуют о наличии у него препятствий для реализации собственного бремени доказывания в целях опровержения заявленных учреждением требований.

Тем самым, предпринимателем своевременно не были реализованы ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции предоставленные ему законом процессуальные способы опровержения содержащихся в заключении внесудебной экспертизы выводов (статья 41 АПК РФ).

Поскольку предприниматель не доказал должным образом обоснованность своих возражений относительно заявленных учреждением требований путем представления в материалы дела достоверных доказательств для их оценки в порядке статьи 71 АПК РФ, у суда первой инстанции отсутствовали основания не принимать во внимание представленное заключение внесудебной экспертизы в качестве допустимого доказательства по делу и считать обоснованными доводы подателя жалобы, не подтвержденные соответствующими доказательствами.

Покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества (пункт 1 статьи 518 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору:

отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы;

потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Пунктами 1 и 2 статьи 523 ГК РФ предусмотрена возможность одностороннего отказа от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора поставщиком (абзац четвертый пункта 2 статьи 450), которое предполагается существенным, в том числе, в случае поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок.

В рассматриваемом случае посредством направления уведомления от 27.09.2022 учреждением фактически выражено намерение отказаться от исполнения договора.

Ссылаясь на неразумный характер указанного учреждением в требовании от 22.09.2022 N 1348 срока устранения недостатков (1 день), ответчик не указал иной срок, который он полагает разумным для устранения вышеуказанных недостатков, не представил доказательств имевшегося у него после получения указанного уведомления намерения по устранению указанных недостатков и его реализации с учетом того, что уведомление заказчика о расторжении договора в одностороннем порядке датировано лишь 27.09.2022.

В подтверждение недопуска учреждением предпринимателя для устранения недостатков, ответчик представил гарантийное письмо от 02.12.2022, в котором просил предоставить ему возможность устранить выявленные недостатки.

Уведомлением от 07.12.2022, представленным истцом посредством системы "Мой арбитр" 19.12.2022, учреждение сообщило, что изложенные в письме об устранении нарушений при монтаже тренировочной площадки "Бросковая зона" предложения не подлежат удовлетворению.

Учитывая, что вышеуказанное гарантийное письмо направлено ответчиком истцу после обращения последнего в суд за защитой нарушенных прав, из представленных в материалы настоящего дела доказательств следует, что до 02.12.2022 предприниматель не изъявлял аналогичные намерения, а напротив, возражал относительно наличия выявленных истцом недостатков и возникновения на стороне предпринимателя обязанности по их устранению, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований полагать, что выявленные заказчиком недостатки могли быть устранены поставщиком в разумный срок.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о существенном характере допущенного ответчиком нарушения условий договора и наличии в связи с этим на стороне учреждения права на расторжение договора не могут быть признаны необоснованными.

В силу абзаца третьего статьи 12 ГК РФ восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, являются допустимыми законом способами защиты прав.

Учитывая изложенное и предусмотренное пунктом 4.10.1 договора условие о возврате товара, не соответствующего условиям договора, силами и за счет поставщика, которое фактически имеет целью регулирование отношений сторон, в том числе, в период после расторжения договора, в связи с чем не подлежит прекращению в соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ, пунктом 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", правовой позицией, приведенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.08.2020 N 309-ЭС20-9064, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил первоначальный иск в обжалуемой части.

В связи с отказом учреждения в приемке некачественного товара предусмотренная пунктами 1 и 3 статьи 486, статьей 506, пунктами 1 и 2 статьи 516 ГК РФ обязанность покупателя оплатить поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки, на стороне учреждения не возникла, в связи с чем отказ суда первой инстанции в удовлетворении встречного иска также является обоснованным.

С учетом изложенного, отнесение судом первой инстанции на предпринимателя понесенных учреждением расходов на оплату услуг ИП Соловьева О.В., составившего заключение внесудебной экспертизы, в размере 165 517 руб. соответствует положениям статьи 106, 110 АПК РФ, приведенным в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснениям.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.12.2022 по делу N А81-12026/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Д.Г. Рожков Н.В. Тетерина